El concepto de vivienda habitual a efectos de la exención de la ganancia patrimonial obtenida por la venta de la misma siempre que se reinvierta su importe en otra vivienda habitual (LIRPF art.38) se recoge en el RIRPF art.41 bis.
Conforme este último artículo, constituye la vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos tres años (RIRPF art.41 bis.1).
Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente, debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por él en un plazo de doce meses contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras. En este caso, el plazo de tres años antes referido se computa desde esta última fecha (RIRPF art.41 bis.2).
No obstante, el artículo señalado prevé que la vivienda no perderá el carácter de habitual cuando concurran causas justificadas que impidan la residencia en la misma durante el plazo continuado de al menos tres años, o su ocupación en el plazo de doce meses desde su adquisición o desde la terminación de las obras, entre las que se recogen el fallecimiento u otras que necesariamente exigen el cambio de domicilio (celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo o cambio de empleo, u otras análogas justificadas).
Por su parte, el RIRPF art.41 bis.3 señala que, a efectos de la exención por reinversión en vivienda habitual, se entiende que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en este artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido esa consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión.
El Tribunal Supremo señala que no cabe una lectura aislada de ese apartado 3, puesto que la propia norma se remite a todo el artículo y a los «exclusivos efectos» de cuándo se «entenderá» que se está transmitiendo una edificación que constituye su vivienda habitual, lo que evidencia que el Reglamento asume que se trata de un concepto legalmente definido por la propia norma tributaria (LGT art.12.2).
Por tanto, en el caso de un contribuyente separado, divorciado o cuyo matrimonio es nulo, y que por tal causa no reside en la vivienda que se transmite en el momento de la transmisión ni ha vivido en la misma en los dos años anteriores, constituyendo dicha vivienda la residencia habitual del otro cónyuge y de los hijos menores, los apartados 1 y 2 del RIRPF art.41 bis deben integrarse en su totalidad con el requisito del apartado 3 de ese mismo artículo acerca de la actualidad de la condición de vivienda habitual , porque todos esos apartados forman parte de un concepto específico de la norma tributaria, el de vivienda habitual a efectos de la exención por reinversión. Y esa integración no se limita tan solo a las situaciones de efectiva ocupación de la vivienda habitual, sino también aquellas que han sido asimiladas por los apartados 1 y 2 a la condición de inicio de la residencia como vivienda habitual y permanencia en tal concepto, como son las situaciones de separación, divorcio y nulidad. De ahí la mención a las situaciones en que, sin ser la vivienda habitual efectiva, «tuviere tal consideración» a que se refiere expresamente el RIRPF art. 41 bis.3.
No existe ningún elemento interpretativo en la LIRPF art.38.1 ni en el RIRPF art.41 y 41 bis que justifique una ruptura de la asimilación del tratamiento tributario del ex cónyuge que permanece en la vivienda habitual, en su caso junto a los hijos comunes, con el otorgado al cónyuge que debe cesar en el uso de la vivienda habitual por la situación de separación, nulidad o divorcio, asimilación que se formula explícitamente para el requisito de inicio y mantenimiento en la ocupación de la vivienda habitual (RIRPF art.41 bis.1 y 2) y, por remisión al conjunto, y por tanto a los referidos apartados, en cuanto al requisito de ocupación actual al tiempo de la enajenación.
TS 5-5-23, EDJ 569558.
Más información en el Memento IRPF 2023
