EDB 2016/191757Las sucesivas reformas de la legislación laboral que se llevaron a cabo en el año 2012 incidieron de una manera particular en el ámbito de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial (Fogasa). En efecto, el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475-] fue objeto de varias reformas en ese año llevadas a cabo por el Real Decreto-Ley 3/2012 -EDL 2012/6702-, la Ley 3/2012 -EDL 2012/130651- y el Real Decreto-Ley 20/2012 -EDL 2012/139425-, que restringieron de una manera notable su responsabilidad frente a las situaciones de insolvencia empresarial.Dada la profunda crisis económica que ha azotado a España en estos últimos años que se ha traducido en una importantísima destrucción de puestos de trabajo, se han multiplicado las cuestiones jurídicas que se han planteado en las reclamaciones formuladas contra el Fogasa. Muchas de los problemas que se han suscitado tienen su origen en la falta de rigor legislativo al no prever las situaciones de derecho transitorio que necesariamente se tenían que producir a consecuencia de las sucesivas reformas del artículo 33 del ET -EDL 1995/13475-.Se exponen, a continuación, las respuestas que han venido dando los Tribunales Superiores de Justicia a algunas de estas cuestiones. Destacan entre ellas las suscitadas como consecuencia del tránsito entre dos redacciones del mismo precepto. Conviene señalar que no siempre se ha dado una respuesta uniforme por parte de tales tribunales, por lo que será el Tribunal Supremo el que, en su momento, tendrá que establecer la doctrina unificada para cada una de estas cuestiones.I. Legitimación de la empresa para reclamar del Fogasa el 40% de la indemnización por extinción del contratoEDJ 2014/246773, TS Sala 4ª, 10-12-14, núm 5607/2014, rec 1182/14, Pte: Castro Fernández, Luis de«La cuestión suscitada en las presentes actuaciones es la relativa a la legitimación para reclamar al FOGASA el 40% de la indemnización por extinción del contrato que corresponde en empresa de menos de 25 trabajadores ex art. 33.8 ET -EDL 1995/13475-, y que en el caso de autos había sido adelantada por la empresa y por ella reclamada al referido organismo público.(...)Acogemos la censura jurídica, pues como con acierto señala el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, tal posibilidad subrogatoria -por parte de la empresa y frente al FOGASA- ya fue admitida de antiguo por la Sala al declarar que el aunque la indicada entidad «tiene el carácter de obligado directo e inmediato ante los trabajadores», también se admite «que esta obligación se module en función del comportamiento de las partes, de forma que si la empresa anticipa el pago de la parte correspondiente al Fondo podrá solicitar su reintegro de este organismo, pero si la empresa hace efectivo solamente el porcentaje del 60% se estará en el supuesto normal de la legitimación del trabajador para solicitar el 40% del Fondo» (STS 04/03/13 -rcud 958/12, EDJ 2013/41038; reproduciendo doctrina precedentemente expuesta por las SSTS 27/06/92 -rcud 1931/91-; 12/12/92 -rcud 679/92-, EDJ 1992/12258; 05/12/00 -rcud 852/00, EDJ 2000/44342; y 04/12/07 -rcud 3466/06, EDJ 2007/260387).(...)Y llegamos a la misma conclusión por tres fundamentales razones: a) en primer lugar, el indicado texto para nada consiente la interpretación que el FOGASA hace, pues una cosa es que el trabajador sea el titular legítimo de la parte de indemnización que legalmente se disponía a cargo de aquel organismo (no hay que olvidar su desaparición, por mor de la DF 5 Ley 22/2013, de 23 diciembre -EDL 2013/219736- y otra muy diferente es la posible legitimación de la empresa para reclamar aquel montante cuando -con plausible beneficio para los trabajadores- haya anticipado el abono de aquella cantidad; b) desde el momento en que el precepto no dispone expresamente que en tal supuesto se excluya un posible fenómeno subrogatorio, nada impide -antes al contrario- que cuando medie pago anticipado la falta de regulación del caso en el ámbito laboral sea suplida por heterointegración con la normativa propia del Código Civil -EDL 1889/1- , concretamente la relativa al pago por subrogación, porque con ello no se hace sino seguir el mandato de supletoriedad contenido en el art. 4.3 del mismo CC ("Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes»); y c) la solución contraria, de negar la subrogación, significaría -por su falta de amparo legal expreso o implícito- injustificado perjuicio para los trabajadores, a quienes se les vendría a negar la viabilidad de una pronta y favorable solución a su cuestión indemnizatoria (no es imaginable que la empresa anticipase el pago si para reintegrarse hubiese de esperar a que los empleados despedidos lo obtuviesen del Organismo de garantía y aún después que la empleadora tuviera que reclamárselo), a la par que muy malamente se compagina con la finalidad atribuible a la responsabilidad directa del FOGASA, que no es otra sino la de alivio o reducción del coste financiero que suponen los despidos económicos en determinadas empresas pequeñas (las que cuentan con una plantilla inferior a 25 trabajadores)" (SSTS 27/06/92 -rcud 1931/91 -EDJ 1992/6983-; (...) 04/12/07 -rcud 3466/06- -EDJ 2007/260387-; y 26/12/13 -rcud 779/13- -EDJ 2013/284583-).»II. Periodo que han de abarcar los salarios de tramitación cuando exista imposibilidad de readmisión por cierre de la empresaEDJ 2016/18885, STSJ Galicia Sala de lo Social de 29 enero 2016 nº 836/2016, rec. 4328/2015, Pte: Rodríguez Rodríguez RosaLa «(...) cuestión consiste en determinar el periodo que han de abarcar los salarios de tramitación en aquellos casos de despido, cuando existe imposibilidad de readmisión por la situación de cierre de la empresa; bien hasta la fecha del despido ocurrido el 2 de agosto de 2014, tesis que sostiene la representación del FOGASA; o, por el contrario, que se devengan salarios desde la fecha del despido hasta la fecha en que se dicta sentencia declarando la improcedencia (sentencia de fecha 8 de abril de 2014), y que declara también extinguida la relación laboral en esa misma fecha, dada la imposibilidad de readmisión. Y esta cuestión debe resolverse en el mismo sentido expresado y decidido por la sentencia recurrida y por la de esta Sala de 10 de noviembre de 2014 (Recurso nº 3396/2014) -EDJ 2014/248471-, sobre la base de las siguientes consideraciones:1ª.- Si bien la opción por readmitir o indemnizar le corresponde al empresario, dado que la empresa carecía de actividad, como recoge el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, y habiéndose interesado por la representación de la demandante la extinción de la relación laboral, lo que llevó la Magistrada a quo a tener por hecha la opción por la indemnización declarando extinguida la relación laboral en la propia sentencia, no podemos pasar por alto que ante la carencia ya de actividad del empleador, de no haberse acortado los trámites para evitar un incidente por no readmisión, hubiera desplegado todos sus efectos la readmisión implícita, con los consiguientes salarios de tramitación hasta la fecha en que se dictase en el auto declarando extinguida la relación laboral, conforme al art. 281 de la LRJS -EDL 2011/222121-.2ª.- La ley, tanto el art. 56 del ET -EDL 1995/13475- como el 110 de la LRJS -EDL 2011/222121-, omite los efectos que tienen lugar cuando es el trabajador el que opta por la indemnización ante el cierre empresarial constatado, y el juez la acepta, por lo que entendemos que procede la aplicación analógica de los arts. 286 y 281 de la LRJS, de manera que el actor tiene derecho a los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido... hasta la fecha de la sentencia (...), toda vez que la relación laboral se extinguió por sentencia, y no pueden verse mermados los derechos del trabajador como consecuencia de la anticipación de la declaración de extinción de la relación laboral (En este mismo sentido, Sentencia TSJ Comunidad Valenciana de 15-01-2014, rec. 2428/2016 -EDJ 2014/46084-, seguida por este mismo TSJ en sentencia de 7 de octubre de 2014, recurso de suplicación 2629/2014 -EDJ 2014/207276-).Y es que, de aceptarse la tesis de la representación del FOGASA, no se haría uso de la facultad que le otorga a la parte demandante el art. 110.1.b) de la LRJS -EDL 2011/222121-, de solicitar, caso de no ser realizable la readmisión, la opción por la indemnización en la misma fecha de la sentencia de despido, sino que, ante el perjuicio evidente que le ocasionaría pedir la anticipación de la extinción de la relación laboral, se optaría por acudir al trámite de ejecución de la sentencia de despido previsto en los artículos 278 y siguientes, y constatada la no readmisión, el Juzgado de lo Social debería dictar auto declarando extinguida la relación laboral, en el que condenaría al empresario al abono de la correspondiente indemnización y de los salarios dejados de percibir hasta la misma fecha del auto de extinción (art. 281.1. c) LRJS).»III. Responsabilidad del Fogasa cuando la empresa no acudió al procedimiento de despido colectivo, sino que efectuó despidos objetivos EDJ 2016/4676, TSJ Cantabria, Sala de lo Social, sec 1ª, 14-1-16, núm 20/2016, núm 73/2016, rec 784/15, Pte: Sancha Saiz, Mercedes«La jurisprudencia del Tribunal Supremo/IV, plasmada en la STS 26-12-2013 (rec. 779/2013) -EDJ 2013/284583-, ha señalado que «... a diferencia de las prestaciones de garantía salarial derivadas de las indemnizaciones por despido objetivo contempladas en el art. 33.2 ET -EDL 1995/13475- que exigen, por remisión al art. 33.1 ET, que la indemnización no se haya abonado por la empresa por insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores, teniendo el carácter de responsabilidad subsidiaria de carácter aseguratorio o de garantía para el supuesto de insolvencia empresarial, la responsabilidad del FOGASA por el 40% de la indemnización legal de despido ex art. 33.8 ET es una responsabilidad directa; b) tal responsabilidad ex art. 33.8 es un beneficio legal a favor de las empresas que cuentan con una plantilla inferior a 25 trabajadores independientemente de la situación económica empresarial».Además, al supuesto de autos le resulta de plena aplicación la doctrina jurisprudencial que, al amparo de anteriores redacciones del precepto, venía manteniendo la misma Sala IV del Supremo, y que exponía la STS de 28-10-2013 (rec. 2689/2012) -EDJ 2013/284567- en la que se afirma: "1.- Ahora bien, con independencia de que conforme a la previsión del art. 51.1 ET -EDL 1995/13475- tales extinciones pudieran ser consideradas en fraude de Ley, de haberse adoptado la medida de cese -exigencia de la norma- 'con el objeto de eludir las previsiones contenidas' en aquél, lo cierto es que la consecuencia que se deriva de tal circunstancia -superar el umbral numérico del despido objetivo- no es la que el reclamante Fogasa pretende, sino que ha de acogerse el planteamiento que hace el trabajador recurrente, al sostener en el recurso que «no puede aceptarse la solicitud de reintegro de prestaciones (...) desde el momento en que el trabajador actuó en la confianza legítima de que el título exhibido ante el Fondo se ajustaba al contenido de la Ley, siendo precisamente la aceptación inicial de tal título por el Fondo lo que, en última instancia, provocó que tal porción de la indemnización legal no se reclamara a la empresa en la acción de reclamación de cantidad y, en consecuencia, no se incluyera en la sentencia de condena al abono de la misma".»IV. Determinación de la fecha que ha de tenerse en cuenta para la elección de la norma aplicable: Se discute si se debe aplicar el artículo 33.8 ET -EDL 1995/13475- en la redacción anterior -fecha del despido- o en la posterior -fecha de solicitud de las prestaciones- a la introducida por el Real Decreto-Ley 20/2012 -EDL 2012/139425-EDJ 2015/180248, TSJ Madrid, Sala de lo Social, 21-9-15, núm 612/2015, rec. 443/15, Pte: Juanes Fraga, Enrique«(...) solamente se alega que debe ser determinante la fecha de presentación de la solicitud para la selección de la norma aplicable (que sería el art. 33.8 del ET -EDL 1995/13475- en su redacción dada por ley 3/12 -EDL 2012/130651- y no por LRD-L 20/12 -EDL 2012/139425- como se ha alegado). Tal tesis no es atendible, puesto que pacíficamente se viene fijando la fecha del despido como "hecho causante" a efectos de reunir en ese momento todos los requisitos legalmente exigibles para tener derecho a la parte de indemnización que en el art. 33.8 del ET se atribuía directamente al Fondo de Garantía Salarial en las empresas de menos de 25 trabajadores. Así enl sentencia TS, entre otras, de fecha 2-4-12 rec. 2951/2011 -EDJ 2012/65454-, sobre la determinación del número de trabajadores de la empresa, considera que ese requisito debe referirse a la fecha de efectos del despido, generalizando dicho criterio al afirmar que "el art. 33.8 ET dispone la responsabilidad del 40 % de la indemnización respecto de «los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido» y esta redacción apoya concluir que si la responsabilidad «nace» con la extinción del contrato, la fecha del hecho causante -aquella en la que han de reunirse los requisitos legales- no puede ser otra sino la de la referida extinción".»EDJ 2015/268528, TSJ Cantabria, Sala de lo Social, 23-12-15, núm 1044/2015, rec 687/15. Pte: López-Tames Iglesias, Rubén«(...) pacíficamente se viene fijando la fecha del despido como "hecho causante" a efectos de reunir en ese momento todos los requisitos legalmente exigibles para tener derecho a la parte de indemnización que en el art. 33.8 del ET -EDL 1995/13475- se atribuía directamente al Fondo de Garantía Salarial en las empresas de menos de 25 trabajadores. Así en sentencia del TS, entre otras, de fecha 2-4-12 (RJ 2012, 4780) rec. 2951/2011 -EDJ 2012/65454-, sobre la determinación del número de trabajadores de la empresa, considera que ese requisito debe referirse a la fecha de efectos del despido, generalizando dicho criterio al afirmar que "el art. 33.8ET dispone la responsabilidad del 40 % de la indemnización respecto de «los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido" y esta redacción apoya concluir que si la responsabilidad "nace" con la extinción del contrato, la fecha del hecho causante (aquella en la que han de reunirse los requisitos legales) no puede ser otra sino la de la referida extinción". La "legalidad vigente" aludida es la que es a la fecha de la extinción y no otra distinta.Por lo tanto, al margen de los argumentos genéricos de seguridad jurídica, de la improvisación o urgencia del legislador y la referida buena fe, de la empresa, (que no se pone en duda), el "hecho causante", o el momento que debe tenerse en cuenta es el que es, el de la extinción, bien delimitado por la norma y la jurisprudencia, y no otro distinto. En cualquier caso, la desaparición de la responsabilidad del Fogasa no afecta a derechos consolidados, ya que tal extinción no se había producido, sino tan solo a expectativas, no protegidas jurídicamente más allá de lo que hubiera podido preverse en un específico régimen transitorio, y estas no están protegidas, conforme a reiterada jurisprudencia, cuya cita resulta ociosa.Lo que no puede pretenderse es que se considere la fecha de efectividad o de extinción de la relación laboral para determinar el número de trabajadores y, al contrario, la de la comunicación del cese, del preaviso, con la finalidad de establecer la responsabilidad del FOGASA, que, como bien expresa el recurso, está indisolublemente unida a la consumación del contrato.»V. La cuestión planteada versa sobre el límite que debe regir la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en un supuesto en el que el despido objetivo y la sentencia que reconoció las cantidades adeudadas en concepto de indemnización tuvieron lugar antes de la modificación del artículo 33 ET -EDL 1995/13475- por el RD-Ley 20/2012 -EDL 2012/139425-, mientras la declaración de insolvencia de la empresa se produjo tras la entrada en vigor de la referida norma EDJ 2015/100615, TSJ Cantabria, Sala de lo Social, 4-6-15, núm 461/2015, rec 279/15. Pte: Pérez Pérez, Elena«(...), en la STS de 26-12-2007 (Rec. 507/2006) -EDJ 2007/337968- se establece que en los supuestos en los que se reclama la prestación de garantía del Fondo, derivada de la insolvencia empresarial, la normativa que ha de regir es la vigente al tiempo de declaración de la insolvencia.Como expresamente se indica, lo cierto es que la prestación surge de una serie de hechos. Los que delimitan la existencia de la deuda y los que establecen el juego de la garantía que termina con la declaración de insolvencia, debiendo estar a esta última para determinar la normativa aplicable. En el mismo sentido se pronunciaban las previas SSTS de 31-1-2007 (Rec. 3797/2005) -EDJ 2007/21159-, 12-2-2007 (Rec. 3951/2005) -EDJ 2007/8717-, 27-6-2007 (Rec. 2624/2006) -EDJ 2007/144091- y las SS. 24-7-2007 (Rec. 565/2006 -EDJ 2007/184517- y 5184/2005 -EDJ 2007/166167-), así como las posteriores de 26-12-2007 (RJ/2008/1791) y 3-10-2007 (Rec. 1622/2006) -EDJ 2007/199876-. También las SSTSJ de País Vasco, de 24-6-2014 (Rec. 1159/2014) -EDJ 2014/151565- y 20-1-2014 (Rec. 2533/2014) o de Cataluña, de 16-3-2015 (Rec. 426/2015) -EDJ 2015/52581- y 3-2-2015 (Rec. 924/2014) -EDJ 2015/4376-.Por otro lado, como recoge la STS 18-11-2005 (Rec. 3472/2004) -EDJ 2005/230462- cuando se trata de determinar "el alcance de la responsabilidad subsidiaria de Fogasa en supuestos de empresas de menos de 25 trabajadores cuando ya se ha hecho efectiva la responsabilidad directa del 40% de la indemnización por Fogasa, y si en concreto aquella está también sujeta a los límites del artículo 33.2 del ET -EDL 1995/13475-, debiendo descontarse del tope máximo el referido 40%, puso de manifiesto que no se trataba de dos indemnizaciones separadas e independientes, una de ocho días por año de servicio con cargo al Fondo y otra de 12 días por la empresa, cada una con el límite de una anualidad, sino de una indemnización única de 20 días por año de servicio con el límite máximo de doce mensualidades, de las que excepcionalmente se libra al empresario del pago de un 40% que pasa a correr a cargo de Fogasa, con la particularidad de que en el cálculo de dicha pensión única han de respetarse los límites del apartado 2 del artículo 33 de ET". "De acuerdo con dicha doctrina, si no existen dos indemnizaciones separadas, sino una única, que se hace efectiva, una de forma directa y otra subsidiariamente, sin que en ningún caso puedan la suma de ambas superar los topes máximos previstos en el artículo 33-2 del ET, la conclusión a la que llega la sentencia recurrida es errónea; el artículo 33-2 del ET, representa el límite de la responsabilidad total del Fondo, es decir, la directa y subsidiaria; por ello debe casarse y anularse la sentencia recurrida, y al resolver el debate de suplicación debe estimarse el recurso de Fogasa, revocando la sentencia de instancia, estimando la demanda en el sentido de condenar a Fogasa al pago del 60% de la indemnización legal determinada de acuerdo con la forma y topes previstos en el artículo 33-2 del ET, descontando del referido tope máximo lo ya percibido del 40% directamente".Por tanto, antes de la reforma operada por la Ley 22/2013, de 23 de diciembre -EDL 2013/219736- existían dos obligaciones con cargo a Fondo de Garantía Salarial en relación a empresas de menos de 25 trabajadores. Una directa, que era la regulada en el apartado octavo del artículo 33 ET -EDL 1995/13475- (40%) y otra subsidiaria para los supuestos de insolvencia empresarial (60%). Ahora bien, conforme a la referida doctrina solo existe una indemnización cuya cuantía máxima, tras la promulgación del RDL 20/2012 -EDL 2012/139425-, es de una anualidad con el tope del doble del salario mínimo interprofesional.En el presente caso este límite del doble del salario mínimo interprofesional es el que debe regir, puesto que la fecha de declaración de la insolvencia empresarial es la que determina la legislación aplicable.Además, no cabe entender que con ello se infrinja el principio de irretroactividad de las normas jurídicas, dado que conforme ha establecido reiterada doctrina legal, las meras expectativas de derechos no están protegidas por el principio de irretroactividad (SSTS 27-6-2000 (Rec. 4045/1999) -EDJ 2000/15733-, 18-7-2000 (Rec. 3998/1999) -EDJ 2000/24253-, 20-7-2000 (Rec. 4475/1999) -EDJ 2000/30645-, 3-12-2001 (Rec. 2569/2000) -EDJ 2001/107280- y 11-6-2001 (Rec. 270/2000) -EDJ 2001/15983-, entre otras).»VI. Determinación de la redacción aplicable del artículo 33.2 ET -EDL 1995/13475-, en el supuesto en que la empresa ha sido declarada en concurso antes de la entrada en vigor del RD-L 20/2012 -EDL 2012/139425-, pero la extinción del contrato se produce tras su entrada en vigorEDJ 2015/290295, TSJ Valencia, 12-6-15, núm 1312/2015, rec 3055/14. Pte: López Carbonell, María del Carmen«En nuestro caso entendemos que la legislación aplicable a las responsabilidades del FOGASA dentro del concurso es aquella que se encontraba vigente en el momento de la declaración del mismo y por lo tanto en el momento en el que se constata la situación de insolvencia y se inicia el proceso de saneamiento financiero, el 19/06/2012, con intervención del Fondo en los términos previstos en los artículos 33.1 y 33.3 del ET -EDL 1995/13475-, a partir de esta declaración que marca a todos los efectos la normativa aplicable no solo al desarrollo del proceso concursal con todas sus vicisitudes, incluida la extinción de contratos laborales y la cuantificación de las deudas salariales, sino al régimen de garantías salariales previsto en los artículos 32 y 33 del ET que debieron aplicarse en la redacción vigente en el momento de declaración de concurso, sin que las posteriores modificaciones de dichos preceptos alteren las responsabilidades subsidiarias del Fondo en relación a un proceso al que queda vinculado desde su inicio conforme a las responsabilidades límites vigentes a la fecha de dicha declaración, (...)».
