Según el artículo 172.1 de la Ley de Sociedades de Capital (u0022LSCu0022), u0022en la sociedad anónima, los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general incluyendo uno o más puntos en el orden del díau0022. Se añade en el apartado 2 que el complemento deberá publicarse con quince días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la junta y que u0022la falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la juntau0022. La norma es reproducción de los apartados 3 y 4 del artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas (u0022LSAu0022). No existe una previsión similar en el régimen legal aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada.
La posibilidad de interesar un complemento al orden del día de la junta es un derecho que se da a una minoría –cualificada de accionistas. Ese derecho se concede sin más limitaciones o condiciones que las relativas a la proporción en el capital social que deben reunir el accionista o accionistas solicitantes (cinco por ciento) y a la forma de ejercicio del derecho (notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria –art. 172.1 inciso segundo LSC-). En particular, no se exige que los puntos adicionales del orden del día cuya inclusión se interese guarden relación, de homogeneidad, funcional o de otro tipo, con los incluidos en la convocatoria. La norma permite, pues, interesar la inclusión de cualquier asunto de la competencia de la Junta en el complemento de la convocatoria y no es necesario que guarde relación alguna con los ya incluidos en el orden del día. Naturalmente, aunque pueda parecer una obviedad, es necesario destacar que debe tratarse de asuntos que entren dentro de la competencia de la junta, quedando, en consecuencia, excluidos los que sean competencia exclusiva de los administradores o los que u0022requieran una especial actividad por parte de aquellosu0022 (Fernández de la Gándara, L., Derecho de Sociedades, Vol. I, Valencia, 2010, p. 601).
Se ha planteado si la utilización de la expresión u0022complementou0022 podría utilizarse como elemento para argumentar que debe existir una relación funcional o de homogeneidad con los asuntos ya incluidos en el orden del día de la junta. En concreto, se ha planteado por los tribunales que u0022la referencia al -complemento de la convocatoria puede resultar equívoca, en cuanto parece establecer una cierta relación entre los puntos inicialmente incluidos en el orden del día y los nuevosu0022 (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7 de junio de 2011). Sin embargo, no hay, realmente, posibilidad de equívoco, ni siquiera si se atiende de manera exclusiva al criterio de interpretación gramatical de la norma ex artículo 3.1 del Código Civil. En primer término, la expresión u0022complementou0022, entendida en términos generales, no permite por sí sola esa posibilidad de equívoco, pues el diccionario de la RAE se limita a definirla como u0022cosa, cualidad o circunstancia que se añade a otra para hacerla íntegra o perfectau0022. Además, debe entenderse que, frente a esa definición general, la propia norma contiene una definición especial, técnica y precisa de lo que en el ámbito de la convocatoria de las juntas generales de sociedades anónimas debe entenderse por u0022complementou0022 de la convocatoria: la inclusión de u0022uno o más puntos en el orden del díau0022, sin que ello se acompañe de la exigencia de relación entre los puntos originarios y los que sean objeto de petición de complemento.
A la misma conclusión se llega si se acude a los criterios hermenéuticos consistente en atender al espíritu y finalidad del precepto, a sus antecedentes legislativos y a su contexto. La previsión normativa a que se viene haciendo referencia fue introducida en la LSA por la disposición final primera de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España. Se trataba de una de las medidas que la doctrina y diversos informes sobre gobierno corporativo habían reclamado como instrumentos adecuados para la revitalización de las juntas de accionistas y su participación en éstas de los socios minoritarios. Por ejemplo, en el Informe Aldama se proponía, entre otras medidas, las de u0022permitir que los accionistas, con exigencia de aquellos requisitos de legitimación que se entendieran procedentes, pudieran tanto solicitar la adición de puntos del orden del día en la junta convocada como formular en relación con dichos puntos propuestas alternativas de acuerdosu0022 (apartado IV, 1.6). Puede encontrarse una precisa descripción de la situación anterior a la reforma y de los antecedentes de ésta en Rodríguez Artigas, F., u0022La Ley 19/2005, de 14 de noviembre. Convocatoria de la Junta General y ampliación del orden del día por la minoríau0022, en RdS, núm. 26, 2006, pp. 19 y ss. En este sentido, es igualmente relevante destacar los términos en que el derecho a que se está haciendo alusión se reconoce en el Reglamento CE 2157/2001, de 8 de octubre, por el que se aprueba el estatuto de la sociedad anónima europea. Su artículo 56 lo identifica con la posibilidad de u0022solicitar la inclusión de uno o más nuevos puntos en el orden del día de una junta generalu0022. Aunque se refiere a un tipo societario distinto y establece diferentes requisitos de legitimación, se trata de un precedente relevante que ayuda a la comprensión del precepto, máxime si se tiene en cuenta que el Reglamento es la norma comunitaria de la que precisamente arranca la reforma introducida por la Ley 19/2005. Como se explica en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 22 de diciembre de 2011, u0022se trata, sin duda, aunque referido a un tipo específico de entidad capitalista, de una valiosa indicación que ayuda a comprender la interpretación correcta de la norma española de la que aquí tratamos en su correspondiente contexto (artículo 3.1 del C. Civil), que es el de la tendencia a la progresiva unificación de la normativa de las sociedades mercantiles entre los Estados miembros de la Unión Europea. Aunque el legislador ha utilizado el vocablo -complemento-, eso no significa que se haya pretendido restringir la posibilidad de adicionar a aquello que dependa o esté relacionado con asuntos del orden del día originario, sino que el sentido correcto es el de la posibilidad de efectuar -añadidos a aquélu0022. En este apartado de referentes legislativos, cabe finalmente citar la Directiva 2007/36CE, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, cuyo artículo 6.1.a), puesto en relación con el Considerando 7, establece que los Estados miembros se asegurarán de que los accionistas, actuando de forma individual o colectiva, u0022tengan derecho a incluir puntos en el orden del día de la junta generalu0022. Aunque se trata de una disposición posterior a la reforma (pero anterior a la LSC), viene a confirmar la línea indicada, consistente en no limitar los puntos cuya adición se puede solicitar a la exigencia de que guarden algún tipo de relación con los consignados en el orden del día originario.
En refuerzo de cuanto se viene diciendo, además, es preciso parar la atención en que el artículo 168 de la LSC contempla la obligación de los administradores de convocar la junta cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar. No hay aquí limitación en cuanto al tipo de asuntos pueden incluirse en la solicitud de convocatoria, más allá de los elementales y también trasladables a la petición de complemento, como la exigencia de que se trate de asuntos de competencia de la junta. Razones adicionales a las expuestas de economía y eficacia conducen a entender que no tiene sentido reclamar la existencia de una relación entre los puntos del orden del día inicial y los incluidos en la petición de complemento si los accionistas legitimados para interesar el complemento también lo están para pedir la convocatoria de una junta general distinta, en la que por definición no se podrá dar esa relación. Lo expresa, de nuevo, la Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de diciembre de 2011: u0022la legitimación exigida para hacer valer este derecho a la adición de asuntos al orden del día es la misma que la ley contempla para poder interesar la convocatoria de una junta general extraordinaria sobre los asuntos que interese el 5% del capital social (véase el citado nº 2 del artículo 100 del TRLSA), lo que abona la conclusión de que el legislador ha estimado como medio adecuado de evitar la promoción de ésta, con el coste y tiempo que ello conlleva, el aprovechar la convocatoria ya realizada (sea ordinaria o extraordinaria) para la inclusión de puntos adicionales, lo que haría innecesario tener que promover otra más tardeu0022.
En definitiva: la finalidad de la norma, atendiendo a sus antecedentes, a su contexto y a su tenor literal, es establecer un derecho de una minoría cualificada que está sujeto a determinados límites y condiciones de ejercicio, entre los que no se encuentra que deba darse una relación de tipo alguno entre los puntos del orden del día inicial y los puntos cuya inclusión se interese en la petición de complemento.
La postura indicada es sostenida de manera prácticamente unánime por la práctica judicial y la doctrina. En la práctica judicial, cabe citar las ya mencionadas Sentencias de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de junio y 22 de diciembre de 2011 y las de 25 de noviembre y 16 de diciembre de 2011, junto con la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid de 9 de febrero de 2009. Entre la doctrina, pueden citarse, además, Fernández de la Gándara, op. cit., pp. 601 y ss., Curto, M., u0022Art. 172u0022, en Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Tomo I, Madrid, 2011, pp. 1.254 y ss., Boquera Matarredonda, J., La Junta General de las Sociedades Capitalistas, Madrid, 2008, pp. 83 y ss., García de Enterría, J., u0022Ampliación del orden del día de una junta convocada y régimen de la solicitud pública de representaciónu0022, en 2009 Anuario Mercantil para abogados: los casos más relevantes en 2008 de los grandes despachos, Madrid, 2009, pp. 133 y ss. y, aunque con relevantes matizaciones, Sánchez Calero, F., La junta general en las sociedades de capital, Madrid, 2007, pp. 179 y ss.).
Con todo, es necesario destacar que existe algún pronunciamiento judicial y doctrinal que se apartan de la línea mayoritaria. En particular, es destacable la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 9 de mayo de 2008, que, además, es objeto de específico análisis por Muñoz Paredes, J. M., u0022La junta general: nuevos y viejos problemasu0022, en Estudios de Derecho mercantil en homenaje al Profesor José María Muñoz Planas, Navarra, 2011, pp. 539 y ss. En esa Sentencia se considera que u0022la solicitud de un complemento del orden del día de una convocatoria de Junta General debe guardar cierta homogeneidad con el tenor literal del orden del día de dicha Juntau0022, si bien en el caso concreto esa exigencia de homogeneidad se vincula con el tipo de junta de que se trate, ordinaria o extraordinaria. La Audiencia Provincial confirma el pronunciamiento de primera instancia, que desestimó una demanda relativa a una junta en la que no se había publicado el complemento por no darse esa homogeneidad en atención al tipo de junta de que se trataba. En realidad, no sin cierta confusión, en esta resolución parece seguirse el planteamiento de Rodríguez Artigas, F., op. cit., p. 32, para quien u0022si la Junta se ha convocado con carácter de ordinaria, no puede solicitarse la inclusión de asuntos extraordinarios, sino que el socio, o los socios, deberán solicitar la convocatoria de una Junta extraordinariau0022. En ese caso, el complemento era improcedente, pues no se pedía la inclusión de ningún asunto que realmente fuese competencia de la junta. Pero no se puede compartir la consideración que se formula en el comentario indicado y que parece ser la raíz de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia. La diferencia entre juntas ordinarias y extraordinarias no puede considerarse relevante a los efectos considerados. Si una cuestión puede ser tratada en una junta extraordinaria, también puede serlo en una ordinaria. No cabe, por tanto, reclamar la presencia de una situación de homogeneidad entre los puntos del orden del día inicial y los objeto de la petición de complemento en los términos indicados, de manera que, convocada una junta ordinaria, no pueda formularse una solicitud de complemento destinada a incluir asuntos que, siendo competencia de la junta, no entren dentro de las materias propias y específicas de la junta ordinaria. El hecho de que la junta convocada sea ordinaria no excluye la posibilidad de ejercicio de ese derecho para conseguir la inclusión de otros puntos que sean competencia de la Junta.
