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La pandemia derivada de la afección de COVID- 19 ha planteado otra serie de cuestiones de nuevo cuño como el reconocimiento de una indemnización adicional a la indemnización por despido improcedente ya estipulada

La indemnización adicional y complementaria a la indemnización por despido. Fundamentos y problemática

Tribuna Madrid
Despido diciembre

La pandemia derivada de la afección de COVID- 19, aparte de la problemática interpretativa que ha arrojado en torno a las calificaciones de las extinciones producidas durante el Estado de Alarma, ha planteado otra serie de cuestiones de nuevo cuño, no menos interesantes que nuestros tribunales están afrontando, no sin cierta disparidad de criterios, como por otro lado, parece lógico.

Una de ellas, es el reconocimiento de una indemnización adicional a la indemnización por despido improcedente ya estipulada en el artículo 56.2 ET y con base a lo dispuesto en el artículo 10 del Convenio 158 de la OIT[1] y el artículo 24 de la Carta Social Europea[2]. Se trata de una discusión que si bien cuenta con escasos pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia, sí parece abrir la puerta –aún de forma excepcional- a la posibilidad de reclamar una compensación adicional y disuasoria cuando las circunstancias del despido evidencien que la indemnización legal prevista en el artículo 56.2 ET pudiera no compensar totalmente los perjuicios que la decisión extintiva hubiera causado al trabajador.

El primero de tales pronunciamientos, dictado justo antes del inicio de la pandemia, fue el recogido en la Sentencia de fecha 21 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social número 34 de los de Madrid[3] y planteaba la posibilidad de esa mayor indemnización así como la titularidad del derecho de opción en caso de la declaración de improcedencia previsto en el artículo 56.2 ET. Todo ello, poniendo en relación ambos aspectos con la posible adecuación y concordancia de la normativa española al derecho internacional y en concreto a la Carta Social Europea en su artículo 24 y el Convenio 158 de la OIT y concretamente su artículo 10.

Adecuada protección y cobertura social

Ambos preceptos, prevén que el despido no puede ser causal y que, en todo caso, y una vez producido el mismo, el trabajador debe contar con una adecuada protección y cobertura social, y en su caso, una indemnización adecuada o un medio de reparación apropiado.

Tomando como referencia dichos aspectos, el órgano de instancia entendía que, si bien la constitucionalidad de la Reforma Laboral de 2012 estaba fuera de toda duda[4], esa constitucionalidad no había sido examinada desde el punto de vista del artículo 10 del Convenio 158 de la OIT y del artículo 24 de la Carta Social Europea y más aún, tras las últimas consideraciones emitidas por el Comité Europeo de Derechos Sociales –en su Decisión de fecha 11 de septiembre de 2019[5]- el cual planteaba la posible controversia sobre el carácter adecuado o no de la legislación italiana en materia de indemnización por despido.

Ese razonamiento le permitió concluir que la prevalencia de los preceptos del Convenio 158 de la OIT y de la propia Carta Social Europea avalan que los despidos sin causa –o ilegítimos, injustos, ilegales o abusivos- no están convenientemente sancionados por los efectos del artículo 56 ET, planteando en consecuencia que el derecho de opción que la norma española otorga al empresario, no es tal, y debe quedar reservado al órgano jurisdiccional, no pudiendo entregarse al empresario incumplidor, sin perjuicio además de que se pueda establecer una indemnización disuasoria por tales motivos.

Daños y prejuicios

Afirmó el órgano jurisdiccional que no cabe la exclusión de la readmisión ni tampoco la pérdida de los salarios de tramitación, ni tampoco que se fije una indemnización a tanto alzado que esté topada sino que la misma, debe comprender los daños y perjuicios sufridos realmente por cualquier concepto, incluyendo daños materiales o emergentes, lucro cesante y daños morales.

Todo ello le permitió restringir en el fallo de la Sentencia el derecho de opción del empleador, imponiendo –contrariamente a lo dispuesto en el artículo 56.2 ET- la readmisión obligatoria con el pago de los salarios de tramitación correspondientes, y el pago de una indemnización adicional disuasoria.

El presente criterio ha sido sostenido con posterioridad por este mismo Juzgado en sendas resoluciones (Sentencia de fecha 24 de febrero de 2020[6] y 5 de febrero de 2021[7]) aunque en ésta última resolución se dictaminó la nulidad del despido, si bien con un fundamento similar al de las anteriores resoluciones.

Precisamente la decisión del Juzgado de lo Social número 34 de los de Madrid de fecha 24 de febrero de 2020 fue revocada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2020[8]. Señaló la Sala que los términos en los que se sanciona la declaración de improcedencia del despido por el ET no contraviene lo dispuesto en el Convenio 158 de la OIT ni en la Carta Social Europea ya que la última es un “menú” de derechos del que los estados pueden elegir –con ciertas restricciones- qué derechos aceptan y cuáles no, teniendo además las Decisiones del Comité Europeo de Derechos Sociales un carácter y fuerza doctrinal y no jurisprudencial.

Salario y antigüedad

Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia señaló que los factores de salario y antigüedad planteados en la norma española resultan lógicos y no discriminatorios, pudiendo a su vez, obtenerse una indemnización adicional en el caso de que mediara la vulneración de derechos fundamentales (ex. artículo 55.5 ET), precisándose además que tampoco resulta discriminatorio regular el derecho de opción como una facultad del empresario en el caso de que se declare la improcedencia del despido, remitiéndose y considerando plenamente válidas las argumentaciones ya apuntadas en su día por el Tribunal Constitucional en el Auto 43/2014[9], de 12 de febrero dictado por el Pleno del Tribunal Constitucional al rechazar la cuestión de inconstitucionalidad planteada contra la Reforma Laboral por el propio Juzgado de lo Social número 34 de los de Madrid.

Como vemos el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, fue ciertamente taxativo en su interpretación de la posible concurrencia de una indemnización adicional a la prevista en el artículo 56.2 ET, aprovechando para significar la imposibilidad de que –a través de un pronunciamiento judicial- se pueda modificar el régimen de opción previsto para la declaración de despido improcedente. Aspecto éste último, que se compadece sin duda de una forma más adecuada con el mandato esencial de los órganos judiciales y que se contiene en el artículo 117 de la Constitución.

La anterior decisión –que era la primera en la que un Tribunal Superior de Justicia tenía la oportunidad de pronunciarse- parecía además limitar la posibilidad de reclamar una indemnización adicional, solo en el caso de que concurriera una efectiva vulneración de derechos fundamentales, considerando que el juego normativo existente entre el ET y el Convenio 158 de la OIT no permitía estimar una menor protección para el trabajador en la norma española que la ofrecida por el Convenio 158 de la OIT.

En todo caso, y pese al pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el planteamiento efectuado por el Juzgado de lo Social número 34 de la capital, sí fue seguido –apenas unos meses más tarde- por el Juzgado de lo Social número 26 de los de Barcelona.

Al igual que el Juzgado de lo Social número 34 de los de Madrid, el citado órgano judicial en varias resoluciones (28 de julio de 2020[10] y 31 de julio de 2020[11], entre otras) indicó que –en correlación con lo dispuesto en el artículo 24 de la Carta Social Europea- los trabajadores despedidos sin razón válida deben tener derecho a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada[12], reiterando que el principio de causalidad del despido exige que la ausencia de causa, consista en el otorgamiento de una indemnización disuasoria para la empresa. Todo ello le llevo a concluir que el artículo 56 ET no resulta concordante con lo dispuesto en el Convenio OIT y que en consecuencia, era posible reconocer indemnizaciones adicionales a las previstas en el artículo 56.2 ET, lo que efectivamente dictaminó.[13].

Ese criterio ha sido posteriormente matizado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que en dos resoluciones en la que se sentó una doctrina que es la que se ha mantenido por otras Salas de Justicia con carácter posterior.

Los términos en los que se plantea el razonamiento de la Sala del Tribunal (Sentencias de fecha 23 de abril de 2021[14] y 20 de mayo de 2021[15]) es que si bien es razonable entender que se pueda conceder una indemnización adicional a la fijada por el artículo 56.2 ET, resulta necesario para ello que concurran dos extremos: i) notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma exigua y; ii) que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.

Criterios objetivos

Por tanto y de partida, dicha concesión no puede resultar automática sino que deviene eminentemente casuística. Esto hace que por la Sala se precise que dicho cálculo exige que se atienda a criterios objetivos para evitar incurrir en subjetivismos que generarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas.

En tales términos fijaba que el incremento razonable sería el previsto en el artículo 281.2 b) LRJS que prevé un incremento sobre los límites del artículo 56.2 ET hasta quince días por año de servicio y un máximo de doce mensualidades ya que aunque, el mismo está previsto para el trámite de ejecución de sentencia, resulta a juicio de la Sala aplicable por analogía.

Deben por tanto excluirse otros perjuicios que superen el mero lucro cesante, ya que estos deberán ser cuantificados y acreditados en la demanda, al obedecer su justificación a lo contemplado en los artículos 1101 y 1106 del Código Civil, lo que requiere, que se concreten los daños y perjuicios que necesitan compensación y la prueba contradictoria de su quantum, valoración ésta que le permite revocar el criterio mantenido por el Juzgado de lo Social número 26 de los de Barcelona.

Observamos que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se aparta sustancialmente del criterio sostenido por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. De hecho la decisión de la Sala de Cataluña venía precedida de una decisión del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León[16], en la que si bien –de manera escueta- se reconocía tal posibilidad, no se contemplaron mayores precisiones, al no haber sido precisado en el escrito de demanda.

No obstante y una vez reconocida dicha posibilidad –aunque no de forma unánime- las dudas parecen plantearse en torno a la delimitación de ambos conceptos que son la notoria insuficiencia de la indemnización y la existencia de ese fraude.

Esto redunda en el carácter excepcional y tasado que parece se anticipa respecto de esta figura jurídica. Así, la notoria insuficiencia indemnizatoria puede depender de múltiples factores tales como la escasa duración de la relación laboral, la cuantía del salario, el carácter parcial o no de la jornada o las vicisitudes propias del trabajador (p.e. concurrencia de una reducción de jornada por cuidado de hijo). Y ese carácter insuficiente además, debe ser puesto en relación con el perjuicio real causado que a su vez puede dimanar de cuestiones tales como la dificultad en el acceso al mercado de trabajo (derivado de la edad o una escasa cualificación) o el hecho de que se hubieran incurrido en costes para aceptar la relación laboral.

Es decir, un conjunto de circunstancias –que efectivamente- no pueden ser estimadas de forma automática. Respecto a la concurrencia de estos elementos, las decisiones dictadas hasta la fecha no resultan –por su parquedad al respecto- de excesiva utilidad. Únicamente la Sentencia de fecha 14 de julio de 2021[17] dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ha señalado que a los efectos del cálculo de dicha indemnización complementaria no puede considerarse como daño, la pérdida del puesto de trabajo y la retribución que lleva aparejada, puesto que precisamente tales extremos quedan cubiertos por la indemnización tasada legalmente, no siendo un elemento que deba ser protegido mediante una acción resarcitoria o disuasoria.

Por tanto, parece razonable concluir que –a priori- la línea marcada por nuestros tribunales evidencia una absoluta excepcionalidad de este régimen de compensación, lo que a su vez traerá aparejado un largo y proceloso devenir para su delimitación por nuestros tribunales.

La segunda de las cuestiones, el carácter palmario de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la extinción del contrato de trabajo, genera igualmente diversas cuestiones. Si entendemos que nos hallamos ante un régimen de excepcionalidad de la presente figura, parece que el carácter genérico de la causa o la falta de prueba sólida en cuanto al despido, no permite entender ese carácter ilegal, fraudulento o de abuso de derecho.

Todo indica que debe enmarcarse en situaciones en las que se advierte una intención dolosa y continuada de extinguir de forma unilateral y generalizada contratos de trabajo en el ámbito empresarial sin tratar de justificar mínima dicha práctica. Otra opción sería entender de forma individualizada la concurrencia de aquellos aspectos que denoten, el carácter abusivo e injustificado –de forma palmaria además- de la decisión empresarial.

Si por el contrario se asume que el mero carácter infundado de la causa es motivo suficiente para calificar el carácter ilegal, fraudulento o de abuso de derecho, se limitaría claramente el carácter de excepcionalidad en el que se pretende enmarcar a esta nueva figura, pese a que las posteriores decisiones en la materia[18] parecen apostar abiertamente por tal carácter

Como comprobamos, la presente cuestión presenta bastantes aristas de cara a futuras resoluciones. Los aspectos objeto de examen, y el criterio –a mi juicio acertado- que apuesta por una excepcionalidad en su reconocimiento, obligarán a un examen exhaustivo en cada de las causas en las que se sustancien, de cara a obtener un pronunciamiento estimatorio.

Más aún, el carácter sumamente tasado que puedan presentar los daños y perjuicios causados, exigirán no solo una prueba plena de su quantum sino una relación estricta y causal derivada de la pérdida del empleo que no esté cubierta por la indemnización legalmente prevista por el artículo 56.2 ET.

Asimismo, habrá que perfilar qué incidencia pueden tener hechos posteriores –una contratación posterior o posibles procedimientos judiciales pendientes con la empresa que despidió al trabajador- que tendrían incidencia sobre esa posible indemnización de cara a reducirla o incrementarla.

En resumen: una crónica judicial que se prevé larga.

 

[1] Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada.

[2] Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección en caso de despido, las Partes se comprometen a reconocer: ael derecho de todos los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio; b) el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada. A tal fin, las Partes se comprometen a garantizar que un trabajador que estime que se le ha despedido sin una razón válida tenga derecho a recurrir ante un organismo imparcial.

[3] AS 2020\2366.

[4] Auto 43/2014, de 12 de febrero dictado por el Pleno del Tribunal Constitucional (RTC 2014\43).

[5] Confederazione Generale Italiana dei Lavoro (CGIL) contra Italia.

[6] JUR 2021\122884.

[7] AS 2021\591.

[8] AS 2021\511

[9] Fundamentos Jurídicos Segundo a Sexto de los que cabe destacar que: “sin entrar a valorar la posible conexión de la decisión legislativa cuestionada con la referida dimensión colectiva del derecho al trabajo (art. 40.1 CE), desde la estricta perspectiva individual de este derecho constitucional –art. 35.1 CE, que es el invocado– baste tener en cuenta que la opción que el órgano judicial considera incentivada en la reacción establecida frente al despido improcedente –la extinción con derecho a indemnización– constituye una posibilidad constitucionalmente legítima que queda dentro de ese comentado margen de configuración atribuido al legislador ex art. 35.2 CE. En ejercicio de esa libertad configuradora, el Real Decreto-ley 3/2012 decidió mantener en los despidos improcedentes la tradicional opción entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación –y el consiguiente deber de cotización ex art. 209.6 de la Ley General de la Seguridad Social – o el pago de una indemnización económica adecuada, alternativa esta última que, como ya hemos razonado en el fundamento jurídico quinto, resulta conforme con el derecho al trabajo ex art. 35.1 CE y con el art. 10 del Convenio núm. 158 de la OIT. Además, el alegado efecto incentivador de la extinción como consecuencia de exigir salarios de tramitación en la reincorporación y no en la indemnización no deja de ser una presunción del órgano promotor, pero que en ningún caso constituye una consecuencia necesaria del precepto cuestionado, sin que en ningún momento quede impedida la posibilidad de optar por la readmisión. Por el contrario, mantenida por el citado Real Decreto-ley la clásica opción entre readmisión o indemnización, en la elección entre una u otra podrán valorarse por el empresario aspectos muy diversos, sin que el coste de los salarios de tramitación en la readmisión –cuyo alcance, además, queda limitado ex art. 57 LET– sea el único factor a considerar ni conduzca automáticamente a decantarse por el pago de la indemnización, cuya cuantía, calculada en atención al salario y antigüedad de cada trabajador, constituirá otro de los posibles elementos a tener en cuenta en la decisión de cada caso concreto.” Como vemos además el TC ya evacuó una sucinta pero sugerente reflexión sobre la influencia que el Convenio 158 de la OIT tenía en relación con la indemnización por despido, contrariamente a lo sostenido, por el Juzgado de lo Social número 34 de los de Madrid.

 

[10] JUR 2020\298076

[11] AS 2020\2054 y JUR 2020\296832

[12] Sentencia del Juzgado de lo Social de Barcelona número 26 de fecha 31 de julio de 2020. AS 2020\2054.

[13] Cuantificándolas en meses completos de salario. Es precisamente el carácter disuasorio o no de la indemnización lo que le conduce a ese pronunciamiento. Y lo hace atendiendo a varios criterios como la escasa duración de la relación laboral, el carácter parcial de la relación laboral o el hecho de que los despidos se produjeran en plena pandemia son relevantes al efecto de incrementar dicha indemnización.

[14] JUR 2021\159982

[15] JUR 2021\293757.

[16] TSJ Castilla León, Sección Valladolid, de 1 de marzo de 2021, AS 2021\896. Esta Sentencia, aunque interesante, plantea algunas dudas por lo escueto de su argumentación, como la determinación y alcance del quantum.

[17] JUR 2021\296325

[18] Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 24 de junio de 2021. JUR 2021\255590