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El nuevo recurso de casación se centra en controlar si los TSJ comprueban que las restricciones son idóneas y proporcionadas

El TS dice que basta una ley ordinaria para limitar derechos pero sería "deseable" una específica para la pandemia

Noticia

El Tribunal Supremo establece que la limitación de derechos fundamentales no ha de hacerse "necesariamente" por ley orgánica -basta incluso una ley autonómica-, si bien añade que hubiera sido "deseable" poder acudir "a una regulación especifica para afrontar la pandemia que detallase cuantos extremos fueran susceptibles de precisión para ofrecer la máxima seguridad jurídica".

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Así lo señala la sentencia, conocida este lunes en su integridad, en la que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del alto tribunal rechaza el recurso del Gobierno de Canarias tras la no ratificación del cierre perimetral de las islas por alta incidencia de covid. La resolución establece que la Ley de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública de 1986 puede ofrecer cobertura a limitaciones puntuales de derechos de los ciudadanos, pero siempre que la Administración autonómica justifique razonablemente sus medidas.

En el texto de la sentencia el alto tribunal señala específicamente que cuando de la limitación de derechos fundamentales por el legislador se trata, "lo primero que es menester precisar es que no necesariamente ha de hacerse por ley orgánica".

Admite que es cierto que el desarrollo de los derechos fundamentales está reservado a esa fuente (artículo 81.1 de la Constitución, si bien añade que "con carácter general la ley ordinaria es suficiente para regular el ejercicio de los derechos, aunque al hacerlo habrá de respetar su contenido".

Para el Supremo, establecer limitaciones puntuales de derechos, incluso fundamentales, no equivale a desarrollarlos siempre que, por las características de las restricciones, no lleguen a desnaturalizarlos. Por ello subraya que dentro de la regulación que puede hacer la ley ordinaria "cabe, pues, la imposición de limitaciones puntuales a los derechos fundamentales" y que "siendo suficiente para ello la ley ordinaria, esa reserva puede ser satisfecha tanto por la ley del Estado cuanto por las leyes que, dentro de su competencia, dicten las comunidades autónomas".

No obstante, la sentencia cuyo fallo adelantado el pasado viernes añade que "sin ninguna duda hubiera sido deseable que, en vez de acudir a conceptos indeterminados y cláusulas generales, pudiéramos acudir a una regulación especifica para afrontar la academia".

En los fundamentos jurídicos de su sentencia, el alto tribunal apunta respecto a este extremo que "no puede preverse todo y tampoco puede decirse que los preceptos examinados adolecen de tal indeterminación que permitan hacer cualquier cosa a las administraciones que los utilicen".

Por el contrario, añade, "delimitan con una precisión mínima el campo de su aplicación (...). Y no es una novedad que los tribunales deban extraer del ordenamiento jurídico los criterios para resolver problemas que no han recibido una solución precisa por parte del legislador".

Esto significa, según añade la sentencia, que es la primera que se dicta haciendo uso del nuevo recurso de casación creado por el Gobierno para afrontar las restricciones por covid 19 una vez levantado el estado de alarma, " que será necesario examinar cada medida y valorarla atendiendo a la luz de los criterios extraídos de estos preceptos, si cumplen las exigencias de adecuación, necesidad y proporcionalidad. En definitiva, la legislación sanitaria sí autoriza la limitación de la libertad de circulación siempre que se den las condiciones por ella previstas".

Debate pendiente en el TC

A lo largo de su resolución, el alto tribunal también apunta, respecto al actual marco normativo, que en torno a esta modalidad procesal se ha suscitado un importante debate que gira esencialmente sobre la conformidad con la Constitución de encomendar a los tribunales de justicia, no la autorización de Intervenciones limitativas de derechos fundamentales sobre personas concretas, sino la ratificación de medidas dirigidas a destinatarios, no identificados individualmente..

Así, recuerda que entorno al artículo 10.8 de la Ley de la jurisdicción contenciosa está planteada una cuestión de inconstitucionalidad, admitida a trámite el pasado mes de febrero, " señal de que no la ha considerado manifiestamente infundada aunque esto no signifique que deba acabar encontrándolo contrario a la Constitución".

A lo largo de la sentencia el alto tribunal establece otras afirmaciones en torno a este tipo de consecuencias, como que las medidas sanitarias aún no ratificadas judicialmente no despliegan efectos, ni son aplicables. Y que si la ratificación judicial es denegada, no es preciso que la Administración acuerde *dejar sin efecto* la Orden o acuerdo sometidos a ella ya que nunca fueron legalmente eficaces, razón por la que rechazó otro de los recursos que ha analizado, referido al cierre perimetral en Montefrío (Granada).

Cómo se debe controlar

Así, el control judicial efectuado en el procedimiento de ratificación ha de contener según el Supremo los siguientes parámetros: comprobación de que la Administración que pide la ratificación es la competente para adoptar las medidas a ratificar; invocar los anteriores preceptos legales u otros que le confieran habilitación; identificar con suficiente claridad el peligro grave para la salud pública derivado de una enfermedad transmisible que es preciso conjurar para preservar el derecho a la salud y a la vida y establecer debidamente la extensión de ese riesgo desde el punto de vista subjetivo, espacial y temporal; además de justificar que no se dispone de otros medios menos agresivos.

También se debe valorar por los TSJ que los medios propuestos propuestos son idóneos y proporcionados a tal fin. Sobre esos presupuestos, y si dicha justificación es suficiente y si la limitación pretendida es "efectivamente idónea, necesaria y proporcionada".
Igualmente establece el Supremo que las medidas sometidas a ratificación no pueden ser aplicadas antes de haberlas obtenido, y que la ratificación no suple la imprescindible habilitación legal.

Por otra parte, resuelve que ratificación no impide a los afectados por ellas recurrir las disposiciones o actos que prevean las medidas, ni predetermina la suerte de sus recursos porque el pronunciamiento judicial que conduce a la ratificación se limita al control de los aspectos externos y reglados de la actuación administrativa y al examen preliminar de su proporcionalidad.

En el plano de técnica jurídica, el Supremo también apunta que artículo tercero de la Ley Orgánica 3/1986 ha de interpretarse conjuntamente con los artículos 26 de la Ley 14/1986 y 54 de la Ley 33/2011 y, así entendido, autoriza limitaciones puntuales de la libertad de circulación siempre que se cumplan unos requisitos.

Estos son, que se acredite la existencia de una enfermedad transmisible grave que ponga en peligro la salud y la vida de las personas; que se justifique que esa limitación es imprescindible para impedir dicha transmisión por no haber otros medios eficaces para lograrlo; determine en función del número de enfermos y de su localización la extensión subjetiva y territorial de la limitación; y fije fundadamente el tiempo indispensable en que ha de mantenerse la limitación para impedir la difusión de la enfermedad.