EDB 2015/25326
I. Empleo público y despidos económicos, una relación difícil. Sobre la doble regulación en función de la distinta naturaleza de los sujetos implicados; los problemas de encuadramiento y de competencia para decidir sobre el despido
El despido económico -género común al que pertenece el despido colectivo- ha tenido siempre algunas dificultades -reales o imaginarias- para entrar en el ámbito del sector público y, muy especialmente, en el de las Administraciones públicas. La objeción fundamental afecta a la propia proyección de la causa económica, en la medida en que ésta tiende a vincularse al resultado de una gestión empresarial en el mercado, es decir, a la existencia de pérdidas o ganancias que operan sobre el equilibrio de producción de la correspondiente entidad y explican el recurso a los ajustes de personal. Se afirma que, como los entes públicos no operan en el mercado, quedan fuera de la posible actuación de una causa económica.
[[QUOTE1: "Las Administraciones públicas están también sometidas a las leyes de la economía, si entendemos por ésta la determinación de las opciones que surgen ante la limitación de los recursos"]]
Es claro que no es así. En primer lugar, hay sujetos públicos que actúan en el mercado y que, por tanto, están o deberían estar sometidos a la lógica de la evaluación de la gestión empresarial. En segundo lugar, las causas económicas que pueden determinar una reducción de personal no están vinculadas de forma necesaria a los resultados del mercado. Las Administraciones públicas están también sometidas a las leyes de la economía, si entendemos por ésta la determinación de las opciones que surgen ante la limitación de los recursos. La economía va más allá del mercado , pues hay también otras formas de economía , desde la doméstica -de donde, por cierto, viene el término (oikos, casa), como puede verse en la «Política» de Aristóteles- hasta la economía pública o la economía de planificación central. Escasez y eficiencia son, según Samuelson, los dos ejes de la economía y esos dos ejes juegan dentro y fuera del mercado.
[[QUOTE1: "Disp.adic.20ª ET, hay dos regímenes para el despido económico en el sector público"]]
Las dudas han quedado definitivamente superadas en la disp.adic.20ª ET, que de forma categórica establece que el despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio del sector público se efectuará conforme a lo dispuesto en el ET art.51 y 52.c). Pero la simple lectura de la norma nos indica que las cosas no son tan sencillas y que en realidad hay dos regímenes para el despido económico en el sector público: el aplicable a las entidades que tienen un régimen de funcionamiento más próximo a la gestión empresarial común y el que rige para el conjunto que, simplificando, se califica como Administraciones públicas. La dualidad de regímenes afecta a la definición de las causas y al procedimiento aplicable en el periodo de consultas y, en definitiva, supone un régimen especial para las Administraciones públicas y la remisión al régimen común para el resto.
[[QUOTE1: "Trazar la línea entre Administraciones públicas y entidades públicas"]]
Para trazar la línea entre Administraciones públicas y entidades públicas, que -también para simplificar- vamos a llamar comunes, la disp.adic.20ª -EDL 1995/13475- remite a la LCSP art.3, un precepto que construye esa distinción en función del mayor o menor grado de publificación del régimen de funcionamiento de cada entidad. La distinción no siempre es clara, como muestran los casos de VAERSA (STS 21-5-14, Rec 249/13) -EDJ 2014/124178-, TELE MADRID (STS 26-3-14, Rec 158/13) -EDJ 2014/80027-, GESPLAN (STS 15-4-14, Rec 136/13) -EDJ 2014/138294- o INSTITUTO CATALÁN DEL SUELO (STS 18-11-14, Rec 160/13). De una parte, están las Administraciones públicas y las entidades de derecho público que relaciona el nº 2 del art. 3 LCSP -EDL 2011/252769- y, de otra, un conjunto más difuso de entes que pueden ordenarse en una escala de menor a mayor privatización y que van desde los consorcios y fundaciones públicas hasta las sociedades mercantiles de titularidad pública. Respecto a éstas, la STS 14-7-14 (Rec 200/13) -EDJ 2014/147595- aclara que «no es imprescindible que la mayoría del capital social de una mercantil corresponda a la Administración general del Estado para que se integre en el sector público, sino que también ello sucede cuando la sociedad está mayoritariamente participada por una entidad pública empresarial o por otra sociedad mercantil que (ella misma) ya esté incluida en el sector público».
[[QUOTE2: "Utilización de la técnica del grupo de empresas "]]
En algunos casos, sin embargo, la utilización de la técnica del grupo de empresas puede suscitar problemas. Esto es lo que sucedió en la STS 26-3-14 con el grupo TELE MADRID -EDJ 2014/80027-, que se configura como un conjunto integrado por un ente público y dos sociedades mercantiles públicas; un grupo mixto que, como actuaba en posición empresarial plural, tramitó un único despido colectivo. El problema pudo solucionarse en atención a que, finalmente, el ente público no se consideró como asimilado a una Administración pública, sino como entidad empresarial incluida en el régimen común de despido. Pero ¿qué hubiera ocurrido en el caso contrario con un despido sometido a dos regímenes jurídicos distintos?
[[QUOTE2: "Órgano competente para acordar el despido"]]
Otro problema, cuando se trata de Administraciones públicas, es el relativo al órgano competente para acordar el despido. Es una cuestión que se ha suscitado en varias ocasiones en relación con los despidos en los ayuntamientos y que se ha resuelto en la STS 1-7-14 (Rec 1486/13) -EDJ 2014/138301- a favor de la competencia exclusiva del alcalde, dado que, de acuerdo con la normativa vigente (LBRL art.21), la decisión extintiva de aquél no requiere la ratificación del Pleno. No obstante, para los despidos económicos debe tenerse en cuenta la LBRL art.22.2.i).
II. El ámbito del despido económico: el cese por amortización de la plaza de los indefinidos no fijos y de los interinos por vacante
[[QUOTE1: "Doctrina tradicional de la Sala, que resume y reitera la STS 22-7-13 (Rec 1380/12) -EDJ 2013/201323-"]]
Un cambio se ha producido en esta materia a partir de la STS 24-6-14 (Rec 217/13) -EDJ 2014/117661-. De acuerdo con la doctrina tradicional de la Sala, que resume y reitera la STS 22-7-13 (Rec 1380/12) -EDJ 2013/201323-, tanto los contratos de interinidad por vacante, como los indefinidos no fijos son contratos sometidos a condición resolutoria consistente bien en la provisión de la vacante (STS 27-5-02 -EDJ 2002/32114-) o bien en su amortización (STS 27-2-12 -EDJ 2012/89417-). Por ello, producida la amortización de la plaza, el contrato se extingue en virtud de lo dispuesto en el ET art.49.1.b) -EDL 1995/13475-, sin necesidad de que la Administración recurra a los procedimientos del ET art.51 y 52, aunque sin perjuicio de la correspondiente indemnización en línea con luego dirá el ATJUE 11-12-14 (C-86/14) -EDJ 2014/261113-.
[[QUOTE1: "Esta doctrina se rectifica, sin embargo, a partir de la STS 24-6-14 (Rec 217/13) -EDJ 2014/117661-,"]]
Esta doctrina se rectifica, sin embargo, a partir de la STS 24-6-14 (Rec 217/13) -EDJ 2014/117661-, dictada en el caso del cese por amortización de determinados contratos de interinidad por vacante de la Universidad Politécnica de Madrid. El cambio se justifica con tres argumentos. En primer lugar, se señala que el ET art.51.1.5º -EDL 1995/13475- excluye del cómputo de los umbrales la extinción de los contratos temporales del aptdo c) del art.49.1 ET, pero no la del aptdo b). En segundo lugar, se menciona la disposición adicional que, por dar prioridad de permanencia al personal fijo, evidencia que la misma se aplica también al personal indefinido no fijo y al interino por vacante. En tercer lugar, se sostiene que el contrato de interinidad por vacante - y también, al parecer, el indefinido no fijo - no es un contrato sometido a condición, sino a término indeterminado (incertus quando).
En sentencias posteriores se ha aplicado esta doctrina, si bien, como se advierte claramente en las SSTS 14-7-14 y 21-7-14 (Rec 1807 -EDJ 2014/138305- y 2099/13 -EDJ 2014/143140-), solo a partir de la fecha de vigencia de la disp.adic.20ª -EDL 1995/13475- con la L 3/2012, lo que parece indicar que, de los tres, éste es el argumento decisivo. En efecto, la referencia del ET art.51.1.5º a la exclusión de cómputo de los extinciones en los contratos temporales no es concluyente, pues se trata de una regla que opera únicamente para el cálculo de los umbrales del despido colectivo y puede verse como una laguna a cubrir por la analogía, a la vista de lo que dispone el art.1.2 a) de la Directiva 98/59 -EDL 1998/47604-. En cuanto al párr 3º de la disp.adic.20ª ET, se limita a establecer una preferencia en el cese a favor de los trabajadores fijos que no necesita para su efectividad práctica ejercitarse frente a los trabajadores indefinidos no fijos o sobre los interinos por vacante, pues puede serlo frente a los trabajadores temporales para los que en el momento del despido no haya vencido el término de su contrato. Por último , es cuestionable que estemos ante contratos a término y no ante contratos sometidos a condición resolutoria , pues la provisión de la plaza por los procedimientos legales no es un elemento cierto en cuando a su producción futura y , desde luego, no depende exclusivamente de la voluntad de la Administración , sino de la ley y de las habilitaciones presupuestarias correspondientes .En el caso de los indefinidos no fijos la plaza formalmente podría incluso no existir ,claro que entonces tampoco podría amortizarse.
III. La apreciación de la causa: el alcance de la insuficiencia presupuestaria, la incidencia del factum principis, la muerte anunciada y las sucesiones administrativas
[[QUOTE1: "Definición específica de la causa económica centrada en la insuficiencia presupuestaria. La STS 23-5-14 (Rec 179/13) -EDJ 2014/125298- ha abordado la interpretación"]]
El sistema dual lleva, como hemos anticipado, a que en el subsector de las Administraciones públicas se haya producido una definición específica de la causa económica centrada en la insuficiencia presupuestaria. La referencia legal ha sido objeto de un desarrollo reglamentario en el art.35.5 del RPDC que opera sobre dos puntos: el carácter persistente de la insuficiencia y el alcance de la misma que el reglamento define a partir de dos exigencias: 1) la existencia de déficit en el ejercicio anterior en la correspondiente Administración y 2) la minoración de los créditos en el departamento afectado (5% en el ejercicio corriente y 7% en los anteriores". La STS 23-5-14 (Rec 179/13) -EDJ 2014/125298- ha abordado la interpretación de estas dos reglas. En primer lugar, aclara que su aplicación ha de ser acumulativa en el sentido de que «no es suficiente que en un solo ejercicio la Administración de que se trate haya tenido déficit presupuestario, sino también que los créditos o transferencias de que gozara la entidad hubieran sufrido también una disminución porcentual en los límites recogidos en el precepto». Es así porque no basta el déficit general, sino que es precisa su proyección en el ámbito en el que se produce el despido. En cuanto a la aplicación del porcentaje de minoración del 7% del inciso final del aptdo. b) del aptdo. 3 del art.35, la sentencia mantiene que ha de ser exigido en cada uno de los dos ejercicios anteriores y no sumando los porcentajes correspondientes a éstos.
[[QUOTE1: "supresión de determinadas entidades públicas con las consiguientes medidas extintivas de los contratos de trabajo de su personal. Casos recientes."]]
Es relativamente frecuente que los problemas de financiación y las exigencias de reducción del gasto hayan llevado durante la crisis actual a la supresión de determinadas entidades públicas con las consiguientes medidas extintivas de los contratos de trabajo de su personal. El encaje de estas medidas en las causas que regula el ET art.49 -EDL 1995/13475- plantea, sin embargo, problemas importantes, como puede verse en algunos casos recientes.
[[QUOTE2: "Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid"]]
El primero de ellos es el de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid. El despido del personal de este organismo se tramitó y se decidió entre noviembre y diciembre de 2012, teniendo en cuenta la extinción de la Agencia y el cese de los trabajadores a su servicio que preveía el proyecto de ley de medidas fiscales y administrativas de la Comunidad de Madrid, que luego se aprobó por la L 8/2012, de medidas fiscales y administrativas de la Comunidad de Madrid -EDL 2012/225559-. La Ley entró en vigor el 1 de enero de 2013 y para esa misma fecha se estableció que tendría efectos el despido. La STS 26-6-14 (Rec 219/13) -EDJ 2014/136336- confirmó la nulidad de este despido declarada en la instancia a partir de un razonamiento complejo que se centraba en varios puntos : 1º) cuando se tramita y se produce el despido todavía no se había producido la extinción de la entidad ; 2º) no se especifican las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas -que justifican el despido, causas que no pueden sustituirse «por la mera invocación de la mala situación de la economía en general» y «la necesidad de reducción del gasto público» ; 3º) no se ha facilitado en el periodo de consultas la documentación prevista en el ET art.51.2 -EDL 1995/13475-; 4º) no se han acreditado las causas, pues el ahorro para la Comunidad de Madrid no es causa objetiva que pueda considerarse, 5º) hay, por último, un fraude, pues con el despido se ha tratado en impedir que el personal de APDCM pase a incorporarse «al órgano administrativo que asumiese las competencias y la actividad» del extinguido.
En relación con este razonamiento, pueden formularse algunas observaciones. En primer lugar, se despide con efectos de 1.1. 2013 por una causa que está en curso de producirse -la extinción del organismo- y con carácter condicional a que el hecho se produzca. Se trata de una conducta no solo lícita, sino que puede ser la más adecuada a la situación. En segundo lugar, la causa en que se funda el despido había sido invocada en el periodo de consultas, pues se alegó como la extinción del organismo para el que se prestan servicios como consecuencia de una disposición con rango de ley. Esta causa, aparte de su eventual justificación en atención a objetivos de estabilidad presupuestaria, tiene encaje, como veremos, en el ET art.49.1.g) y h) -EDL 1995/13475- y art.51.7. Pero, aunque no fuera así, la causa -sea procedente o improcedente- se había expuesto en la comunicación inicial y en la memoria, como consta en los hechos probados. En tercer lugar, de esos hechos se desprende también que se ha aportado la documentación exigida, ya que, tratándose de un organismo público (art.14 de la Ley -CAM- 8/2001 -EDL 2012/225559-), esa documentación no puede ser la del art.4 del RPDC, sino la del art.39 de esa disposición. En cuarto lugar, la causa económica -de ser necesaria, que no lo es, como se verá- no puede ser la del ET art.51.1.2º, sino la de la disp.adic.20ª.2º y, en principio, parece una insuficiencia presupuestaria bastante clara, ya que la consignación del organismo ha desaparecido por completo en la correspondiente ley de presupuestos.
Es necesario destacar que el despido no se fundaba en una causa económica común, aunque indirectamente fuera económico el origen de la medida; una medida que se insertaba en la línea de las exigencias de estabilidad presupuestaria y reducción del gasto en la Comunidad de Madrid. No se trataba, por tanto, de la causa del aptdo. i) del art.49.1 ET -EDL 1995/13475-, sino de las causas g) (extinción de la personalidad jurídica contratante) y h) (fuerza mayor) del mismo precepto, operando esta última en la modalidad de factum principis, es decir, como acto de la autoridad (Alonso Olea, de la Villa), que produce, a su vez, otra causa (la extinción de la personalidad), que pone término a la relación laboral, si bien siguiendo los trámites del art.51. En estos casos el órgano judicial no puede controlar el acto de autoridad para verificar si el mismo está justificado económicamente, porque, como hemos visto, se trata de un acto con fuerza de ley, aunque sea una ley autonómica .La única manera de sustraerse a un factum principis de rango legal consiste en cuestionar su constitucionalidad por el cauce adecuado. Había otra salida: la sucesión empresarial, que ya había aparecido en una sentencia anterior (la STS 21-5-14 -EDJ 2014/124178-, sobre la Agencia Valenciana de Movilidad, que ahora no podemos examinar). Pero ¿era apreciable en el caso de la APDCM una sucesión del ET art.44? Parece que no, porque la ley había roto «la identidad económica» del establecimiento desde el momento en que mientras la actividad desarrollada por la APDCM pasa a serlo por la Agencia Estatal de Protección de Datos, el patrimonio del organismo se transfiere la Comunidad de Madrid.
La sentencia ve en este proceso un fraude de ley que le lleva a sostener la nulidad del despido, siguiendo la línea de las sentencias sobre los consorcios andaluces de empleo UTELDT (SSTS 17-2-14, Rec 142/13 -EDJ 2014/48254- y posteriores). Es muy dudoso que haya fraude y que esa doctrina sea aplicable al caso de la Agencia, porque aquí, como hemos visto, se produce una escisión efectiva entre patrimonio y actividad. Pero, aunque fuera así, ¿es posible que la ley cometa un fraude de ley? Y si lo comete ¿pueden los jueces eludir una norma legal por considerarla fraudulenta? La única posibilidad sería recurrir al principio de competencia, porque una ley autonómica no puede excluir una ley estatal. Sin embargo, hay que tener en cuenta que, aunque la disp.adic.5ª de la L 8/2012 -EDL 2012/225559- establecía la extinción de los contratos del personal laboral -lo que no podría hacer en caso de sucesión sin entrar en conflicto con el ET art.44, EDL 1995/13475-, no parece, por lo dicho, que en este caso se haya vulnerado ese artículo, aparte de que los contratos no se dieron por extinguidos ex legue, sino que se instó su extinción, amparándose en una causa legal. Por último, si el sucesor de la actividad era la Agencia Española de Protección de Datos, que no había sido demandado, ¿por qué se condena -como dice bien el voto particular- a la Comunidad de Madrid? Estamos probablemente ante una cadena de confusiones que sin duda se deriva y crece a partir de un error inicial: la extinción de la personalidad se ve, desde el ET art.49.1. i) cuando debió verse desde el aptdo- h) de este número en relación con el ET art.51.7. Claro que, incluso vista desde donde se vio, la extinción era procedente.
[[QUOTE1: "Fundación Laín Éntralo de la Comunidad de Madrid que resuelve la STS 23-9-14 (Rec 231/13) -EDJ 2014/209429-."]]
El problema de la sucesión vuelve a surgir en el caso de la Fundación Laín Éntralo de la Comunidad de Madrid que resuelve la STS 23-9-14 (Rec 231/13) -EDJ 2014/209429-. Quizá esta reiteración nos indica que las extinciones por supresión legal de organismos son el modelo del ajuste de plantillas en el marco de la política de estabilidad presupuestaria y que la falta de acierto en la instrumentación de esos ajustes está poniendo en riesgo esa política, lo que no deja de ser grave. El supuesto es el mismo que el de APDCM, pero con una diferencia relevante: aquí sí había sucesión, porque la fundación pública se suprime por ley y tanto sus recursos como sus funciones pasan a la Administración autonómica; además los contratos no se dan por extinguidos, sino que de forma más correcta se ordena su extinción («se extinguirán»). Pues bien, la sentencia nos dice que resulta aplicable el ET art.44 -EDL 1995/13475-, porque hay sucesión en el patrimonio y en la actividad. Nos dice también algo más, que muestra una discrepancia con la sentencia de la APDCM: «el despido colectivo enjuiciado no se pone en marcha para burlar una subrogación querida por el legislador, sino precisamente para que opere en los términos impuestos por la norma». Y añade: «no deducimos la existencia de fraude en el comportamiento de la Agencia, del mismo modo que tampoco resulta imaginable achacar el fraude al propio legislador autonómico que diseña la estructura de sus órganos ejerciendo las facultades constitucionales de autogobierno respecto de la propia estructura de la Administración y órganos de ella dependientes».
Completamente correcto. Pero observemos más de cerca el despliegue temporal de estos despidos prospectivos, que tanto inquietaban a la sentencia de la Agencia de Protección de Datos: el despido se comienza a tramitar por el organismo que tiene ya su muerte anunciada en el correspondiente proyecto de ley (causa futura que no actual); se decide mediante la correspondiente declaración extintiva adoptada también antes de que la causa se actualice, si bien el efecto extintivo se pospone al futuro (a la fecha en que entra en vigor la norma que acuerde la extinción de la entidad hasta entonces empleadora) y es condicional (se despide solo para el caso de que efectivamente se elimine el organismo empleador). ¿Son correctos estos despidos colectivos? La respuesta, que ya hemos adelantado, debe tener en cuenta dos datos fundamentales: 1º) que el despido colectivo no es un despido actual, sino la manifestación de una voluntad futura de despedir, 2º) que cuando la causa de despido sea actual con la extinción de la entidad empresarial, ésta ya no podrá despedir.
En realidad, si había subrogación, lo lógico es que el empresario saliente -la Fundación- no hubiera despedido, sino que el despido se acordara por quien de modo perfectamente previsible iba a sucederle (la Administración autonómica). La solución de la sentencia va por otro camino: «hay subrogación, pero posterior al despido» y «las causas económicas que se invocan son preexistentes, por lo que su concurrencia, en los términos legalmente exigibles, justificaría la extinción de los contratos operada y la subrogación operaría exclusivamente en los términos previstos en la propia norma de extinción de la Agencia». Bien, pero si hay despido no habría subrogación, pues los contratos ya están extinguidos. Lo que sucede es que, sin duda siguiendo el propio planteamiento de la entidad demandada, el despido no se enjuicia desde la extinción de la personalidad jurídica y del factum principis, sino como «causas económicas preexistentes y no relacionadas con el cambio de empleador» y , a partir de ahí, se pasa a valorar esas causas en el marco de la gestión del organismo extinguido para llegar a la conclusión de que su situación económica no es suficiente para una extinción «masiva». Así, de acuerdo con la doctrina dominante a partir de la sentencia de TeleMadrid, se llega a la declaración de la improcedencia de todo el despido, sin entrar a determinar cuál sería el número inferior de despidos procedentes con el argumento de que el órgano judicial «carece del poder arbitral que podría haber autorizado o impuesto un número concorde de extinciones»; argumento que he cuestionado en otro lugar («Los problemas procesales del despido colectivo», NREDT, nº 169/2014) , pues el principio de congruencia exige precisar el número de despidos procedentes cuando la parte demanda ha defendido la procedencia de todos y el órgano judicial estima que solo lo son algunos .
Por tanto, hay que concluir que en ninguno de los casos examinados se ha podido decidir sobre el tipo ideal de despido colectivo en el marco de la política de estabilidad presupuestaria: la supresión de un organismo, como consecuencia de una decisión legislativa que se adopta por razones de reducción del gasto público y que los órganos judiciales no pueden controlar.
El esquema de esa decisión es el que se desprende de lo que ya ha venido indicándose: 1º) las exigencias de estabilidad presupuestaria determinan la aprobación de una norma con rango de ley que dispone la supresión de un organismo; 2º) el organismo extinguido en periodo de liquidación u otro ente público habilitado al efecto tramita el despido colectivo por extinción de la personalidad del empleador como consecuencia de fuerza mayor ; 3º) el despido se somete a autorización conforme a lo dispuesto en el ET art.51.7 -EDL 1995/13475- y en el Título II del RPDC -EDL 2012/224880-, que tiene aplicación preferente al procedimiento del Capítulo IV del Título I y al del Título III del citado reglamento; 4º) la autorización correspondiente puede impugnarse por el procedimiento de la LRJS art.151 y la decisión extintiva por el del art.124 de la misma ley. El punto débil de este esquema está en la posible existencia de sucesión. Si la hay, habremos salido de este esquema de la mano del ET art.49.1.g). Recordemos, sin embargo, que la Directiva 2001/23, sobre garantías en los traspasos de empresas -EDL 2001/19273-, excluye de su ámbito las reorganizaciones administrativas, aunque, desde luego, nuestro ET art.44 es más garantista quizá porque está pensado para las empresas privadas. Ante esta situación cabe preguntarse si no ha llegado el momento de abordar una nueva regulación para las medidas de reorganización de entidades públicas que persigan una finalidad de reducción del gasto dentro de los programas de estabilidad presupuestaria.
[[QUOTE2: "STS 3-12-14, Rec 201/13 -EDJ 2014/280839-"]]
(Ya cerrado este artículo se tiene noticia de una nueva e importante sentencia: la STS 3-12-14, Rec 201/13 -EDJ 2014/280839-), que aclara notablemente el problema que nos ocupa. No podemos entrar en su examen. Pero es conveniente hacer una referencia a su argumentación principal: «la extinción por Ley de la personalidad jurídica (de un organismo público) causa extintiva del contrato de trabajo» y «una elemental lógica impone que para validar tal extinción no pueda ser exigible (...) la existencia de otras causas ajenas que también para la norma son determinantes de la válida extinción contractual».
IV. Un apunte sobre algunos problemas del periodo de consultas: negociación de buena fe y criterios de selección
En el breve espacio que nos resta hay que dejar constancia, sin ánimo de exhaustividad, de otros problemas de interés que han ido apareciendo en algunas sentencias recientes. Me referiré a la exigencia de buena fe en la negociación y a los criterios de selección.
[[QUOTE1: "Sobre la primera hay alguna confusión. Obligación de alcance difuso en la que es arriesgado fundar declaraciones de nulidad"]]
Sobre la primera hay alguna confusión. Se trata de una obligación de alcance difuso en la que es arriesgado fundar declaraciones de nulidad. No podemos aquí examinarla con profundidad, pero sí cabe formular algunas observaciones. En primer lugar, la indicación siempre repetida, pero no siempre observada, de que la obligación de negociar no debe confundirse con la obligación de llegar a un acuerdo, ni tampoco con la de «moverse» para llegar a ese acuerdo. Basta con dar razones de la posición que se mantiene y de por qué no se aceptan las propuestas contrarias. La buena fe exige también ajustarse a un estándar ético: proporcionar una información correcta, evitar coacciones o recurrir a la violencia y mantener una posición consecuente, aunque no hay que olvidar que estamos ante una negociación básicamente competitiva, en la que legalmente no está excluido el recurso a los medios de presión legales (la huelga, por ejemplo). No debe olvidarse además que se negocia sobre una base legal que determina las causas del despido procedente y las reparaciones. ¿Hasta qué punto se puede obligar a una parte a ir más allá y anular el despido por el hecho de que no ha concedido algo más de lo que marca la ley? ¿En todo caso no habría que valorar primero si la posición «inamovible» era razonable o no? Y, respecto a las Administraciones públicas, no olvidemos que están sometidas al principio de legalidad y que tienen limitaciones presupuestarias, por lo que están excluidas de negociar en el periodo de consultas por el art.1.2.b) de la Directiva 98/59 -EDL 1998/47604-.
Las soluciones que nos ofrecen las sentencias examinadas no son siempre coincidentes. Me limitaré a citar algunas decisiones, cuya lectura puede ilustrar sobre la apertura del abanico. Por una parte, la ya citada STS 21-5-14, sobre la Agencia Valenciana de Movilidad -EDJ 2014/124178-, apunta un nivel de exigencia bastante amplio, mientras que la STS 18-2-14 (Rec 59/13, Ayuntamiento de Oliva) -EDJ 2014/91255- y la de la Fundación Laín Éntralo quizá puedan servir de contrapunto.
[[QUOTE1: "Criterios de selección también han sido problemáticos"]]
Los criterios de selección también han sido problemáticos. Recordemos que la selección, aunque sea negociable, es competencia del empleador y sus facultades solo están limitadas por el principio de igualdad, el respeto a los derechos fundamentales y las preferencias legales. Recordemos también que el control de la aplicación de estas preferencias ha de instrumentarse en las impugnaciones individuales de los despidos (LRJS art.124.2.2 -EDL 2011/222121-). En la misma línea, la STS 25-6-14 (Rec 198/13, caso Ayuntamiento de Jerez -EDJ 2014/166661-) nos recuerda que mientras la dimensión colectiva de los criterios de selección es controlable en el proceso de impugnación del art. 124, no lo son las desviaciones que se hayan podido producir a la hora de aplicar los criterios generales en los despidos concretos. Sobre el alcance del principio de igualdad a la hora de dar preferencia en el mantenimiento del empleo a los fijos de plantilla sobre los indefinidos no fijos, puede consultarse la STS 23-5-14 (Rec 179/13) -EDJ 2014/125298-, sobre el despido en la Diputación de Orense, y en la misma línea sobre la preferencia en el cese de los temporales, la STS 23-9-14, del caso Fundación Laín Éntralo -EDJ 2014/209429- o la STS 15-4-14 (Rec 188/13) -EDJ 2014/100856-, sobre la afectación por la terminación de un plan extraordinario.
[[QUOTE1: "Influencia sobre el despido de los compromisos de funcionarización"]]
Fuera del marco de la selección en sentido estricto, tiene interés el examen de la influencia sobre el despido de los compromisos de funcionarización (STS 16-4-14, Rec 57/13, Ayuntamiento de Baldar -EDJ 2014/91260-) o de mantenimiento del empleo (STS 22-9-14, Rec 305/13, Paradores de Turismo -EDJ 2014/194038-).
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 2, el 15 de marzo de 2015.
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