En caso de complemento de convocatoria de una junta general de accionistas de una sociedad anónima, los temas cuya inclusión se pretende en virtud de dicho complemento ¿tienen que guardar homogeneidad o alguna relación funcional con los ya incluidos en el orden del día de la inicial convocatoria?

Según el artículo 172.1 de la Ley de Sociedades de Capital (u0022LSCu0022),...

Según el artículo 172.1 de la Ley de Sociedades de Capital (u0022LSCu0022), u0022en la sociedad anónima, los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general incluyendo uno o más puntos en el orden del díau0022. Se añade en el apartado 2 que el complemento deberá publicarse con quince días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la junta y que u0022la falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la juntau0022. La norma es reproducción de los apartados 3 y 4 del artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas (u0022LSAu0022). No existe una previsión similar en el régimen legal aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada.

La posibilidad de interesar un complemento al orden del día de la junta es un derecho que se da a una minoría –cualificada de accionistas. Ese derecho se concede sin más limitaciones o condiciones que las relativas a la proporción en el capital social que deben reunir el accionista o accionistas solicitantes (cinco por ciento) y a la forma de ejercicio del derecho (notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria –art. 172.1 inciso segundo LSC-). En particular, no se exige que los puntos adicionales del orden del día cuya inclusión se interese guarden relación, de homogeneidad, funcional o de otro tipo, con los incluidos en la convocatoria. La norma permite, pues, interesar la inclusión de cualquier asunto de la competencia de la Junta en el complemento de la convocatoria y no es necesario que guarde relación alguna con los ya incluidos en el orden del día. Naturalmente, aunque pueda parecer una obviedad, es necesario destacar que debe tratarse de asuntos que entren dentro de la competencia de la junta, quedando, en consecuencia, excluidos los que sean competencia exclusiva de los administradores o los que u0022requieran una especial actividad por parte de aquellosu0022 (Fernández de la Gándara, L., Derecho de Sociedades, Vol. I, Valencia, 2010, p. 601).

Se ha planteado si la utilización de la expresión u0022complementou0022 podría utilizarse como elemento para argumentar que debe existir una relación funcional o de homogeneidad con los asuntos ya incluidos en el orden del día de la junta. En concreto, se ha planteado por los tribunales que u0022la referencia al -complemento de la convocatoria puede resultar equívoca, en cuanto parece establecer una cierta relación entre los puntos inicialmente incluidos en el orden del día y los nuevosu0022 (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7 de junio de 2011). Sin embargo, no hay, realmente, posibilidad de equívoco, ni siquiera si se atiende de manera exclusiva al criterio de interpretación gramatical de la norma ex artículo 3.1 del Código Civil. En primer término, la expresión u0022complementou0022, entendida en términos generales, no permite por sí sola esa posibilidad de equívoco, pues el diccionario de la RAE se limita a definirla como u0022cosa, cualidad o circunstancia que se añade a otra para hacerla íntegra o perfectau0022. Además, debe entenderse que, frente a esa definición general, la propia norma contiene una definición especial, técnica y precisa de lo que en el ámbito de la convocatoria de las juntas generales de sociedades anónimas debe entenderse por u0022complementou0022 de la convocatoria: la inclusión de u0022uno o más puntos en el orden del díau0022, sin que ello se acompañe de la exigencia de relación entre los puntos originarios y los que sean objeto de petición de complemento.

A la misma conclusión se llega si se acude a los criterios hermenéuticos consistente en atender al espíritu y finalidad del precepto, a sus antecedentes legislativos y a su contexto. La previsión normativa a que se viene haciendo referencia fue introducida en la LSA por la disposición final primera de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España. Se trataba de una de las medidas que la doctrina y diversos informes sobre gobierno corporativo habían reclamado como instrumentos adecuados para la revitalización de las juntas de accionistas y su participación en éstas de los socios minoritarios. Por ejemplo, en el Informe Aldama se proponía, entre otras medidas, las de u0022permitir que los accionistas, con exigencia de aquellos requisitos de legitimación que se entendieran procedentes, pudieran tanto solicitar la adición de puntos del orden del día en la junta convocada como formular en relación con dichos puntos propuestas alternativas de acuerdosu0022 (apartado IV, 1.6). Puede encontrarse una precisa descripción de la situación anterior a la reforma y de los antecedentes de ésta en Rodríguez Artigas, F., u0022La Ley 19/2005, de 14 de noviembre. Convocatoria de la Junta General y ampliación del orden del día por la minoríau0022, en RdS, núm. 26, 2006, pp. 19 y ss. En este sentido, es igualmente relevante destacar los términos en que el derecho a que se está haciendo alusión se reconoce en el Reglamento CE 2157/2001, de 8 de octubre, por el que se aprueba el estatuto de la sociedad anónima europea. Su artículo 56 lo identifica con la posibilidad de u0022solicitar la inclusión de uno o más nuevos puntos en el orden del día de una junta generalu0022. Aunque se refiere a un tipo societario distinto y establece diferentes requisitos de legitimación, se trata de un precedente relevante que ayuda a la comprensión del precepto, máxime si se tiene en cuenta que el Reglamento es la norma comunitaria de la que precisamente arranca la reforma introducida por la Ley 19/2005. Como se explica en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 22 de diciembre de 2011, u0022se trata, sin duda, aunque referido a un tipo específico de entidad capitalista, de una valiosa indicación que ayuda a comprender la interpretación correcta de la norma española de la que aquí tratamos en su correspondiente contexto (artículo 3.1 del C. Civil), que es el de la tendencia a la progresiva unificación de la normativa de las sociedades mercantiles entre los Estados miembros de la Unión Europea. Aunque el legislador ha utilizado el vocablo -complemento-, eso no significa que se haya pretendido restringir la posibilidad de adicionar a aquello que dependa o esté relacionado con asuntos del orden del día originario, sino que el sentido correcto es el de la posibilidad de efectuar -añadidos a aquélu0022. En este apartado de referentes legislativos, cabe finalmente citar la Directiva 2007/36CE, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, cuyo artículo 6.1.a), puesto en relación con el Considerando 7, establece que los Estados miembros se asegurarán de que los accionistas, actuando de forma individual o colectiva, u0022tengan derecho a incluir puntos en el orden del día de la junta generalu0022. Aunque se trata de una disposición posterior a la reforma (pero anterior a la LSC), viene a confirmar la línea indicada, consistente en no limitar los puntos cuya adición se puede solicitar a la exigencia de que guarden algún tipo de relación con los consignados en el orden del día originario.

En refuerzo de cuanto se viene diciendo, además, es preciso parar la atención en que el artículo 168 de la LSC contempla la obligación de los administradores de convocar la junta cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar. No hay aquí limitación en cuanto al tipo de asuntos pueden incluirse en la solicitud de convocatoria, más allá de los elementales y también trasladables a la petición de complemento, como la exigencia de que se trate de asuntos de competencia de la junta. Razones adicionales a las expuestas de economía y eficacia conducen a entender que no tiene sentido reclamar la existencia de una relación entre los puntos del orden del día inicial y los incluidos en la petición de complemento si los accionistas legitimados para interesar el complemento también lo están para pedir la convocatoria de una junta general distinta, en la que por definición no se podrá dar esa relación. Lo expresa, de nuevo, la Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de diciembre de 2011: u0022la legitimación exigida para hacer valer este derecho a la adición de asuntos al orden del día es la misma que la ley contempla para poder interesar la convocatoria de una junta general extraordinaria sobre los asuntos que interese el 5% del capital social (véase el citado nº 2 del artículo 100 del TRLSA), lo que abona la conclusión de que el legislador ha estimado como medio adecuado de evitar la promoción de ésta, con el coste y tiempo que ello conlleva, el aprovechar la convocatoria ya realizada (sea ordinaria o extraordinaria) para la inclusión de puntos adicionales, lo que haría innecesario tener que promover otra más tardeu0022.

En definitiva: la finalidad de la norma, atendiendo a sus antecedentes, a su contexto y a su tenor literal, es establecer un derecho de una minoría cualificada que está sujeto a determinados límites y condiciones de ejercicio, entre los que no se encuentra que deba darse una relación de tipo alguno entre los puntos del orden del día inicial y los puntos cuya inclusión se interese en la petición de complemento.

La postura indicada es sostenida de manera prácticamente unánime por la práctica judicial y la doctrina. En la práctica judicial, cabe citar las ya mencionadas Sentencias de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de junio y 22 de diciembre de 2011 y las de 25 de noviembre y 16 de diciembre de 2011, junto con la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid de 9 de febrero de 2009. Entre la doctrina, pueden citarse, además, Fernández de la Gándara, op. cit., pp. 601 y ss., Curto, M., u0022Art. 172u0022, en Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Tomo I, Madrid, 2011, pp. 1.254 y ss., Boquera Matarredonda, J., La Junta General de las Sociedades Capitalistas, Madrid, 2008, pp. 83 y ss., García de Enterría, J., u0022Ampliación del orden del día de una junta convocada y régimen de la solicitud pública de representaciónu0022, en 2009 Anuario Mercantil para abogados: los casos más relevantes en 2008 de los grandes despachos, Madrid, 2009, pp. 133 y ss. y, aunque con relevantes matizaciones, Sánchez Calero, F., La junta general en las sociedades de capital, Madrid, 2007, pp. 179 y ss.).

Con todo, es necesario destacar que existe algún pronunciamiento judicial y doctrinal que se apartan de la línea mayoritaria. En particular, es destacable la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 9 de mayo de 2008, que, además, es objeto de específico análisis por Muñoz Paredes, J. M., u0022La junta general: nuevos y viejos problemasu0022, en Estudios de Derecho mercantil en homenaje al Profesor José María Muñoz Planas, Navarra, 2011, pp. 539 y ss. En esa Sentencia se considera que u0022la solicitud de un complemento del orden del día de una convocatoria de Junta General debe guardar cierta homogeneidad con el tenor literal del orden del día de dicha Juntau0022, si bien en el caso concreto esa exigencia de homogeneidad se vincula con el tipo de junta de que se trate, ordinaria o extraordinaria. La Audiencia Provincial confirma el pronunciamiento de primera instancia, que desestimó una demanda relativa a una junta en la que no se había publicado el complemento por no darse esa homogeneidad en atención al tipo de junta de que se trataba. En realidad, no sin cierta confusión, en esta resolución parece seguirse el planteamiento de Rodríguez Artigas, F., op. cit., p. 32, para quien u0022si la Junta se ha convocado con carácter de ordinaria, no puede solicitarse la inclusión de asuntos extraordinarios, sino que el socio, o los socios, deberán solicitar la convocatoria de una Junta extraordinariau0022. En ese caso, el complemento era improcedente, pues no se pedía la inclusión de ningún asunto que realmente fuese competencia de la junta. Pero no se puede compartir la consideración que se formula en el comentario indicado y que parece ser la raíz de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia. La diferencia entre juntas ordinarias y extraordinarias no puede considerarse relevante a los efectos considerados. Si una cuestión puede ser tratada en una junta extraordinaria, también puede serlo en una ordinaria. No cabe, por tanto, reclamar la presencia de una situación de homogeneidad entre los puntos del orden del día inicial y los objeto de la petición de complemento en los términos indicados, de manera que, convocada una junta ordinaria, no pueda formularse una solicitud de complemento destinada a incluir asuntos que, siendo competencia de la junta, no entren dentro de las materias propias y específicas de la junta ordinaria. El hecho de que la junta convocada sea ordinaria no excluye la posibilidad de ejercicio de ese derecho para conseguir la inclusión de otros puntos que sean competencia de la Junta.

En la sociedad anónima, los accionistas que representen, al menos, e...

En la sociedad anónima, los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general de accionistas incluyendo uno o más puntos en el orden del día.

El ejercicio de este derecho debe hacerse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social de la entidad dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria. El complemento de la convocatoria debe publicarse con quince días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la junta. La falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo fijado legalmente será causa de nulidad de la junta (artículo 172 LSC).

El deber de convocar la junta general incumbe a los administradores (artículo 167 LSC) atribuyéndoles esta obligación también cuando lo solicite el socio o los socios minoritarios que representen al menos el cinco por ciento del capital social en cuyo caso éstos últimos expresarán en la solicitud los asuntos a tratar (artículo 168 LSC).

La configuración de la convocatoria de las juntas generales con arreglo a los requisitos legales constituye una condición necesaria para la válida celebración de la misma, actuando como un mecanismo de seguridad en el ejercicio de los derechos de los accionistas que resulta fortalecido con la previsión del artículo 172 LSC al garantizar la participación activa del socio o socios minoritarios en la actividad corporativa de la sociedad y evitando gastos innecesarios producidos por una posible segunda convocatoria instada por los mismos.

La válida y eficaz convocatoria de la junta general exige el cumplimiento de determinados requisitos establecidos por la Ley que no pueden ser sustituidos ni siquiera en los estatutos sociales, los cuales sólo pueden reforzarlos o fijar otros requisitos adicionales a los mismos (artículos 166 y siguientes LSC). La finalidad de los mismos radica esencialmente en que cada accionista pueda tener la posibilidad de conocer anticipadamente los asuntos que se tratarán en la misma y la posibilidad de intervenir conociendo previamente los asuntos que serán tratados y su contenido a fin de poder manifestar su voluntad de la manera más informada y adecuada posible.

Por ello el derecho reconocido al socio o socios minoritarios de introducir un complemento a la convocatoria se encuentra limitado a la introducción de puntos en el orden del día de la misma y únicamente supeditado formalmente a que se realice la notificación fehaciente en el domicilio de la sociedad dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria (Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao de 7 de marzo de 2008).

Si bien la referencia con el término al u0022complementou0022 de la convocatoria pudiera resultar equívoca al parecer invocar que los puntos del orden del día sobre los que se solicita la inclusión por el socio o socios minoritarios tienen que tener cierta relación con los puntos inicialmente incluidos en la convocatoria, esta no es la previsión que legalmente se establece al no limitar la propuesta a dicha relación, homogeneidad o limitación.

En este sentido se manifiesta, por ejemplo, la SAP de Madrid, Sección 28ª, de 25 de noviembre de 2011 al afirmar que u0022es una obligación que ciertamente confiere un amplísimo grado de libertad para conformar el contenido de las juntas, pero ese régimen de discrecionalidad solamente puede considerarse referido ...a la definición o elección de los concretos u0022asuntosu0022 a trataru0022.

Mucho menos esta pretendida limitación a la propuesta del socio o socios minoritarios se encuentra recogida en el artículo 168 LSC o en el artículo 519 LSC para las sociedades cotizadas que expresamente indica que se refiere a los puntos o asuntos del orden del día, ni tampoco para la Sociedad Anónima Europea en el artículo 494 LSC que, a consecuencia de la trasposición al ordenamiento jurídico español del Reglamento comunitario 2157/2001, se refiere al complemento de la convocatoria como u0022inclusión de nuevos asuntos en el orden del díau0022.

Las limitaciones vendrán determinadas por las exigencias legales de la convocatoria de las juntas generales y, por tanto, respecto de los asuntos que deben ser objeto de la competencia de la junta y sobre los cuales la junta debe pronunciarse y decidir mediante la adopción del correspondiente acuerdo.

Por ello, diferentes resoluciones judiciales han puesto límites a la configuración de este derecho derivados de la validez de la propia convocatoria, de la concreción, claridad y sencillez con que deben estar plasmados los puntos del orden del día (SAP de Valencia, Sección 11ª de 12 de septiembre de 2007) o la necesidad de que sea ejercitado este derecho de buena fe y sin ánimo obstruccionista al desarrollo de la junta o de forma fraudulenta (SAP de Madrid, Sección 28ª de 6 de junio de 2011). Así, por ejemplo y frente a numerosas pretensiones en la práctica de incluir como puntos del orden del día aspectos que no se refieren a las competencias decisorias de la junta, sino al deber de información, las resoluciones judiciales se manifiestan contrarias a estas prácticas afirmando que los puntos concretos propuestos deben poner de manifiesto los auténticos asuntos a tratar.

Ante la posible existencia de estas circunstancias y para evitar desvirtuar la finalidad y formalidad de las convocatorias y de las reuniones y acuerdos de la junta general, los administradores (o el juez en su caso) pueden integrar, ordenar, racionalizar o simplificar los nuevos puntos del orden del día propuestos sin necesidad de mantener la literalidad propuesta con el fin de que los mismos respondan al verdadero interés del socio y la sociedad (Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 6 de junio de 2011; Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao de 7 de marzo de 2008; Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 30 de junio de 2008).

Se plantea si en la solicitud de los accionistas de completar la conv...

Se plantea si en la solicitud de los accionistas de completar la convocatoria de una junta general, los temas cuya inclusión se pretende deben guardar homogeneidad o alguna relación funcional con los temas que ya estuvieran incluidos en el orden del día de la convocatoria inicial realizada por el órgano de administración. A mi juicio la respuesta es negativa, pero con algunos matices.

Recordemos que el derecho de los accionistas de incluir nuevos asuntos en el orden del día de una junta general ya convocada por el órgano de administración se incorpora por primera vez al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas con la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que incorporó este derecho tanto a la sociedad anónima europea (conforme al mandato del Reglamento comunitario 2157/2001), como a la sociedad anónima en general. La doctrina(1) ha considerado que es un derecho del accionista (aunque no se citara expresamente en el artículo 48 del TRLSA –hoy, art. 93 de la Ley de Sociedades de Capital-), en protección de las minorías, y que, como derecho imperativo, no podía restringirse por vía estatutaria. La finalidad de este derecho, como señala el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª) de 6 de junio de 2011, es, además de fortalecer el derecho de los accionistas a participar de forma activa en la vida corporativa y revitalizar el órgano de los socios, evitar una futura convocatoria de junta con el coste procesal y material para la propia sociedad que ello conlleva.

Ahora bien, también la doctrina ha señalado que (i) los accionistas sólo podrán proponer nuevos puntos del orden del día y no alternativas(2) a los puntos planteados por el órgano de administración y (ii) que, en todo caso, los asuntos que se introduzcan tienen que ser competencia de la junta(3).

Sin embargo, la doctrina no se ha pronunciado sobre la necesidad de que los nuevos puntos sean homogéneos con los que hubieran sido objeto de la convocatoria, tal y como se nos pregunta. Aunque la cuestión no es ajena a algunas opiniones, puesto que ya en el informe elaborado por un Grupo de Expertos en Gobierno Societario, a solicitud de la Comisión Europea, de 4 de noviembre de 2002 (conocido como u0022Segundo Informe Winteru0022) recomendaba restringir la posible formulación de propuestas sobre el orden del día por parte de los accionistas para evitar que la sociedad pudiera verse inundada de numerosas propuestas que dificultaran la organización y gestión de la junta (Recomendación III.3 páginas 51-52)(4).

Precisamente estas dificultades de gestión explican que la reciente Ley 25/2011 de 1 de agosto, al regular el régimen de la junta general de las sociedades cotizadas introdujera, en el artículo 519 de la Ley de Sociedades de Capital, un régimen para el complemento de convocatoria de junta más restrictivo(5) que el general que se recoge en el artículo 172 de la misma norma para las sociedades anónimas no cotizadas. Sin embargo, este nuevo artículo 519 – que exige que los nuevos puntos vayan acompañados de una justificación y que distingue entre la posibilidad de incorporar nuevos puntos y la de introducir alternativas a las propuestas por el órgano de administración, en sus apartados 1 y 2 – en ningún caso exige que los nuevos puntos sean homogéneos respecto al resto de los puntos contenidos en la convocatoria.

Como indicaba al principio considero que no hay ninguna obligación de que las propuestas de las accionistas sean homogéneas con las incluidas en el orden del día original, en la medida en que es un derecho de la minoría por lo que no debe interpretarse de forma restrictiva. Y ello pese a que alguna resolución apunta a la necesidad de esa homogeneidad (véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 28 de julio de 2009 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 9 de mayo de 2008) y a la utilización equívoca del término u0022complementou0022 que parece apuntar a tal relación con los puntos ya propuestos, tal y como señala el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª) de 6 de junio de 2011. Ahora bien, como apunta esta última resolución, esta relación no parece estar en el origen del precepto (el Reglamento comunitario(6)), ni puede sostenerse a la vista de la posibilidad expresa de introducir nuevos puntos del orden del día sin ninguna exigencia de relación con los previos que contempla el apartado 1 del artículo 519 LSC tras la reciente reforma de la LSC.

Sin embargo, y para finalizar, no podemos olvidar de que, tal y como señalan las resoluciones citadas y muchos de los autores, este derecho de la minoría deberá ejercerse de buena fe u0022puesto que un ánimo obstruccionista o fraudulento por parte de los solicitantes impediría acceder al pretendido complementou0022. Es en este ámbito de evitar el abuso del derecho en el que podría plantearse una cierta exigencia de homogeneidad en las nuevas propuestas, sobre todo si los puntos cuya inclusión se pretende claramente pueden alterar el desarrollo de la junta. Ahora bien, el órgano de administración deberá realizar un análisis muy cuidadoso antes de denegar la inclusión del complemento dado que la sanción que la ley prevé (si el accionista minoritario impugna los acuerdos adoptados en la junta) es la nulidad.