"...SEGUNDO.- . 1. En el primer motivo del recurso se invoca, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr. (EDL 1882/1), la aplicación indebida de los arts. 21.1 ª, 20.4 ª y 14.3º, todos ellos del C. Penal, al considerar la acusación particular que no concurre el error indirecto de prohibición vencible que se apreció en la sentencia recurrida.
Aduce la parte recurrente en este motivo, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, que no constan acreditados los elementos objetivos del error dado que los mossos d'esquadra no perpetraron una agresión contra el hermano del acusado, pues se limitaron a reducirlo en el ejercicio legítimo de la labor policial, por lo que no es factible que el acusado percibibiera una auténtica agresión por parte de los funcionarios que practicaron una detención policial legítima.
Señala la acusación particular que en la conducta del agresor se aprecian dos momentos, que han de ser tratados y analizados atendiendo a los términos que se utilizan en la sentencia recurrida. El primer momento lo centra en la salida del acusado al balcón de su vivienda al oír los gritos de su hermano pidiendo auxilio desde la calle. Resalta aquí la parte querellante que, según el factum de la sentencia impugnada, el acusado observó " a los dos agentes policiales, que vestían de paisano y no llevaban ningún signo distintivo de su condición, actuando sobre su hermano".
Refiere a continuación la parte un segundo momento que se produce cuando el acusado, después de armarse con un cuchillo, baja a la calle y se aproxima al lugar donde " se hallaban su hermano, en el suelo, y los dos agentes de policía que sobre él realizaban las labores de reducción, y, aproximándose por la espalda al agente n° NUM004, sin advertir su presencia de ninguna forma, le clavó el cuchillo en la zona lumbar derecha al tiempo que manifestaba 'esto por listo', momento en que el otro agente desenfundó su arma y encañonó al acusado ordenándole que se tirase al suelo, haciendo éste caso omiso, dándose a la fuga hasta retornar a su domicilio. Esta acción fue aprovechada también por el hermano del acusado para salir del lugar a la carrera, portando consigo las esposas que los agentes ya habían logrado cerrar en una de sus muñecas".
Partiendo del contenido de ambos párrafos del factum de la sentencia recurrida, argumenta la acusación particular que en ninguno de los dos momentos que se describen en la sentencia se hace referencia al componente subjetivo que motivó la conducta por la que ha sido condenado el acusado, no apareciendo por tanto descrito fácticamente el error sobre los presupuestos de la causa de justificación de legítima defensa, que es finalmente apreciada por el Tribunal sentenciador a través de un error indirecto de prohibición vencible. Y se alega, además, en el escrito de recurso que la Audiencia introdujo en los fundamentos jurídicos nuevos datos que no se recogían en los hechos probados y tampoco se derivaban de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. En concreto cuando se afirma en la fundamentación jurídica de la sentencia que el acusado actuó en la creencia de que su hermano estaba siendo agredido por dos individuos que lo tenían reducido contra el suelo, actuando con el fin de lograr su liberación.
2. Pues bien, respondiendo a lo que se alega tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal, que coincide sustancialmente en su adhesión al motivo con las tesis de la recurrente principal, han de examinarse dos cuestiones diferentes para dirimir el motivo de impugnación.
La primera es la relativa al hecho procesal de que la sentencia impugnada no contenga en el factum los datos objetivos concretos que fundamentaron la aplicación jurídica del error indirecto de prohibición vencible, omisión que también se denuncia con respecto a la falta de plasmación de la creencia errónea con que actuó el acusado, pues no se especifica que percibió o entendió que su hermano estaba siendo agredido por dos personas ajenas a fuerzas policiales.
Con respecto a esta primera objeción que se refiere en el motivo se aprecia que, en efecto, la premisa fáctica de la sentencia describe más bien lo que sucedió realmente y no lo que percibió erróneamente el acusado que estaba sucediendo. Pues en la descripción fáctica se afirma que el acusado observó desde el balcón de la vivienda cómo dos agentes policiales que vestían de paisano y que no llevaban distintivo alguno policial estaban "actuando sobre su hermano". Siendo lo cierto que, en vista de lo que se expone y razona en la fundamentación jurídica de la sentencia, es patente que el acusado no percibió a dos agentes policiales ni tampoco que realizaran una conducta sobre su hermano que constituyera una "actuación" neutra o indefinida; sino que, al poner en relación la conducta de los dos sujetos con los gritos de auxilio de su hermano, la escena presentaba para el acusado todas las connotaciones propias de una actuación agresiva o cuando menos hostil, y no una mera actuación sin significación peyorativa de ilegalidad, que es como la describe el factum al no adherirle adjetivación de ninguna índole.
Y lo mismo sucede con la escena descrita en la narración histórica de los hechos que observó el acusado cuando salió a la calle, ya que la sentencia afirma que éste vio que los agentes realizaban labores de reducción sobre su hermano, cuando lo cierto es que, a tenor de lo argumentado en la fundamentación de la Audiencia, lo que creyó realmente el acusado fue que las dos personas lo estaban agrediendo.
Por lo tanto, así como en la fundamentación de la sentencia se plasma de forma clara e incuestionable cuál fue la creencia errónea del acusado cuando su hermano le pidió auxilio y descendió a la calle para ayudarle, en el factum de la sentencia se describieron cuáles eran los hechos reales que se estaban ejecutando y se omitió cuál era la visión errónea de los mismos que interpretó el acusado.
Ante esta contradicción y las omisiones que se advierten en la narración fáctica de la sentencia impugnada, es claro que esta Sala ha de estimar que nos hallamos ante un déficit descriptivo que debe ser complementado con lo que se expresa de modo concluyente en la motivación jurídica. Pues si esta Sala admite en ciertos casos que los hechos incriminatorios contra un acusado sean complementados con datos inequívocos que se recogen en la fundamentación cuando claramente se derivan del contexto de la relación fáctica, con más razón ha de seguirse el mismo criterio flexible en los supuestos en que la descripción complementaria recogida en la fundamentación jurídica favorece diáfanamente al acusado. Y esto último es lo que sucede en este caso, habida cuenta que el error en que incurrió el inculpado aparece especificado de forma clara en la fundamentación de la sentencia y apoyado probatoriamente no sólo en las meras manifestaciones del autor, sino en lo depuesto por dos testigos ajenos a los hechos, que declararon que al observar la escena todo aparentaba que el hermano del acusado estaba siendo agredido por dos sujetos ("le estaban zumbando" o "agrediendo", dijeron).
Así las cosas, sólo cabe concluir que las omisiones relativas a la descripción de la creencia errónea del acusado sobre una posible agresión a su hermano por dos sujetos ajenos a las fuerzas policiales sí consta reflejado en la sentencia, sin que la omisión de su inserción en el lugar adecuado de la resolución deba ser catalogada como un vicio formal que pueda afectar a su contenido jurídico sustancial.
3. El segundo aspecto de este primer motivo del recurso que ha de resolverse es el relativo a la apreciación de la prueba relacionada con la existencia de los presupuestos fácticos del error de prohibición indirecto que derivó en la aplicación de una eximente putativa incompleta de legítima defensa.
Sobre este segundo extremo conviene advertir, en primer lugar, que la vía procesal utilizada por la acusación particular para cuestionar la convicción probatoria de la Audiencia es la de la infracción de ley (art. 849.1º LECr. (EDL 1882/1)), por lo que no cabría entrar a examinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba del Tribunal sentenciador.
Esta Sala tiene declarado de forma insistente y reiterada que el cauce procesal de la infracción de Ley (art. 849.1º LECr. (EDL 1882/1)) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo (art. 884.3 de LECr. (EDL 1882/1)) y en trámite de sentencia su desestimación (SSTS 283/2002, de 12-2 (EDJ 2002/2878); 892/2007, de 29-10 (EDJ 2007/206075); 373/2008, de 24-6 (EDJ 2008/111614); 89/2008, de 11-2 (EDJ 2008/31091); 114/2009, de 11-2 (EDJ 2009/16840); y 384/2012, de 4-5 (EDJ 2012/105468), entre otras).
De otra parte, resulta patente que los hechos que cuestiona la acusación particular favorecen de forma indubitada al acusado. Ello significa que, estando acreditados fundamentalmente mediante pruebas personales en cuya apreciación tienen especial relevancia los principios de inmediación, contradicción y oralidad, deviene obvio que, con arreglo a numerosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, no podrían ser excluidos en esta instancia los presupuestos fácticos en que se sustentó la apreciación del error de prohibición indirecto que aplicó la Sala de instancia.
A todo ello ha de añadirse que tampoco cabría en este caso declarar probados ex novo por esta Sala los hechos integrantes de la versión incriminatoria que postula la acusación no asumidos por la Audiencia. Esa pretensión incriminatoria nos sitúa en el ámbito de la cuestión procesal relativa a la posibilidad de condenar ex novo o agravar en segunda instancia la condena de un acusado modificando los hechos en contra del reo sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba. Esa posibilidad ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa.
Así lo tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 167/2002 (EDJ 2002/35653), 170/2002 (EDJ 2002/44856), 197/2002 (EDJ 2002/44866), 41/2003 (EDJ 2003/3858), 68/2003 (EDJ 2003/8076), 118/2003 (EDJ 2003/30597), 189/2003 (EDJ 2003/136203), 50/2004 (EDJ 2004/10847), 75/2004 (EDJ 2004/25797), 192/2004 (EDJ 2004/156809), 200/2004 (EDJ 2004/174012), 14/2005 (EDJ 2005/3237), 43/2005 (EDJ 2005/6588), 78/2005 (EDJ 2005/37142), 105/2005 (EDJ 2005/61627), 181/2005 (EDJ 2005/118917), 309/2006 (EDJ 2006/288124), 360/2006 (EDJ 2006/337244), 15/2007 (EDJ 2007/7990), 48/2008 (EDJ 2008/13535), 64/2008 (EDJ 2008/81705), 115/2008 (EDJ 2008/178012), 177/2008 (EDJ 2008/253067), 3/2009 (EDJ 2009/8657), 120/2009 (EDJ 2009/72632), 184/2009 (EDJ 2009/204703), 2/2010 (EDJ 2010/2566), 127/2010 (EDJ 2010/265117), 45/2011 (EDJ 2011/47868), 46/2011 (EDJ 2011/47866), 142/2011 (EDJ 2011/232230) y 201/2012 (EDJ 2012/268890), entre otras muchas), jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias. Entre las más destacables: las sentencias de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España.
Y también la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre (EDJ 2011/229727); 1052/2011, de 5 de octubre (EDJ 2011/240926); 1106/2011, de 20 de octubre; 1215/2011, de 15 de noviembre (EDJ 2011/287001); 1223/2011, de 18 de noviembre (EDJ 2011/287002); 698/2011, de 22 de junio (EDJ 2011/155230); 1423/2011, de 29 de diciembre (EDJ 2011/333354); 164/2012, de 3 de marzo (EDJ 2012/37546); 325/2012, de 3 de mayo (EDJ 2012/97405); y 757/2012, de 11 de octubre (EDJ 2012/233770), entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia ni tampoco la agravación de la condena cuando ello requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.
Así lo ha considerado también el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de diciembre de 2012. En él se adoptó el siguiente acuerdo: " La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley ".
En virtud de todo lo que antecede, el motivo no puede prosperar..."
