EDB 2016/14959Se han planteado muchas dudas sobre si entablado un recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud presentada ante la Administración, la posterior resolución expresa deja sin objeto el recurso entablado obligando a ampliar el recurso inicial o a iniciar otro recurso independiente, produciéndose en caso contrario la perdida sobrevenida del recursoSe trata de analizar los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la necesidad de tener que ampliar el recurso a las posteriores resoluciones expresas que confirman o modifican, total o parcialmente, el sentido de la desestimación presunta inicial.I. Doctrina general El TS, Sala 3ª, Sec 6ª, 16-1-09, Rec 1887/07 -EDJ 2009/15205- aborda esta cuestión, realizando un detallado análisis de los supuestos en los que procede o resulta obligatoria la ampliación del recurso, afirmando «El artículo 36 de la Ley 29/1998 -EDL 1998/44323- regula la llamada "acumulación por inserción" o "ampliación del objeto del recurso", de modo que, conocida la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso la relación prevista en el artículo 34, el demandante puede pedir, dentro del plazo para interponer recurso contencioso-administrativo, que se amplíe el ya iniciado a la nueva actuación administrativa (apartado 1). Ahora bien, en el caso de que esta nueva actuación constituya la respuesta explícita a una petición cuya desestimación presunta por silencio es objeto de una impugnación contencioso-administrativa en trámite, el recurrente, además de conducirse como indica el apartado 1, puede aceptar el pronunciamiento expreso, desistir de la impugnación contra el acto presunto y, en el plazo para recurrir, instar otra contra aquel primero (apartado 4). En los términos de la Ley 29/1998 cabe una tercera posibilidad consistente en interponer un recurso contencioso-administrativo independiente contra el acto expreso y después pedir su acumulación al que ya está en marcha contra el presunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 37.La primera nota que salta a la vista de la regulación descrita es que el legislador ha configurado las distintas reacciones del recurrente (ampliación, desistimiento y nuevo recurso o interposición independiente y posterior acumulación) con carácter potestativo, como lo evidencia el repetido uso del verbo "poder". Ahora bien, (1) o amplia, (2) o desiste e insta otro proceso (3) o impugna y pide la acumulación en los plazos que contempla el artículo 46 de la propia Ley -EDL 1998/44323-, pues si no lo hace así la nueva actuación administrativa quedará consentida, firme y, por consiguiente, inatacable con arreglo a los artículos 51, apartado 1, letra d), y 69, letra c), de la Ley de la jurisdicción.Surge, sin embargo la duda de, si esta última afirmación rige para todos los casos. Dicho de otra forma, si el apartado 4 del artículo 36 -EDL 1998/44323-, inexistente en su precedente (el artículo 46 de la vieja Ley reguladora de esta jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 -BOE de 28 de diciembre-, EDL 1956/42) y que no estaba previsto en el proyecto de Ley remitido a las Cortes (fue introducido en sede parlamentaria como enmienda 112 para "solucionar los problemas derivados de las notificaciones tardías"), obliga en toda circunstancia a ampliar o a desistir e impugnar, de modo que si el recurrente no opta por ninguno de ambos caminos su pretensión quedará en vía muerta, habida cuenta de que la decisión expresa tardía resultará inatacable por no haber sido recurrida en tiempo, mientras que la presunta ya no existe, pues la ficción que representa ha sido reemplazada por la ulterior explícita resolución. Esta es la interpretación que ha llevado a la Sala madrileña a no admitir el recurso.Pues bien, no compartimos esa forma de decidir, por dos razones, una más general y otra más apegada a las circunstancias concretas del caso debatido.La primera consiste en que la letra del precepto permite entender que la opción por el desistimiento y la ulterior promoción de un nueva acción procesal, que ofrece al recurrente el artículo 36, apartado 4, de la Ley 29/1998 -EDL 1998/44323-, parte del presupuesto de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el contenido desestimatorio del silencio. En efecto, si se autoriza al actor a desistir con fundamento en la aceptación de la resolución expresa es porque su contenido es distinto (parcialmente estimatorio) del puramente negativo del silencio, supuesto en el que la lógica impone apartarse del proceso y, en su caso, proponer uno nuevo o, si se elige la otra solución, la ampliación, entendiéndose sustituida la decisión negativa presunta por la nueva resolución expresa. Ahora bien, tal exigencia resulta superflua cuando la explícita resolución intempestiva es totalmente desestimatoria y, por consiguiente, viene a reproducir el contenido negativo del silencio, si bien con motivación. Esta es la razón que llevó a la jurisprudencia, bajo la vigencia de la Ley de 1956 -EDL 1956/42-, a considerar innecesaria la ampliación si el acto administrativo expreso, realizado fuera de tiempo, era de idéntico contenido al producido por silencio administrativo, pues venía a hacer explícito y real lo que ya anteriormente se había tenido por existente, sin añadir nada ni modificar el contenido implícito de la voluntad administrativa. En congruencia con tal forma de plantear el problema, el Tribunal Supremo únicamente consideró imprescindible la ampliación cuando el acuerdo dictado enmendaba el contenido del silencio, coyuntura en la que si no se extendía la acción al acto expreso, como ya hemos apuntado, llegaba a ser firme y consentido, quedando sustraído a la jurisdicción sin que, por consiguiente, la sentencia que se dictase con respecto al presunto pudiera alcanzarle en sus consecuencias. Existe en este sentido un importante acervo jurisprudencial del que son exponentes las sentencias de 7 de mayo de 1990 (apelación 268/88, FJ 2º) -EDJ 1990/4766-, 30 de septiembre de 1991 (apelación 6559/92, FJ 2º) -EDJ 1991/9179-, 27 de febrero de 1997 (apelación 10636/1991, FJ 1º) -EDJ 1997/1796-, 24 de febrero de 1998 (apelación 2699/92, FJ 1º) -EDJ 1998/1184- y 5 de diciembre de 2002 (casación 6498/98, FJ 1º) -EDJ 2002/59328-. En la sentencia 98/1988 (FJ 5º), el Tribunal Constitucional -EDJ 1988/414-, al resolver un recurso de amparo, ha hecho propia la tesis del Tribunal Supremo, quien la ha conservado bajo la vigencia de la Ley 29/1998, teniendo su artículo 46 a la vista [sentencia de 31 de mayo de 2006 (casación 1643/03, FJ 2º) -EDJ 2006/109916-]».Doctrina que ha sido reiterada en TS, Sala 3ª, Sec 2ª, 19-5-11, Rec 2825/08 -EDJ 2011/99816-.El TS, Sala 3ª, Sec 4ª, 15-4-13, Rec 231/10 -EDJ 2013/51268-, siguiendo esta doctrina tradicional rechaza la inadmisión del recurso por no constituir acto no susceptible de impugnación dado que si bien no se interesó la ampliación del recurso frente a la desestimación expresa, conforme al art. 34 LJCA -EDL 1998/44323-, si se formuló autónomamente recurso contencioso administrativo ante esta Sala, el antedicho 231/2010.II. Ampliación del recurso a las resoluciones expresas posteriores parcialmente estimatorias Tradicionalmente se ha sostenido que la ampliación solo es preceptiva si el acto expreso posterior modifica la resolución presunta, pero no cuando se limita a confirmarlo. Así se afirma en TS, Sala 3ª, Sec 6ª, 17-9-15, Rec 3900/13 -EDJ 2015/161627-. «A mayor abundamiento, la ampliación del recurso a la Resolución expresa, el art. 36.4 LJCA -EDL 1998/44323- la plantea como una mera posibilidad, con carácter potestativo. De ahí que, conforme a una reiteradísima jurisprudencia de este Tribunal Supremo (a título de ejemplo, entre otras, STS de 30 de junio de 2011, casación 3388/07) -EDJ 2011/147391-, asumida por el Tribunal Constitucional, sólo es preceptiva esa ampliación si el acto expreso tardío modifica el sentido de la resolución presunta, pero no cuando se limita a confirmarlo, ya que nada añade ni quita al sentido de esa desestimación presunta ya recurrida, que es precisamente lo que acontece en el presente supuesto».Pero la jurisprudencia ha matizado el alcance de la pérdida sobrevenida del objeto del recurso contra la desestimación presunta cuando no se amplía el recurso a la resolución expresa posterior parcialmente estimatoria.En TS, Sala 3ª, Sec 2ª, 13-6-15, Rec 1827/14 -EDJ 2015/122680- se plantea si la resolución expresa posterior parcialmente estimatoria determinaba una pérdida sobrevenida total o parcial del recurso inicial interpuesto contra la desestimación presunta.«(...) El artículo 36.1 LJCA -EDL 1998/44323- utiliza el término "podrá" que empleaba el artículo 46 de la Ley de lo contencioso de 27 de diciembre de 1956 -EDL 1956/42-, dándole el sentido de que la ampliación del recurso no es necesaria como ha entendido la jurisprudencia de esta Sala salvo en los casos en los que el acuerdo tardío y expreso modifique el presumido por silencio; en esos casos la ampliación sí es una carga de la parte recurrente, como ha recordado la Sentencia de 27 de febrero de 1997 (Apelación 10636/1991) -EDJ 1997/1796-, con cita de una sentencia del Tribunal Constitucional (STC 98/1988, de 31 de mayo, FJ 5) -EDJ 1988/414-. Pero, conforme a los más recientes pronunciamientos, hay que entender que la ampliación del recurso es facultativa y no necesaria cuando la pretensión mantiene su virtualidad impugnatoria a pesar de la resolución tardía. En ese caso puede entender legítimamente el recurrente que la resolución tardía no afecta al objeto esencial de su recurso [(así STC 231/2001, de 26 de noviembre -EDJ 2001/53293-; en parecido sentido Sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 2009 (Casación 1887/2007) -EDJ 2009/13434-].Por consiguiente, no es conforme a Derecho la doctrina de la sentencia impugnada en cuanto, sin la suficiente matización, asocia la pérdida sobrevenida de objeto del proceso iniciado frente a la desestimación presunta por silencio administrativo a la falta de ampliación de la impugnación a la posterior resolución expresa por la Administración. Al contrario, la interpretación correcta del artículo 36. 1 LJCA -EDL 1998/44323-, de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE -EDL 1978/3879-), exige distinguir los siguientes supuestos:a) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, satisface íntegramente la pretensión, lo procedente será el desistimiento o la satisfacción extraprocesal de la pretensión (art. 76 LJCA -EDL 1998/44323-).b) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es plenamente denegatoria de la pretensión, el demandante podrá ampliar el recurso contencioso-administrativo, conforme al artículo 36.1 LJCA -EDL 1998/44323-; pero si no lo hace, no por eso habrá perdido sentido su recurso.c) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es parcialmente estimatoria de la pretensión, alterando la situación que deriva de la ficción legal de desestimación que anuda el silencio administrativo negativo, entonces sí, el artículo 36. 1 LJCA -EDL 1998/44323- impone, en principio, al demandante la carga de ampliar el recurso. Pero la no asunción de ésta sólo comporta la total pérdida sobrevenida de objeto cuando, a la vista del contenido de dicha resolución tardía, la pretensión formulada carece de toda su virtualidad. En otro caso, lo que se produce es la necesaria modificación de la pretensión formulada para adecuarla al contenido del acto administrativo que sustituye a la ficción legal en qué consiste el silencio administrativo, entendiendo que no alcanza ni a lo que se obtiene por dicho acto ni a los aspectos de éste que no podían ser incluidos en las desestimación presunta recurrida y que, por tanto, son ajenos al proceso iniciado».Esta doctrina se reitera en TS, Sala 3ª, Sec 2ª, 15-6-15, Rec 1762/14 -EDJ 2015/105664-. En ella se contiene un interesante estudio del silencio administrativo y su evolución legal y jurisprudencial.Y por lo que respecta al tema que nos ocupa estima el recurso de casación de doctrina contra la sentencia de instancia que declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por pérdida sobrevenida de objeto, al haberse dictado después de la interposición de dicho recurso resolución expresa del recurso de alzada parcialmente estimatoria, que, a juicio del tribunal de instancia, devino firme y consentida al no haber sido objeto de impugnación mediante la ampliación del recurso contencioso- administrativo prevista en el artículo 36.4 LJCA -EDL 1998/44323-.El Tribunal Supremo considera, sin embargo, que en la jurisprudencia de contraste «(...) encontramos pronunciamientos y doctrina que es preciso unificar respecto de la impugnada, sobre las consecuencias procesales de la no ampliación del recurso contencioso- administrativo a resoluciones expresas que son sólo parcialmente desestimatorias y, por tanto, no plenamente coincidentes con el sentido y alcance del silencio administrativo negativo», reiterando al respecto la doctrina fijada en TS 13-7-15, Rec 1827/14 -EDJ 2015/122680-.III. Ampliación del recurso de forma tácita En algunas sentencias se ha sostenido la posibilidad de entender ampliado el recurso contencioso-administrativo en virtud de actos que demuestre inequívocamente la voluntad de impugnar la resolución expresa posterior, aunque no se solicitase una petición expresa de ampliación del recurso. Así se sostuvo ya en el TS, Sala 3ª, Sec 6ª, 5-12-02, Rec 6498/98 -EDJ 2002/59328- afirmando «Esta Sala no desconoce su doctrina en el sentido de que interpuesto recurso contra acto presunto si se dicta resolución expresa estimatoria en parte antes de la demanda es necesaria la ampliación del recurso al acto expreso, dado que el nuevo acto deja sin efecto el recurrido y a falta de ampliación no puede examinarse la cuestión debatida, por todas Sentencias de 12 de Mayo de 1972 y 23 de Marzo de 1972, no obstante ello en el caso de autos el motivo no puede prosperar por cuanto en el escrito de demanda, en el hecho segundo, se hace referencia al acto expreso y se manifiesta la disconformidad con el "quantum indemnizatorio" establecida en aquél por la Administración demandada, por tanto ha de entenderse ampliado el recurso contra el acto expreso y referida a este la anulación decretada en la sentencia de instancia, anulación que es consecuencia inexorable de la estimación del recurso contencioso, todo ello sin perjuicio del defecto en que pueda incurrir la sentencia recurrida al omitir toda referencia a la ampliación del recurso contra el acto expreso efectuado en la demanda en la forma referida».Esta doctrina se reitera en TS, Sala 3ª, Sec 6ª, 16-2-09, Rec 1887/07 -EDJ 2009/15205- en la que se afirma «aun cuando las compañías demandantes no ampliaron expresamente el recurso a la resolución desestimatoria..., existen actos que demuestran su inequívoca voluntad de extender la impugnación a la misma. Así, en la demanda, hicieron referencia a dicha resolución, de la que adjuntaron copia, y, pese a sostener que, por su condición de intempestiva, no debía tenerse en cuenta por la Sala, haciendo en el suplico únicamente referencia al acto presunto, concentraron los fundamento jurídicos de la demanda en rebatir las dos razones sobre las que se sustenta el acto expreso denegatorio: la prescripción de la acción y la inexistencia de lesión antijurídica, planteamiento reproducido en conclusiones. Parece indiscutible que, como para un caso semejante sentó la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2002 (FJ 1º) -EDJ 2002/118954-, ya citada, ha de entenderse que ampliaron el recurso contra el acto expreso.En suma, como se denuncia en el segundo motivo de casación, la Sala madrileña ha como es sabido realizado una interpretación inadecuada del artículo 36 de la Ley 29/1998 -EDL 1998/44323-, que le ha llevado a aplicar indebidamente el artículo 69, letra c), según se quejan las recurrentes en el primer motivo. De este modo, ha rechazado, sin examinar el fondo, el recurso contencioso-administrativo con fundamento en una equivocada interpretación de los preceptos que disciplinan el acceso a la jurisdicción, incidiendo en la infracción del artículo 24, apartado 1, de la Constitución -EDL 1978/3879-, invocado en el tercer motivo de casación. Este precepto constitucional repudia, como es sabido, la declaración de inadmisibilidad de una acción jurisdiccional cimentada en la interpretación errónea, excesivamente formalista, no debidamente justificada o desproporcionada de las normas que regulan la entrada al proceso (sentencias del Tribunal Constitucional 55/1997, FJ 2º -EDJ 1997/2173-; 86/1998, FJ 5º -EDJ 1998/2937-; y 122/1999, FJ 2º -EDJ 1999/13071-), momento en el que opera con máxima intensidad el principio hermenéutico pro actione, que los jueces han de aplicar en virtud del deber que les incumbe de tutelar efectivamente los derechos e intereses legítimos de quienes demandan su amparo (sentencias del Tribunal Constitucional 37/1995, FJ 5º -EDJ 1995/110-, y 181/2001, FJ 2º -EDJ 2001/29651-)».IV. Ampliación de oficio por el Tribunal. «Incongruencia extra petita» En TS, Sala 3ª, Sec 6ª, 7-11-12, Rec 61/10 -EDJ 2012/286147-, se rechaza la posibilidad de que el Tribunal de oficio pueda anular la posterior resolución expresa sin haber sido objeto de una ampliación por parte del recurrente, en los siguientes términos «Igualmente debe tener acogida el motivo primero del Ayuntamiento cuando, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323-, denuncia que la sentencia incurre en incongruencia "extra petita" al anular la resolución expresa del Jurado sin que fuera recurrida por la actora.El artículo 35.4 de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323- prevé, para el supuesto aquí enjuiciado de interposición de recurso contencioso administrativo contra acto presunto seguido de resolución expresa, que "(...) podrá el recurrente desistir del recurso interpuesto con fundamento en la aceptación de la resolución expresa que se hubiere dictado o solicitar la ampliación del recurso a la resolución expresa" .Los términos de la Ley son claros a la hora de exigir al recurrente, bien desistir del recurso interpuesto con fundamento en la aceptación de la resolución expresa, bien solicitar la ampliación del recurso al acto expreso, y sin embargo la Sala, sin reparar en que el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo o el de ampliación en su caso, juegan un papel esencial en el ámbito jurisdiccional, en cuanto concretan con la debida seguridad jurídica el objeto de la impugnación y, en consecuencia, los límites de la litis, tras expresar que se apoya en una interpretación excesivamente formalista la excepción que de la firmeza del acuerdo expreso del Jurado opuso el Ayuntamiento y considerar tal interpretación como contraria a la tutela judicial efectiva, rechaza tal óbice procesal, con pretendido apoyo en la sentencia del Tribunal Constitucional que cita, que en modo alguno ampara, por referirse a cuestión distinta a la enjuiciada, la solución que alcanza.Sin duda la tutela judicial efectiva exige un criterio antiformalista a la hora de examinar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el acceso a la jurisdicción, pero se comprenderá que ello no supone que el incumplimiento de un requisito esencial, y lo es la identificación de la resolución recurrida mediante el escrito de interposición o ampliación, carezca de toda virtualidad y pueda dar origen, como sucede en el supuesto de autos, a una sentencia anulatoria de una resolución que no solo no fue expresamente recurrida sino que, además, la propia demandante y hoy aquí parte recurrida, no quiso recurrir, bajo pretexto de que se trataba de una resolución extemporánea».V. Alcance de la impugnación a los nuevos motivos de desestimación introducidos en la resolución administrativa posterior En el supuesto enjuiciado en TS, Sala 3ª, Sec 4ª, 12-9-12, Rec 1467/11 -EDJ 2012/206714-, se planteaba, entre otras cuestiones, si la Administración, al tiempo de dictar la resolución expresa posterior confirmatoria de la desestimación presunta, podía fundar su resolución en la prescripción de la acción y si el particular recurrente que había ampliado su recurso a esta posterior resolución expresa estaba obligado a combatirlo en sede judicial.El recurso contencioso-administrativo se interpuso inicialmente contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial y posteriormente se dictó una resolución administrativa expresa, entre otros motivos, en la prescripción de la acción. El actor formuló escrito de ampliación de demanda en el que no realizó alegación alguna sobre la imposibilidad de oponer en vía jurisdiccional la prescripción de la acción por no haberla alegado en la vía administrativa previa, al desestimar la reclamación por silencio, como tampoco la hizo en relación con la posibilidad de que la resolución administrativa expresa pudiera apreciar la prescripción que no se opuso -o no cabía entender opuesta- en la desestimación por silencio.La sentencia, tras diversas consideraciones sobre la incongruencia, afirma «(...) A lo que habría que añadir que el artículo 43 de la LRJPA -EDL 1992/17271-, tanto en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero -EDL 1999/59899-, como en su vigente redacción, dispone que "la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso administrativo que resulte procedente". El efecto -único- de la desestimación por silencio administrativo es, por tanto, el permitir a los interesados la interposición de los recursos procedentes y no, como la actora pretende, el de impedir a la Administración toda defensa de la legalidad del acto desestimatorio producido por silencio, mediante la oposición de los motivos de desestimación que concurran en la solicitud del interesado no resuelta expresamente, pues no otra es la consecuencia que se sigue de la interpretación que propugna la recurrente, toda vez que, de acuerdo con la misma, la Administración no sólo no podría oponer, en el caso que nos ocupa, la prescripción de la acción de responsabilidad en la vía jurisdiccional, sino que tampoco podría haber opuesto en esta vía ningún otro motivo para la desestimación de la reclamación, como podría ser la falta de relación de causalidad entre la actuación médica y el daño producido, la inexistencia de antijuricidad en el daño causado o la existencia de consentimiento informado, y ello porque ninguno de estos motivos se habría aducido tampoco con ocasión de la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada. Por otra parte, la interpretación pretendida por la actora vendría a dejar a la voluntad de la reclamante la posibilidad de defensa por la Administración de la legalidad de su actuación en aquellos casos en que la desestimación por silencio administrativo recurrida en vía jurisdiccional vaya seguida de resolución administrativa expresa desestimatoria de la reclamación, comprensiva de los motivos de la denegación, pues tal defensa se vería impedida si la demandante optase por no solicitar la ampliación del recurso a la resolución desestimatoria expresa -que si contiene los razones de la desestimación-, habida cuenta el carácter potestativo de la ampliación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta cuando el acuerdo expreso no modifica el sentido del silencio».VI. Un supuesto interesante El TS, Sala 3ª, Sec 6ª, 17-9-13, Rec 4855/10 -EDJ 2013/180044-, resolvió un supuesto interesante. Se estima el recurso de la expropiada por cuanto el recurso interpuesto en la instancia por la beneficiaria debió ser inadmitido por extemporáneo, porque se interpone contra un acto, el acuerdo originario del Jurado que había sido recurrido en reposición por la expropiada, por lo que dicho acuerdo no era definitivo, ni el recurso fue ampliado en tiempo y forma al acuerdo que resolvía el recurso de reposición.El Tribunal Supremo centra las cuestiones debatidas en las siguientes: «de un lado, si el acuerdo resolutorio del recurso de reposición constituía un mero acto de rectificación de errores que le privaría de relevancia a los efectos de ampliar el recurso; de otro, si la parte que no ha recurrido en reposición, pero conociendo dicho recurso, puede deducir el recurso contencioso-administrativo antes de la resolución del recurso administrativo y, en fin, si la ampliación del recurso al acto resolutorio de la reposición ha de realizarse en el plazo improrrogable de los dos meses desde que tiene conocimiento el interesado y si, en otro caso, el recurso ha de considerarse inadmisible, porque la extemporaneidad de la impugnación del segundo acuerdo haría inimpugnable el acuerdo originario, que se habría sustituido por el resolutorio del recurso de reposición.Pues bien, suscitado el debate en la forma expuesta es lo cierto que el recurso contencioso-administrativo ha de interponerse contra los actos que ponen fin a la vía administrativa, como establece el artículo 25 de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323-, así como los de trámite que tengan alguna de las características que establece el precepto, que son ahora intranscendentes. Los actos que ponen fin a la vía administrativa se relacionan en el artículo 109 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -EDL 1992/17271-, que no se refiere a la resolución del recurso potestativo de reposición, sino tan solo a la resolución que resuelva el recurso de alzada; y ello pese a que dicho precepto fue modificado con la reforma de la Ley de 1999 (Ley 4/1999, de 13 de enero) -EDL 1999/59899- que vino a restablecer el mencionado recurso de reposición como potestativo. No obstante, sí se estableció en el artículo 116.2 º de la Ley que "no se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto". La finalidad del precepto es clara en cuanto que si el recurso de reposición permite que la Administración autora de un acto puede modificarlo al pronunciarse, en plazo, sobre dicha reclamación, se suscitaría una compleja situación en que se impugna un acto que se ha visto alterado en su contenido, de ahí la necesidad de esperar a la resolución, expresa o presunta, del recurso para deducir el contencioso-administrativo. La finalidad es similar al supuesto del recurso de alzada, porque con él comparte la naturaleza de recursos administrativos, bien que el de reposición regulado de manera especial en la Ley por su carácter potestativo.Precisamente por esa propia naturaleza, el supuesto de exclusión del recurso contencioso mientras no se resuelva el recurso administrativo previo, difiere del supuesto del silencio, porque en este supuesto, al tratarse de una garantía del ciudadano de poder impugnar el acto presunto en vía contencioso-administrativa, nada impide que posteriormente la resolución expresa, caso de ser también desestimatoria, no requiera necesariamente una nueva impugnación, porque como declara la sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2009 (recurso de casación 1887/2007) -EDJ 2009/15205- resulta innecesario ampliar el recurso al acto expreso desestimatorio cuando se ha impugnado el acto presunto con ese contenido. De ahí que no quepa establecer la similitud de supuestos como se razona en la sentencia de instancia.No es eso lo que sucede en el presente supuesto, porque el acto que se ha impugnado en reposición no es susceptible de recurso contencioso en tanto que el mismo no haya sido resuelto, expresa o tácitamente, al igual que sucede con el acto susceptible de recurso de alzada; y si el Legislador no lo incluyó en el artículo 109 de la Ley Procedimental, ha de entenderse que lo es por las peculiaridades del recurso de reposición, en particular, su carácter potestativo. Y es indudable que esa prohibición no está referida solamente al interesado en el procedimiento administrativo que interpuso el recurso, sino a todos los que en el procedimiento intervinieran, sin perjuicio de que en la tramitación de dicho recurso no se tuviera conocimiento del mismo.Ahora bien ese carácter potestativo no permite concluir, como parece sostenerse en la sentencia, que la parte que no ha impugnado en reposición pueda recurrirlo en vía contenciosa con independencia de que la otra parte interesada si lo hiciera. Ni el precepto autoriza esa interpretación porque no limita la prohibición del contencioso sólo al interesado que interpusiera el recurso potestativo, ni parece lógica habida cuenta de que la situación que se genera con ese recurso es inadmisible, cual es la posibilidad de que el acto originario se vea modificado y el recurso interpuesto carezca de fundamento. Esa es la interpretación que ha de concluirse de lo razonado en la sentencia de 21 de julio de 2011 (recurso de casación 5174/2008) -EDJ 2011/166978- en la que declaramos que "si bien es cierto que el recurso de reposición tiene carácter potestativo, su interposición por alguno de los interesados determina que la vía administrativa no pueda considerarse definitivamente terminada ni quepa, por consiguiente, interponer el recurso contencioso-administrativo. El art. 116.2 LRJ-PAC -EDL 1992/17271- es claro y terminante a este respecto. Dado que el acto administrativo recurrido podría aún ser modificado por la Administración, la voluntad de ésta no queda definitivamente formada hasta que se resuelve, si algún interesado libremente decide interponerlo, el recurso de reposición. De aquí que no sea exigible a un interesado distinto del que interpone dicho recurso que acuda inmediatamente a la vía jurisdiccional. Ello no sólo conduciría a la difícilmente justificable conclusión de que la vía administrativa termina en momentos distintos para las diferentes personas afectadas por un mismo acto administrativo, sino que -llevando las cosas hasta sus últimas posibles consecuencias- quien así actuara se expondría a que su recurso contencioso-administrativo fuese declarado inadmisible por prematuro. Y en segundo lugar, no hay que olvidar que, con arreglo a una constante y muy bien conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el art. 24 CE -EDL 1978/3879- consagra el principio pro actione, en virtud del cual los jueces y tribunales deben adoptar la interpretación de la legalidad que mejor facilite el acceso en primera instancia a la jurisdicción. Véanse en este sentido, entre otras muchas, las sentencia del Tribunal Constitucional 154/2004 -EDJ 2004/135030- y 64/2005 -EDJ 2005/29885-.»La concusión de lo expuesto es que el recurso (...) debe declararse interpuesto prematuramente porque se interpone contra un acto, el acuerdo originario del jurado que había sido recurrido en reposición por la expropiada; y de ello tenía conocimiento (...) en cuanto formuló alegaciones en dicho recurso administrativo.Bien es verdad que la mera interposición de la reposición, una vez notificado el acto originario, por una de las partes, no priva a las restantes de deducir directamente el contencioso para el que se inicia el plazo simultáneamente. Pero en relación con ello surge la segunda de las cuestiones antes suscitadas, porque en tal supuesto la única posibilidad de mantener la coherencia procesal es solicitar la ampliación del recurso a acto resolutorio de la reposición. En efecto, a la misma conclusión anterior conduciría la argumentación que se hace en la sentencia de instancia, que esta Sala no comparte, en orden a que, admitida la posibilidad de deducir el recurso contra el acuerdo originario, estando pendiente de resolver el recurso de reposición, la ampliación del recurso al acto resolutorio del recurso administrativo no fue extemporánea. En este sentido se dispone en el artículo 36 de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323‑ para todos los supuestos de ampliación del recurso la necesidad de que dicha ampliación se solicite dentro del plazo que establece el artículo 46 para la interposición del recurso, es decir, dos meses. Y en el caso de autos, como ya se dijo antes, la ampliación del recurso al acuerdo resolutorio del recurso de reposición se produjo después de transcurridos dos meses desde que (...) tuvo notificación formal del mismo. Es decir, como se aduce en los motivos que examinamos, la ampliación del recurso era extemporánea, y no debió haberse admitido; ni el recurso contencioso-administrativo, como consecuencia de ello, resultaba ya procedente porque el acto que había recurrido la Entidad Pública había quedado ya sin efecto.Por último, no puede aceptarse que el segundo acuerdo del Jurado fuese una mera rectificación de errores materiales o aritméticos al que, pese a que nunca se agota el razonamiento, le fuera aplicable el régimen que para dicho supuesto se establece en el artículo 105 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -EDL 1992/17271-.(...)En conclusión, no podemos compartir ni la irrelevancia que la Sala de instancia confiera al segundo de los acuerdos, a los efectos de la valida constitución objetiva del proceso, ni la pretendida irrelevancia de la necesidad de ampliar el recurso, en plazo, al acuerdo resolutorio de la reposición que modificó aquel, sino que debió declararse dicha extemporaneidad y considerar que el acuerdo inicialmente impugnado resultaba ya improcedente por haber quedado sin efecto alguno, al haberse anulado oportunamente en vía administrativa, sin que fuera admisible aplicar al caso de autos, como en la sentencia se razona, lo declarado por la jurisprudencia en orden al ulterior acto expreso confirmatorio del acto presunto que ya ha sido objeto de impugnación en vía contenciosa.Y así permite concluir la jurisprudencia que, al margen de lo establecido en la sentencia antes mencionada de 2011, ha declarado que el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo puede ampliarse al acuerdo tardío y expreso que no modifique el presumido por silencio, como se declara en la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2011 (RC 3388/2007) -EDJ 2011/147391-, lo que a "sensu contrario" permite concluir que sí ha de ampliarse cuando se modifique, que es lo que ha sucedido en el caso de autos. De otra parte, que el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo es un acto procesal de la parte actora dominado por el principio dispositivo, que individualiza el acto o disposición que se impugna. Su primer efecto es el de delimitar el objeto del proceso, que no podrá alterarse ya en el escrito de demanda, salvo la posibilidad de ampliación prevista en el artículo 36 LRJCA -EDL 1998/44323- [Sentencias de 11 de marzo de 1999 (Casación 1189/1993) -EDJ 1999/12581- y de 9 de junio de 1999 (Casación 3596/1993) -EDJ 1999/80957-]. Bien es verdad que el artículo 36.1 de la Ley Jurisdiccional sigue utilizando hoy el término "podrá" que empleaba el artículo 46 de la Ley de lo contencioso de 27 de diciembre de 1956 -EDL 1956/42-, dándole el sentido de que la ampliación del recurso no es necesaria, como ha entendido la jurisprudencia de esta Sala, salvo en los casos en los que el acuerdo tardío y expreso modifique el presumido por silencio; en esos casos la ampliación sí es una carga de la parte recurrente, como ha recordado la Sentencia de 27 de febrero de 1997 (Apelación 10636/1991) -EDJ 1997/1796-, con cita de una sentencia del Tribunal Constitucional (STC 98/1988, de 31 de mayo, FJ 5) -EDJ 1988/414-. Es decir, hay que entender que la ampliación del recurso es facultativa y no necesaria cuando la pretensión mantiene su virtualidad impugnatoria a pesar de la resolución tardía. En ese caso puede entender legítimamente el recurrente que la resolución tardía no afecta al objeto esencial de su recurso (así STC 231/2001, de 26 de noviembre -EDJ 2001/53293-, y la sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 2009 (Casación 1887/2007) -EDJ 2009/427060-».
