I. Introducción
La declaración de incapacidad permanente total (IPT) y de acuerdo a lo previsto en el art. 137.1.b) (1) del Real Decreto Legislativo (RDLeg) 1/1994, de 20 junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRGSS) -EDL 1994/16443-, ampara la automática extinción del contrato de trabajo y tal como establece el art. 49.1.e), del Estatuto de los Trabajadores (ET) -EDL 1995/13475-, precepto que además la equipara a otros supuestos en cuanto a sus efectos extintivos (2).
Ante la declaración administrativa de la IPT por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Organismos asimilados, la empleadora puede adoptar varias posturas. La más habitual será comunicarle al trabajador su desvinculación contractual, con las consecuencias que luego se verán. Una segunda alternativa será mantenerle en vigor el contrato de trabajo, ya sea voluntariamente o por imperativo convencional. Y una última asumir la suspensión del mismo durante un periodo predeterminado y también por imperativo legal, y que, a su vez, puede completarse con una obligación también adquirida convencionalmente.
II. Extinción contractual
La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), ha considerado que tal extinción es la declaración que ha de considerarse como "ordinaria" -sentencia de 28-1-2013, rec. 149/2012- (EDJ 2013/30031).
Obliga al empresario a notificarle la decisión extintiva adoptada al trabajador, obligación que debe cumplimentar, incluso para su mayor seguridad, por escrito; así se infiere del primer inciso, del num. 2, del art. 49, del ET -EDL 1995/13475- (3). Caso de no existir dicha comunicación en un plazo prudencial y desde que la empleadora es conocedora de la IPT, puede generar expectativas de continuidad en la relación laboral, a modo de novación tácita.
No genera deber indemnizatorio alguno a cargo del empleador. Por tanto, dicho cese no es asimilable a un despido disciplinario desde ese punto de vista -art. 56.1, ET (EDL 1995/13475)-; tampoco, normalmente, a uno colectivo/objetivo -arts. 51 y 53.1.b), ET-. Ni siquiera a la en su caso debida por la finalización de un contrato temporal -art. 49.1.c), ET- (4).
Cuestión distinta es que en virtud de pactos individuales, de empresa, o por lo establecido en un convenio colectivo, esto último será lo más habitual, se ligue esa declaración de incapacidad permanente al abono de una indemnización y además preestablecida en lo que se refiere a su cuantía. Se configuran normativamente como mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social -arts. 191 y 192, TRGSS- (EDL 1994/16443). Lo habitual es que en esos supuestos, la empleadora suscriba una póliza con una compañía de seguros, que será quien deberá abonarla efectivamente de producirse el hecho causante; so pena de que de no existir esa póliza, o ser insuficiente, haya de ser la empresa quien asuma directamente su abono, total o parcialmente (5).
Todo lo hasta ahora expuesto, toma como referencia una enfermedad común, como contingencia de origen de la IPT. De tal manera que si, por el contrario, es una enfermedad profesional o un accidente de trabajo la contingencia reconocida, las consecuencias indemnizatorios pueden ser diferentes, pues ahí entran unos parámetros bien distintos a la hora de configurar la hipotética indemnización, pero escapan con mucho al objetivo de este trabajo a la hora de su concreción.
Dos supuestos especiales
1º.- La declaración de improcedencia del despido de un trabajador que con posterioridad, pero antes de la sentencia, es declarado en situación de IPT, determina que la condena del empresario se limite a la indemnización, ante la imposibilidad de readmitir, al ser una obligación alternativa la opción entre indemnización y readmisión -STS 28-1-2013, rec. 149/2012- (EDJ 2013/30031) (6).
2º.- Aunque fuera de manera indirecta, hay un supuesto de despido objetivo que plantea problemas a la hora de su delimitación; lo que cobra importancia no solo desde la perspectiva de los requisitos formales a satisfacer, sino que en ese supuesto se genera una indemnización legalmente tasada. Nos estamos refiriendo al art. 52.a), del ET -EDL 1995/13475-, que avala la extinción contractual: "Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento".
Como ha establecido la jurisprudencia, se trata de una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.; STS 2-5-1990 (EDJ 1990/19350)-.
Sin embargo, no es imprescindible que el trabajador sea declarado en grado de incapacidad alguno para llegar a esa conclusión -TS 9-4-1990 (EDJ 1990/3978)-. Incluso hay más; una vez que entró en vigor la Ley 8/80 -EDL 1980/3059-, la declaración de IPT no debe considerarse incluible en esta figura (7) y a diferencia de lo que ocurría con anterioridad, al establecerse como causa autónoma, distinta e independiente, para extinguir el contrato de trabajo -SSTS 14-4-1988 -EDJ 1988/3018-, y 18-12-1989 (EDJ 1989/11390)- (8).
III. Continuidad del contrato de trabajo
a. Como ya dije, si bien la declaración de IPT da la posibilidad al empresario de extinguir el contrato de trabajo, no existe un deber paralelo, ya que unilateralmente y previo cumplimiento de una serie de requisitos, puede otorgarle la posibilidad de continuar prestando servicios para dicha empresa. Oferta que tampoco es de obligatoria aceptación por parte del trabajador, vistas las modificaciones que puede llevar aparejadas en su contrato.
El principal requisito y que la propia lógica impone, es que el trabajo ofertado no solo sea distinto, sino que, especialmente, sea compatible con su "nueva" situación física. Es decir, no puede corresponder a la profesión que habitualmente venía desarrollando. Entendiéndose por tal en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad -art. 11.2, Orden Ministerial de 15-4-1969 (EDL 1969/1019)-.
A partir de ahí se abre un amplio abanico de posibilidades. Normalmente y en cuanto a los parámetros fundamentales, la continuidad contractual supondrá una novación -1203.1º, CC -EDL 1889/1- (9), en materia de categoría profesional, jornada y horario de trabajo, o respecto al salario a percibir a partir de ese momento, y entre otras cuestiones. No obstante, entiendo que esa modificación no debería afectar a la antigüedad/tiempo de prestación de servicios en la empresa, pues el cambio de determinadas condiciones de trabajo, no altera la misma, por muy sustanciales que resulten (10); siempre partiendo de que tales modificaciones se produjeran sin solución de continuidad y/o con alteraciones temporal/contractuales mínimas.
b.- No obstante el supuesto que acabamos de contemplar no es el habitual. De tal manera que el empleador solo suele ofertar esa continuidad cuando así le obliga un pacto individual, o de empresa y, especialmente, un convenio colectivo. Dado que los términos en que se acuerda dicha continuidad no son a veces claros, pues al ser pura hipótesis los negociadores no le conceden importancia, o "pasan por encima" con cierta ligereza, su interpretación genera una conflictividad judicial paralela. Se produce cierta casuística que entiendo no es el momento de deslindar (11).
De ser los términos del acuerdo claros e inequívocos en el sentido de que la empresa está obligada a mantener el contrato de trabajo, sin condicionamiento alguno, de no hacerse así por parte de la mencionada, el trabajador estará obligado a reaccionar interponiendo una demanda por despido frente a esa negativa. También procedería una acción de esta naturaleza en aquellos supuestos que aun dependiendo la continuidad en la relación laboral de un específico factor, la empleadora rechaza dicha continuidad desde un principio y sin perjuicio de que tal factor pudiera acaecer en un futuro más o menos cercano (12). Aspecto de cierta trascendencia procesal, teniendo en cuenta que esa acción está sometida a caducidad (13) -art. 59.3, ET (EDL 1995/13475)-. También sus consecuencias legales y económicas serán las de un despido y de aceptarse su existencia.
Pero de no ser el contenido del acuerdo tan contundente en cuanto a ese marco obligacional, y/o cuando la empleadora hubiera indicado al trabajador que en ese momento no existía tal puesto y sin perjuicio de que si en un futuro quedara vacante o se creara otro adecuado a su situación, podría acceder al mismo, dicha reivindicación debería efectuarse a través de una demanda declarativa, sin perjuicio del también derecho a acumular algún tipo de indemnización, por los hipotéticos perjuicios sufridos ante la negativa empresarial en origen. Lo que acabamos de relacionar conlleva una precisión suplementaria; así, quien afirma que no existe un puesto compatible con su estado físico, es decir a la empresa, le corresponde demostrarlo (14) -art. 217.3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) (EDL 2000/77463)-.
c.- En ambos casos, la pensión vitalicia que le asigna el art. 139.2, del TRGSS -EDL 1994/16443-, será "...compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total..." -art. 141.1 (15) TRGSS y a efectos reglamentarios el art. 24.3, de la Orden Ministerial de 15-4-1969 (EDL 1969/1019)-.
Compatibilidad que requiere de una previa comunicación administrativa y que debe cursar el trabajador interesado, so pena de sanción y devolución, en su caso, de las prestaciones recibidas al considerarse que serían indebidas -art. 2, RD 1071/1984, de 21 mayo (EDL 1984/8541)-.
Un rasgo fundamental a la hora de asumir tal compatibilidad, es que tanto la profesión, como las tareas a realizar sean diversas a aquella para la que fue declarado en IPT (16). De ser así, resulta innecesario analizar si las secuelas que fueron tenidas en cuenta para esa declaración también la inhabilitan para la realización de las tareas básicas de la nueva profesión, pues aunque ello ocurriese, estaríamos ante un supuesto de afectación de la capacidad que permitiría a empresario y trabajador mermar la retribución de los servicios prestados; aunque, también preciso, no existe una obligación para hacerlo -STS 28-1-2002, rec. 1651/2001 -EDJ 2002/13552- (17)-.
Mención aparte merecen aquellas profesiones en las que es posible la denominada "segunda actividad"; por ejemplo bomberos, policías municipales, etc., y dada la jurisprudencia dictada en tal sentido (18). Tradicionalmente se viene afirmando que a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran esa "profesión habitual", no sólo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad -STS 10-10-2011, rec. 4611/2010 -EDJ 2011/242435- (19)-. No obstante, el resultado de dicha jurisprudencia parece ser el origen de la modificación introducida en el art. 141.1-EDL 1994/16443-, por el art. 3.2, de la Ley 27/2011, de 1 agosto -EDL 2011/152630-, según expresa la Exposición de Motivos y que además añade la palabra "actividades" a la de "funciones", y aunque la primera luego no se incorpore a la norma. De ello también se hace eco la resolución judicial que acabamos de referir, cuando indica que a partir de 1 de enero de 2013 -disposición final duodécima-, la compatibilidad entre la pensión de IPT y el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta aparece condicionada a que las nuevas funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la propia pensión
IV. La suspensión del contrato de trabajo
El art. 48.2. del ET -EDL 1995/13475- establece como excepción a lo previsto en el art. 49.1.e), de ese mismo Texto legal, y al cual expresamente este último se remite, que: "...En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente...".
A su vez, el art. 7.1, del Real Decreto (RD) 1300/1995, de 21 julio -EDL 1995/15091-, señala que: "...La subsistencia de la suspensión de la relación laboral, con reserva de puesto de trabajo, que se regula en el apartado 2 del artículo 48 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, sólo procederá cuando en la correspondiente resolución inicial de reconocimiento de invalidez, a tenor de lo previsto en el párrafo primero del apartado 2 del artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL 1994/16443-, se haga constar un plazo para poder instar la revisión por previsible mejoría del estado invalidante del interesado, igual o inferior a dos años..." (20). Fue desarrollado por la Orden de 18 enero 1996 -EDL 1996/13783-, y en lo que respecta a este tema por los nums. 3 y 4, de su art. 13.
Finalmente y para completar el cuadro normativo e incluso por expresa remisión, el art. 143.2, del TRGSS -EDL 1994/16443-, establece en sus dos primeros párrafos, que: "...Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta Ley, para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.
No obstante lo anterior, si el pensionista por invalidez permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución...".
Frente a la declaración de incapacidad "ordinaria" desde el punto de vista de sus efectos, ya comentada en el apartado II, ahora estamos en presencia de la que la jurisprudencia asimismo ha denominado, en este caso como "especial" (21). Y que, también precisamos, no solo afecta a la IPT, aunque esta sea el exclusivo objeto del trabajo, sino también a la permanente absoluta (IPA), e, incluso, a la gran incapacidad (GI); como se infiere del precepto antes trascrito, al igual que del art. 49.1.e), del ET -EDL 1995/13475-, por la expresa remisión que efectúa.
Para acceder a este supuesto de hecho hay que cumplir previamente una serie de requisitos. A saber:
-Tiene que existir una previa incapacidad temporal (IT) y luego haberse extinguido -arts. 128.1.a) y 131 bis, TRGSS (EDL 1994/16443)-. Extinción que, matizamos, no tiene porqué coincidir con el periodo máximo de duración de este subsidio y aunque esto último, también precisamos, sea lo habitual.
- Igualmente es preceptivo que se haya declarado una incapacidad permanente y en cualquiera de los tres grados relacionados en un párrafo anterior -arts. 136 y 137, TRGSS (EDL 1994/16443)-.
-Tal incapacidad, o mejor dicho las lesiones que la sustentan, es factible que mejore con el trascurso del tiempo. Ello excluye los supuestos en los que no existe tal previsibilidad -art. 143.2, TRGSS (EDL 1994/16443)-.
- La mejoría ha de ser de tal calibre que permita su incorporación no solo a su profesión habitual, sino también al concreto puesto de trabajo que venía ocupando al inicio de la IT.
- Dicha mejoría habrá de evaluarse en el correspondiente expediente de revisión y que inevitablemente habrá que articular antes de que trascurra el periodo al que a continuación me referiré -nums 2 y 3, del art. 143, TRGSS -EDL 1994/16443-, RD 1300/1995 -EDL 1995/15091- y Orden de 18 enero 1996 (EDL 1996/13783)-.
- No pueden superarse los dos años desde la fecha en la que se dicto la resolución acordando la primitiva incapacidad permanente.
- Es el INSS u Organismos asimilados, el/los que ha/n de tomar una decisión de estas características en la correspondiente resolución administrativa. Declaración que ha de ser expresa -art. 7.1, RD 1300/1995 (EDL 1995/15091)-.
- Correlativamente la empleadora tiene obligación de "guardarle" su puesto de trabajo, pero exclusivamente durante ese periodo. De tal manera que si el afectado cumple todos los requisitos normativamente establecidos y la citada se niega a reincorporarlo, se producirá un despido -art. 48.1, ET (EDL 1995/13475)-, normalmente improcedente, con las consecuencias legales y económicas a tal efecto establecidas (22). No obstante, la acción a interponer también podría matizarse de acuerdo a las específicas circunstancias que pudieran darse; por ejemplo una simple declarativa.
[[QUOTE1: "No obstante en la práctica se vienen produciendo una serie de debates de importante trascendencia para el mantenimiento del contrato de trabajo, y que pienso que tienen origen, entre otros, en dos factores. El primero es que se concede a un tercero ajeno al contrato laboral, cual es la Entidad Gestora, un poder de decisión sobre la suspensión/pervivencia del mismo, con un importante problema añadido, cual es la normalmente falta de motivación al respecto. Siendo el segundo las posibles contradicciones en las que puede incurrir el art. 48.2 ET, con el 143.2, del TRGSS"]]
No obstante en la práctica se vienen produciendo una serie de debates de importante trascendencia para el mantenimiento del contrato de trabajo, y que pienso que tienen origen, entre otros, en dos factores. El primero es que se concede a un tercero ajeno al contrato laboral, cual es la Entidad Gestora, un poder de decisión sobre la suspensión/pervivencia del mismo, con un importante problema añadido, cual es la normalmente falta de motivación al respecto. Siendo el segundo las posibles contradicciones en las que puede incurrir el art. 48.2 ET -EDL 1995/13475-, con el 143.2, del TRGSS -EDL 1994/16443- (23).
Ese análisis me lleva al consiguiente desglose argumental:
a. Decíamos que se le concede un poder cuasi omnímodo a la Entidad Gestora en una cuestión tan delicada como es la continuidad del contrato de trabajo y con independencia de la voluntad que manifiesten los firmantes del mismo. No se nos oculta que el reconocimiento de esa facultad está basada que se le presuponen los necesarios conocimientos científicos, como también que opera a tal fin con criterios de previsibilidad, probabilidad y estadística. Pero sin que ello los despoje de subjetividad y sobre todo sin que pueda afirmarse de manera rotunda su entera fiabilidad y/o acierto sobre la evolución de la enfermedad que padece el trabajador.
b. Los arts. 143.2, del TRGSS -EDL 1994/16443- y el 6.2 del RD 1300/1995 -EDL 1995/15091-, introducen un segundo problema, cual es que toda resolución administrativa que reconozca una incapacidad permanente, debe fijar el plazo a partir del cual se instará la revisión (24), tanto en los supuestos de agravación, como en los de mejoría; supuesto este último que es el que nos interesaría por lo antes relacionado. A la vista de ello, la siguiente pregunta que cabría hacerse es si los efectos suspensivos del contrato son aplicables siempre que el plazo de revisión establecido en la resolución administrativa sea de dos años o inferior, o si además es necesario que dicha resolución haga expresa referencia a tal suspensión.
La jurisprudencia parte de esta segunda alternativa -STS 31-1-2008, rec. 3812/2006 -EDJ 2008/25836- (25), que cita a su vez las de 28-12-2000, rec. 646/2000 -EDJ 2000/55103- y 17-7-2001, rec. 3645/2000 (EDJ 2001/69388)- y así igualmente parece inferirse del art. 7.1, del RD 1300/1995 -EDL 1995/15091-, cuando indica que "solo procederá" la posibilidad de suspensión, cuando "en la correspondiente resolución inicial...se haga constar un plazo para poder instar la revisión por previsible mejoría... igual o inferior a dos años"
Enlazando con ese último inciso y en una interpretación que a nuestro juicio es un tanto estricta, el TS en la Sentencia de 28-5-2009, rec. 2341/2008 -EDJ 2009/205387-, entiende que un despido es inexistente, pese a la negativa empresarial a readmitir al trabajador después de ser declarado no inválido en expediente de revisión de incapacidad por mejoría, pues la resolución fue dictada superado el plazo de dos años desde la declaración de invalidez, aunque el expediente se iniciara antes de finalizar dicho plazo. Y dada que esa conclusión puede ser contraria a lo establecido en el art. 7.1, del RD 1300/1995 -EDL 1995/15091-, establece que la que entiende discordancia con el art. 48.2 ET -EDL 1995/13475-, olvida que: "... el R.D es norma de inferior rango a la Ley del Estatuto de los Trabajadores; que, además, disciplina exclusivamente una materia de Seguridad Social y no laboral, por lo que en modo alguno puede extender o ampliar las obligaciones que el arto 48.2 ET impone al empresario en orden a la suspensión del contrato de trabajo...".
Una interpretación tan estricta como la reseñada, es obvio que puede llevar a consecuencias injustas desde la perspectiva de impedir volver al afectado a su antiguo puesto de trabajo y pese a que su grado de mejoría sea suficiente a esos fines; perjuicio que se ve agravado en situaciones como las del paro actualmente existentes en nuestro País. Piénsese en un ejemplo típico, cual es un carcinoma y que el INSS ha entendido como de incierto pronóstico, y por tanto, no le ha reconocido la suspensión contractual, y pese a lo anterior experimenta una rápida mejoría y a la par no incapacitante. Ya no digamos si el caso fuera incardinable en el tercer párrafo, del num. 2, del art. 143 TRGSS -EDL 1994/16443-, que recordemos establece que: "...Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este número...".
c. Visto lo que hemos expuesto en el apartado que precede, viene a reforzarse, aun más si cabe, el papel a desempeñar por la Entidad Gestora en la materia que me ocupa. Lo que ocurre es que las resoluciones que suele expedir ese organismo suelen ser un tanto lacónicas, con una casi absoluta falta de motivación respecto a que el supuesto de que se trate sea encuadrable en esa tipología, y mientras que a otro lo excluye, y pese a que puede establecer la posibilidad de revisión también en un plazo inferior a los dos años.
En consecuencia, el afectado debería extremar y propugnar el control judicial ante ese tipo de decisiones administrativas, impugnando, en su caso, el plazo de revisión y las condiciones reconocidas, cuando estime que tiene interés y/o posibilidades de retornar a sus primitivas tareas (26).
d. Una cuestión a menudo olvidada es que ocurre en aquellos supuestos en los que es el Juzgado o Tribunal es el primero que declara la existencia de IPT y frente al previo y negativo criterio del INSS. En buena lógica, la resolución judicial que se dicte tendría que contener una declaración pareja; sin embargo no en todos los casos, sino únicamente en aquellos supuestos en los que expresamente se plantee dicha cuestión, so pena de incurrir en incongruencia "extra petita" -art. 218.1 LEC (EDL 2000/77463)-. Y lógicamente siempre que el órgano judicial estime que está ante un supuesto de esas características
e. Un último hito procesal. Le corresponde al trabajador demostrar que la resolución administrativa acoge ese derecho suspensivo, pues se ha de probar lo excepcional, no lo general (27).
-Una alternativa, con matices, al estrecho marco interpretativo en el que se mueve la jurisprudencia del TS.
El Real Decreto (RD) 1451/1983, de 11 mayo, que regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de trabajadores minusválidos, establece en su art. 2.1 -EDL 1983/7883-, que: "...Los trabajadores que hubieran cesado en la Empresa por habérseles reconocido una incapacidad permanente total o absoluta y después de haber recibido prestaciones de recuperación profesional hubieran recobrado su plena capacidad laboral, tendrán preferencia absoluta para su readmisión en la última Empresa en que trabajaron en la primera vacante que se produzca en su categoría o grupo profesional...".
La lectura de dicho precepto entiendo que ampara aquellas situaciones que a su vez son excluidas a la hora de su aplicabilidad por la interpretación que se ha dado al art. 48.2 ET -EDL 1995/13475-. Es decir, afecta tanto a los supuestos en los que la declaración de mejoría se produce trascurridos los dos años de referencia; como aquellos en que el INSS nada expresó sobre ese posible cambio a mejor en la resolución correspondiente; o sea, el involucrado ha recuperado su aptitud para trabajar en ambos casos. Por tanto y a diferencia del supuesto estatutario que acabo de relacionar, en que el contrato de trabajo permanece suspendido, la aplicación de ese RD, supone que el contrato del afectado ya se ha extinguido previamente -art. 49.1.e) ET -.
No obstante, existen varias cuestiones inherentes a la misma y otras conexas que seguidamente analizamos (28).
La primera cuestión que habría que plantearse, vista la fecha de su dictado, recordemos 1983, es sobre su actual vigencia, cuando menos del artículo antes trascrito y también del siguiente, en cuanto que están íntimamente relacionados. La respuesta ha de ser positiva, ya que no consta norma alguna que las derogue de forma expresa, y a diferencia de otras incluidas en ese mismo RD y que así lo han sido con el trascurso del tiempo (29). Igualmente y como quiera que regulan situaciones distintas a las contempladas en el art. 48.2 ET -EDL 1995/13475- y normas concordantes, y, sobre todo, el punto de partida es también diferente, como destaqué en un párrafo anterior, puede afirmarse que son normas complementarias. Asimismo y con el fin de evitar otras dudas, no estaría de más recordar que el expositivo inicial, del citado RD, indica que: "El Gobierno entiende que es preciso realizar un esfuerzo económico y de solidaridad social para hacer efectivo respecto de los minusválidos el derecho al trabajo que para todos los españoles, sin discriminación, reconoce y garantiza el artículo 35 de la Constitución Española -EDL 1978/3879-".
Asimismo, el ejercicio de ese derecho está sujeto a una serie de reglas, que han de respetarse si quiere obtenerse la incorporación al trabajo para su antigua empleadora. En este caso habrá que remitirse a su art. 3, aunque combinándolo también con el art. 2. Establecen lo siguiente:
-Como es obvio, ha de existir una nueva resolución administrativa, o en su caso judicial, en que se declare que el trabajador afectado tiene la suficiente capacidad residual para desempeñar la que antes era su profesión habitual. Es decir, no sería aplicable si la mejoría solo fuera parcial, en el sentido de donde antes existía una IPA, ahora "solo" concurre una IPT. Cuestión distinta es si la aptitud ahora se contrae a una IPP, como luego se verá. Así lo deduzco de la expresión "plena capacidad laboral".
-La preferencia de reingreso es absoluta.
-Han de comunicarlo a la empresa, y a los representantes del personal, en el plazo de un mes contado a partir de que se le notifique la correspondiente resolución administrativa.
No obstante, no creo que tenga un carácter constitutivo el no hacerla a tales representantes, pues que los citados conozcan esa decisión solo puede tener como objetivo el salvaguardar los intereses del trabajador, es decir para que vigilen y en su caso exijan a la empresa el cumplimiento de lo establecido en la norma. Por lo tanto, de no cumplimentarse, el único perjudicada sería el.
-Recibida que sea ésta, la empleadora deberá poner en conocimiento del trabajador, las vacantes que existan de igual o inferior categoría a la que tenía en origen. De no existir en ese momento, el citado tendrá que esperar a que se produzca la primera vacante y en esos términos.
-No obstante, si el trabajador rechaza un puesto de trabajo de igual categoría a la que ostentaba, o de categoría inferior si no hubiese obtenido la plena recuperación para su profesión habitual, de ahí la excepción antes propugnada para la IPP, y que además no implique cambio de residencia, la empresa queda liberada de esta obligación.
-Cuando la empleadora tenga varios centros de trabajo y la vacante que exista implique cambio de residencia, el trabajador podrá optar entre ocuparla o esperar a que exista plaza donde tenga establecida su residencia. En el primer supuesto mantendrá su preferencia para ocupar la primera vacante de su categoría o grupo profesional que se produzca en el centro originario.
Un último apunte y en relación a la acción a interponer en estos supuestos. Creo que solo cabe una declarativa y sin perjuicio de que se anuden a la misma las cantidades que se tengan por conveniente y en aras a paliar posibles perjuicios. En ese orden de cosas, a mi juicio no es trasladable a estos supuestos la tesis tradicional del TS, en orden al reingreso tras una excedencia voluntaria, ya que el punto de partida es bien distinto. Así, mientras en la excedencia concurre una relación laboral existente y que quiere recuperarse por el trabajador en su plenitud, petición ante la cual puede reaccionar la empresa de una u otra manera; aquí no existe ya tal relación laboral previa.
Enlazando con lo anterior, la vuelta al trabajo se producirá "ex novo"; ya que su "anterior" relación se extinguió. Por tanto, difícilmente puede hablarse de un despido, si la relación laboral como tal nunca ha comenzado; incluso existiría una dificultad insuperable a la hora de cumplir con lo dispuesto en el art. 56.1.a) ET -EDL 1995/13475-. De tal manera que en este caso lo único que existe es una obligación legal de concertar un contrato de trabajo, previo cumplimiento de una serie de requisitos; obligación, eso sí ineludible para la empleadora de cumplirse tales requisitos.
NOTAS:
1.- A falta de desarrollo reglamentario y de acuerdo a la disposición transitoria quinta bis, del TRGSS -EDL 1994/16443-, recordar el art. 137.4, donde establece que tiene esa consideración y en relación a la profesión habitual, la incapacidad que: “... inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta”
2.- Concretamente a la muerte, gran invalidez y/o invalidez permanente absoluta del trabajador.
3.- Sentencia del TSJPV de 18-5-2010, rec. 836/2010 -EDJ 2010/256098-. Donde también se indicaba que: “... Que ello es así lo demuestra no solo el tenor de las normas que acabamos de mencionar, sino la propia lógica. En ese orden de cosas, pueden existir desde cláusulas convencionales que permitan u obliguen a la continuidad laboral, o el propio interés empresarial de que el trabajador afectado mantenga viva su relación laboral y aunque sea para tareas distintas de las que fue contratado. Por tanto, únicamente si existe una manifestación inequívoca de voluntad, es cuando podemos entender que esa es la exacta decisión tomada...”.
4.- Por tanto, tampoco le afectan las especialidades que se infieren de su disposición transitoria décimo tercera. Ni las incluidas en dicho precepto.
5.- Ver por ejemplo, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV), de 10-12-2013, rec. 2019/2013.
6.- Argumenta esa resolución y, entre otras cuestiones, que: “... siendo el supuesto objeto de debate el hecho de que la declaración de IPT posterior al despido hizo inviable la posibilidad de readmitir a la trabajadora, el único término admisible de condena no es ya la opción -readmitir o indemnizar- que con carácter general contempla el art. 56.1 ET -EDL 1995/13475-, sino que ha de imponerse al empresario la única obligación que tras la declaración de IPT resulta factible, la de indemnizar en los términos legales a la empleada despedida. Y para concluir bien pudiéramos reproducir lo que decíamos en la citada STS 04/05/05 [rcud 1899/04] -EDJ 2005/83743-, respecto de que «lo que ha sucedido ha sido consecuencia de decisiones adoptadas -quizá con alguna precipitación o falta de previsión- por la propia demandada, cuyas consecuencias debe padecer ahora sin que pueda acogerse su alegación, meramente hipotética, de que si hubiera habido en su momento una extinción por incapacidad permanente, no hubiera abonado indemnización por despido...”. Sentencia que además consta de un voto particular.
7.- Aunque puede tener ese carácter el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial -STS 14-4-1988 (EDJ 1988/3018)-.
8.- “... sin que el hecho de que la indicada situación permita a quien la padece ejercer otra profesión u oficio, para el que no sean precisas las aptitudes perdidas, desvirtúe lo expuesto, pues tal posibilidad no obliga a la empresa a novar objetivamente el contrato, ofreciéndole la realización de otro oficio de tales características, salvo que el orden normativo aplicable así lo dispusiere...”.
9.- “Las obligaciones pueden modificarse... variando su objeto o sus condiciones principales”.
10.- Véase, por ejemplo, el art. 41 ET -EDL 1995/13475-.
11.- Véase por ejemplo la sentencia del TSJPV de 17-1-2012, rec. 3072/2011 -EDJ 2012/96585-.
12.- Por tanto, el régimen procesal sería el asimilable al establecido jurisprudencialmente para la negativa de la empresa a conceder el reingreso en caso de excedencia voluntaria, vista la similitud de origen -STS, 19-7-1988, rec. 1163/1987- (EDJ 1988/6468). Tal como se expresa la sentencia del TSJPV 18-5-2010, rec. 836/2010 -EDJ 2010/256098-.
13.- Hay que recordar que: “... el instituto de la caducidad no puede ser objeto de una amplia interpretación en cuanto limitativa de derechos y con un resultado drástico definitivo. Como tampoco beneficiar a la empresa que con su silencio ha creado la oscuridad de la situación...” -TSJPV 18-5-2010, rec. 836/2010 (EDJ 2010/256098)-. Por tanto, siempre habrá que ponderar las circunstancias concurrentes en cada supuesto.
14.- Hay que recordar que: “... el instituto de la caducidad no puede ser objeto de una amplia interpretación en cuanto limitativa de derechos y con un resultado drástico definitivo. Como tampoco beneficiar a la empresa que con su silencio ha creado la oscuridad de la situación...” –TSJPV 18-5-2010, rec. 836/2010 (EDJ 2010/256098)-. Por tanto, siempre habrá que ponderar las circunstancias concurrentes en cada supuesto.
15.- “De igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 139 -EDL 1994/16443- y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social” -art. 141.1, párrafo segundo, TRGSS-.
16.- Trabajos de otro orden, distinto o marginal los califica el TS, en sentencia de 7-7-1986 -EDJ 1986/4783-.
17.- Supuestos hay variados como el de esa sentencia donde declaraba compatibles la profesión de coordinador de servicios técnicos en un centro comercial con el ejercicio de la nueva profesión de dependiente. Compatibilidad también asumida de la pensión generada en el Régimen General para la profesión de albañil-encargado, y afiliación posterior en el RETA, en la profesión de azulejista –STS 2-3-2004, rec. 1175/2003 -EDJ 2004/14557-. O entre engrasador de buques y ayudante de albañil –STS 15-10-2004, rec. 5809/2004 (EDJ 2004/160293)-. O entre peón especialista del metal y oficial 2ª de la construcción –STS 19-11-2004, rec. 1133/2004 (EDJ 2004/229545)-. O entre cocinera y limpiadora -STS 10-10-2005, rec. 3111/2004 (EDJ 2005/214138)-.O entre peón electricista y conductor –STS 20-3-2006, rec. 3550/2004 (EDJ 2006/53148)-. O entre contramaestre y peón arrastrador –STS 17-5-2006, rec. 1571/2005 (EDJ 2006/71289)-. O entre mozo de almacén y carpintero ebanista –STS 6-2-2007, rec. 4854/2005 (EDJ 2007/5521)-.
18.- SSTS de 12-2-2003, rec. 861/2002 -EDJ 2003/7220-, 28-2-2005, rec. 1591/2004 -EDJ 2005/103633-, 27-4-2005, rec. 998/2004 -EDJ 2005/90314-, 23-2-2006, rec. 5135/2004 -EDJ 2006/31888-, 10-6-2008, rec. 256/2007 -EDJ 2008/155895-, 25-3-2009, rec. 3402/2007 -EDJ 2009/63163-.
19.- En el mismo sentido, las resoluciones del TS de 3-5-2012, rec. 1809/2011 -EDJ 2012/153987-, 22-5-2012, rec. 2111/2011 -EDJ 2012/124073-, 7-6-2012, rec. 1939/2011 -EDJ 2012/131566-, 2-7-2012, rec. 3256/2011 -EDJ 2012/159345-, 4-7-2012, rec. 1923/2011 -EDJ 2012/195820-, 10-7-2012, rec 2900/2011 -EDJ 2012/205652-, 24-7-2012, rec. 3240/2011 -EDJ 2012/216853-, 2-11-2012, rec. 4074/2011 -EDJ 2012/259305-, 4-12-12, rec. 258/2012 -EDJ 2012/302032-.
20.- Para lo cual: “... se dará traslado al empresario afectado de la resolución dictada al efecto por la correspondiente Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social...”, de acuerdo al art. 7.2 del mencionado RD -EDL 1995/15091-.
21.- STS ya citada de 28-1-2013, rec. 149/2012 -EDJ 2013/30031-.
22.- Rehúyo por la limitada extensión de este trabajo, el análisis de toda una serie de situaciones labores que en la práctica pueden acaecer. Por ejemplo, que ocurre si durante ese periodo se ha producido un despido colectivo que ha afectado a parte de la plantilla, incluso a lo que fue su puesto de trabajo; o si dicho puesto fue amortizado en su momento; o si se regía por un contrato temporal y hubiera finalizado legítimamente antes de trascurrir los dos años. O los efectos que conlleva la readmisión, nuevamente acudo a un ejemplo, cual es la antigüedad que le corresponde y en relación al periodo de interrupción laboral; o si presenta aun una capacidad disminuida, que incluso pudiera ser constitutiva de una incapacidad permanente parcial.
23.- Lógicamente, al socaire de esta norma se generan múltiples cuestiones, que no trato al no ser el objeto directo de este trabajo. Un buen ejemplo, sería el despido derivado de un contrato de interinidad suscrito por esa causa suspensiva y al que se refiere la STSJ Galicia de 11-6-2012, rec. 1104/2012 -EDJ 2012/143271-; o la del TSJ Castilla-León (Burgos) de 30-11-2011, rec. 698/2011 -EDJ 2011/285288-: o la del TSJ Andalucía (Granada) de 21-12-2011, rec. 2649/2011 -EDJ 2011/335891-.
24.- Aunque el art. 1.1, del RD 1071/1984 -EDL 1984/8541-, lo matiza, al establecer que: “...Lo previsto en el párrafo precedente no será de aplicación en los supuestos de evidente irrecuperabilidad de la invalidez por mejoría...”.
25.- Que haciéndose eco de las otras dos resoluciones que cito a continuación, recuerda que establecieron que: “...el art. 143.2 LGSS -EDL 1994/16443- "se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes", y en cambio "en el art. 48.2 ET -EDL 1995/13475- se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, en situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla el art. 143 LGSS. Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral (cuál sería la general del art. 143) y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral (que sería la del art. 48.2 ET que obliga a la empresa a mantener en suspenso la relación laboral sin posibilidad de extinguirla)…". Incluso con posterioridad afirma que: “...La situación que prevé el art. 48-2 del ET es la contraria, en cierto sentido, a la del art. 143.2 de la LGSS. En el art. 48.2, en razón precisamente de la probabilidad de la mejoría del interesado, la revisión se ha de efectuar necesariamente en los dos años siguientes...”; criterio que comparte la sentencia de 28-1-2013, rec. 149/2012, también del TS -EDJ 2013/30031-.
26.- En este orden de cosas, la sentencia citada de 28-5-2009, rec. 2341/2008 -EDJ 2009/205387-, recordaba en relación a la cuestión allí debatida, que "... la fijación de ese plazo extremo u otro próximo a la fecha final del plazo de suspensión, puede ser combatido por el trabajador en proceso de Seguridad Social, si considera que le puede perjudicar su derecho a reincorporarse a la empresa...".
27.- Sentencia del TSJPV de 18-10-12, rec. 2177/2012 -EDJ 2012/352389-, pueden verse gran parte de ellas y otras específicas de la cuestión allí solventada.
28.- La mayoría de esas cuestiones son analizadas por el TSJPV, en la sentencia de 27-3-2012, rec. 644/2012 -EDJ 2012/97772-.
29.- Tal derogación afectó a las bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social, por la contratación de trabajadores con discapacidad o su incorporación como socios a cooperativas de trabajo asociado, en virtud de la disp. derog. única.2 a) de Ley 43/2006, de 29 diciembre -EDL 2006/324694-. O está la modificación del art. 4 -EDL 1983/7883-, por la disp. adic. 2.1 de RD 27/2000, de 14 enero -EDL 2000/77560-; y de su art. 7, mediante el RD 4/99, de 8 enero -EDL 1999/59944-. O el añadido a la disposición adicional segunda por la disp. adic. 2.1 de RD 27/2000, de 14 enero. O la futura derogación de todo el Capítulo II, cuando se apruebe la Estrategia Española de Empleo y el Plan Anual de Política de Empleo para el ejercicio 2012; por la disp. derog. única.1 a), del RDL 3/2011, de 18 febrero -EDL 2011/4688-.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 1 de julio de 2014.
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