Se está tramitando en el Congreso de los Diputados la Proposición de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación. Con ese motivo redacté un Informe de Letrado de las Cortes Generales sobre los problemas graves de constitucionalidad y técnica jurídica contenidos en la misma en la versión aprobada en la ponencia y Comisión.
Ese Informe fue puesto en conocimiento de la Secretaría General del Congreso de los Diputados, prohibiéndome su emisión formal, pues la material ya era un hecho, y mi capacidad para emitirlo como Letrado de la Comisión Constitucional era evidente.
La gravedad de las consecuencias de esa reforma legal, al afectar al contenido de una de las libertades más antiguas, la de asociación, una auténtica libertad preferente, y la posibilidad de que se propague su influencia a todo tipo de forma asociativa e ideología que decidan a partir de ahora las Cortes Generales, es decir, de volver a la situación anterior a 1978, me convence de la necesidad y conveniencia de que se pueda acceder al mismo a través de El Derecho.
Se incluye a continuación, tal y como se redactó originalmente, sin cambio alguno.
Informe sobre el debate y dictamen de la proposición de ley orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación
Primero. Introducción y observaciones de técnica legislativa- la naturaleza de ley singular
La Proposición de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación, en la redacción dada por el dictamen de la Comisión Constitucional y pendiente de examen por el Pleno de la Cámara, supone una lesión del principio de que la Constitución de 1978 no acepta la idea de democracia militante , -STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 7.º, entre otras- Ello es más relevante si se tiene en cuenta que esa visión descartada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no puede utilizarse para justificar una lesión del contenido esencial del derecho de asociación del artículo 22 de la Constitución, así como del artículo 16 del mismo texto legal, a lo que se añade que la mera mención de la materia de esa proposición en la Disposición adicional séptima de la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática, no justifica ni la existencia de una ley ni su constitucionalidad. La remisión es simplemente una referencia al futuro, no un aval constitucional.
Las consideraciones que se hacen en el presente Informe parten del texto del Dictamen de la Comisión Constitucional aprobado el día 25 de marzo de 2025.
La regulación de las condiciones limitativas del derecho de asociación están sometidas a la reserva de ley orgánica y al respeto al contenido esencial. La reserva de ley es en este caso una reserva que alcanza también al control judicial exigido para la intervención en la vida de las asociaciones.
La proposición de ley orgánica, en su redacción tras el informe de la ponencia, dice:
Articulo único. Modificación de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación Derecho de Asociación.
Uno. Se añade una nueva disposición adicional quinta, que queda redactada del siguiente modo:
«Disposición adicional quinta. Disolución de asociaciones.
- Con independencia de los fines y actividades sociales recogidos en los estatutos, y de su inscripción registral, será causa de disolución de las asociaciones, mediante resolución judicial, la realización de actividades que constituyan apología del franquismo, bien ensalzando el golpe de Estado de 1936 o la dictadura posterior o bien enalteciendo a sus dirigentes, cuando concurra menosprecio y humillación de la dignidad de las víctimas del golpe de Estado de 1936, de la guerra de España o del franquismo, o incitación directa o indirecta al odio o violencia contra las mismas por su condición de tales.
- El orden jurisdiccional civil será competente en relación con la disolución de las asociaciones por la causa prevista en el apartado anterior, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 38.3 de la presente ley orgánica.
- Corresponderá al Ministerio Fiscal el ejercicio de la acción en este tipo de procesos. En todo caso, el Ministerio Fiscal valorará el ejercicio de la acción penal de disolución por delitos relativos al ejercicio de derechos fundamentales, especialmente en lo relativo al delito de asociación ilícita, cuando concurran los supuestos de incitación al odio o a la violencia descritos en el primer apartado.
Asimismo, se reconoce legitimación activa en esta materia a las asociaciones, entidades o personas jurídicas que tengan como fines la defensa de la memoria democrática y de las víctimas del golpe de Estado de 1936 y de la dictadura.»
Dos. Se modifica el apartado 1 de la disposición final primera, que queda redactado del siguiente modo:
«1. Los artículos 1; 2 salvo el apartado 6; 3 salvo el apartado g); 4.2, 5 y 6; 10.1; 19; 21; 23.1; 24; 29.1; 30.3 y 4; 37; 38; la disposición adicional quinta; la disposición derogatoria única; y las disposiciones finales primera 1, segunda y cuarta tienen rango de Ley Orgánica, al constituir el desarrollo del derecho fundamental de asociación, contenido en el artículo 22 de la Constitución.»
Disposición final. Entrada en vigor.
La presente ley orgánica entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
La técnica normativa es extravagante. Se añade una disposición adicional quinta que tiene un contenido que debería estar en el articulado. No cabe referirse a una materia tan esencial como la disolución de asociaciones en una disposición adicional, que tiene siempre un carácter dependiente, accesorio e instrumental. Lo que seguramente es una cautela del redactor derivado de la limitación constitucional a la regulación de la extinción de una asociación, máxima amenaza al ejercicio del derecho, se convierte en disposición adicional sobre un contenido reservado a la ley y que además entra en contradicción con el texto de la ley orgánica desarrolladora.
Además de extravagante e imprecisa, la redacción deja en el aire la denominación y el contenido de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, del derecho de asociación, en concreto el artículo 38. Es decir, se hace depender la regulación de la disolución de asociaciones de un contenido accesorio típico de una disposición adicional, una técnica realmente lesiva del principio de seguridad jurídica.
Ese precepto, intocado por la proposición de ley que se va a debatir como dictamen en el Pleno de la Cámara, dice:
Artículo 38. Suspensión y disolución judicial.
- Salvo los supuestos de disolución por voluntad de los asociados, las asociaciones sólo podrán ser suspendidas en sus actividades, o disueltas, por resolución motivada de la autoridad judicial competente.
- La disolución de las asociaciones sólo podrá declararse en los siguientes casos:
a) Cuando tengan la condición de asociación ilícita, de acuerdo con las leyes penales.
b) Por las causas previstas en leyes especiales o en esta ley, o cuando se declare nula o disuelta por aplicación de la legislación civil. - En los procesos a que se refiere el apartado anterior, el órgano judicial competente, de oficio o a instancia de parte, podrá acordar la suspensión provisional de la asociación hasta que se dicte sentencia.
La introducción de la disposición adicional quinta altera y deforma la construcción del citado artículo 38, pues lo que hace es añadir como disposición adicional una nueva causa, que de entrada sustituye una responsabilidad subjetiva por los fines o los medios, por una responsabilidad objetiva de la propia asociación por referencia a regímenes políticos pasados que, lógicamente, se podría aplicar a cualquier régimen, del signo que sea, a elección de las Cortes en cada momento, o, lo que es más grave, a cualquier adversario político del momento, entrando en una espiral de revisionismo ajena a las funciones de las Cortes Generales, que ni son un Tribunal ni son la Academia de la Historia. Y todo ello sin criterio alguno de definición de la imputación de esa conducta de supuesta apología, pues no sabemos quién debe ensalzar o enaltecer para comprometer a la propia asociación, un problema técnico en el que la proposición de ley orgánica incide en una clara inconstitucionalidad.
Pero hay otro defecto más grave y es evadir el carácter instrumental de los procedimientos para la constitución, en una manifestación típica de un derecho fundamental, declarando expresamente que la acción penal es típica “Con independencia de los fines y actividades sociales recogidos en los estatutos, y de su inscripción registral…” Es decir, lo que digan el Acuerdo de constitución, el Acta Fundacional y los Estatutos da exactamente igual. Un auténtico absurdo, pues no estamos refiriéndonos a las personas sino a las asociaciones, y para atribuirles responsabilidad hay que encontrar un agente eficaz, un corrupt persuader, en la terminología del Derecho de Gran Bretaña y Estados Unidos.
Esa referencia desarticula el régimen de la asociación , al (i) no identificar el autor de la apología y su posición en lo que no es sino una organización; y (ii) sentar un principio de responsabilidad penal no por los hechos sino por el autor, típica del Derecho de la Escuela de Kiel, dejando al juez sin poder hacer otra cosa que aplicar la disolución o suspensión a instancia de una parte, haciendo omisión de la propia voluntad de la asociación al definir sus fines y actividades sociales recogidos en los estatutos, y de su inscripción registral, que pasan a ser irrelevantes para el derecho. Justamente lo contrario de la libertad de asociación, que se expresa y concreta en los escritos fundacionales.
A ello cabe sumar, como resultado de la tramitación en ponencia, que la posición de monopolio del Ministerio Fiscal, absolutamente inexplicada, se enturbia todavía más con las excepciones que se introducen, pues a la inicial causa de apología, aun en los términos confusos en que se concreta, sobre todo, respecto al autor y la relación de causalidad, se añade que además el Ministerio Fiscal valorará el ejercicio de la acción penal de disolución por delitos relativos al ejercicio de derechos fundamentales, especialmente en lo relativo al delito de asociación ilícita, cuando concurran los supuestos de incitación al odio o a la violencia descritos en el primer apartado.
Lo que este añadido parece querer decir, aunque no sea seguro por la dificultad de entender el significado, es que se podrá disolver -ahora la califica de acción penal- por la concurrencia de tipos delictivos penales, delitos relativos al ejercicio de derechos fundamentales especialmente el delito de asociación ilícita. Esto no tiene pies ni cabeza, pues la Proposición de ley Orgánica se estaba refiriendo a una causa de disolución administrativa basada en la apología del franquismo, examinable por un juez civil en un juicio cuasipenal, no a una causa penal y aquí se abre al parecer al ejercicio de esta disolución administrativa o cuasi administrativa que se identifica por delitos del Código Penal. Es decir, se añade a la acción administrativa una acción penal regulada también por la ley respecto de delitos relativos al ejercicio de derechos fundamentales, especialmente el delito de asociación ilícita en los supuestos fijados
El cambio es radical e inexplicado, pero en todo caso supone un crecimiento de la indefinición, puesto que tampoco se sabe que es valorar el ejercicio de la acción penal. La acción penal se ejerce si hay causa, no se valora nada, pues no hay nada que valorar, sino saber si se da el supuesto de hecho. Pero lo cierto es que esta referencia convierte la proposición en técnicamente incomprensible
Por otro lado, la norma sobre asociaciones deja de ser de carácter general y se convierte en ley singular contraria a la Constitución,
La Ley es considerada como norma general y abstracta, aplicable a todos los ciudadanos, lo que se puede derivar fácilmente del mencionado artículo 91. Sin embargo puede haber excepciones, como las llamadas leyes-acto o leyes-medida. Estas incorporan un acto a una ley pero no establecen normas generales sobre una materia.
Si el contenido es cualquiera que se piense desde el punto de vista de la materia, dejando a salvo naturalmente el sistema de reservas de la Constitución, puede haber diferencias sustanciales que afectan a su forma. La cuestión de la forma incluye los complejos problemas de la relación entre la ley y los afectados, dando lugar a dos grandes categorías, desde la STC 203/2013, las leyes singulares autoaplicativas y las leyes singulares no autoaplicativas.
Dentro de esta ultimas, se ha distinguido, a su vez, entre las leyes de destinatario único o de “estructura singular en atención los destinatarios a los que va dirigida” y las leyes “dictadas en atención a un supuesto de hecho concreto, esto es, a una situación singular o excepcional”, categorías a las que acabe añadir desde otra perspectiva la ley medida y a la Ley que asume contenidos reglamentarios. En cada uno de estos casos no se trata ya de la materia, objeto, campo o sector de su intervención, de su libertad regulativa, sino de la generalidad de la ley, cuestión muy polémica que afecta al Derecho Administrativo
Una manifestación de esa posición se encuentra en la reserva a la Ley parlamentaria de la creación de corporaciones de Derecho Público, de la declaración de interés general de obras públicas, de la concesión de una pensión extraordinaria o de la aprobación de un plan. La atribución de la personalidad jurídica a una Corporación es un acto de efecto indefinido en el tiempo, que se referencia a una decisión con forma de ley. Esta es un ejemplo de una reserva legal de ley, que se ha mantenido en el tiempo, como muchas otras y que exigía que fuera la ley del Parlamento la que regulara la materia, al referirse a Ley de las Cortes.
La ley autojecutiva fue excluida radicalmente del ordenamiento jurídico español por la STEDH, caso Rumasa, de fecha 23 de junio de 1993. Al poner de manifiesto que lo que una ley singular o una ley de caso, en su extremo, suponía es la imposibilidad de recurrirla por el o los afectados -grupo en sentido jurídico- puso el acento en la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, un punto que el Tribunal Constitucional negó empecinadamente hasta ser desautorizado.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 23 de junio de 1993 (Rumasa contra España) condena al Estado español por violación del artículo 6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos en cuanto no sólo la acción de los demandantes en restitución de sus bienes no se había consumado en un plazo razonable, sino que «el procedimiento de examen de las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por los tribunales civiles ha desconocido su derecho a un proceso equitativo». En definitiva, el Tribunal concluyó para satisfacer la tutela judicial no basta con los cauces indirectos para acceder al Tribunal Constitucional, de lo que igualmente deduce que no es suficiente una interpretación extensiva de los preceptos que regulan la cuestión de inconstitucionalidad para permitir la presencia de las partes, como ha hecho la LO 6/2007. La condena al Estado español por la incomparecencia de los afectados en el procedimiento de la cuestión de inconstitucionalidad tiene su origen último en la inexistencia de una vía procesal que permita el acceso directo del ciudadano al Tribunal Constitucional para defenderse de estos actos legislativos de naturaleza administrativa que afectan directamente a sus derechos e intereses legítimos.
En este caso, la Ley se convierte en ley de caso. La única referencia a personas jurídicas determinadas es precisamente la que añade la disposición adicional quinta, pues en la ley no hay más referencias singularizadas, solamente a la apología del franquismo como causa de disolución. La enumeración del articulo 38 no contiene ninguna norma singular, pues la referencia a otras causas de disolución que lleva a cabo es general. Pero la nueva Disposición adicional quinta confiere a la Ley en su conjunto una estructura singular en atención a los destinatarios a los que va dirigida, que no supera los controles de proporcionalidad y razonabilidad exigidos para esta modalidad de ley-
Segundo. El derecho de asociación y la libertad de asociarse.-fundamentos constitucionales
1. El fundamento del derecho de asociación y las relaciones de la asociación con otros derechos
La jurisprudencia española sobre el artículo 22 de la Constitución acoge todas las modalidades de la libertad de asociarse, y establece un corpus de doctrina que se ha ido ampliando, en buena parte, por la extensión del análisis de la libertad negativa, desde el prisma de las organizaciones que imponen una colegiación o asociación obligatoria, de origen anterior a la Constitución de 1978. Se atendía en este caso a la obligación de asociarse, diferente a la libertad de asociarse, un aspecto vinculado al corporativismo y la existencia de Corporaciones Sectoriales de Derecho Público desde tiempo inmemorial en cuanto compatibles con las libertades clásicas de contenido económico.
La STC 5/1996, desde una perspectiva más general, indicó que el art. 22.1 C.E. reconoce el derecho de asociación sin referencia material alguna, de modo que este derecho se proyecta sobre la totalidad del fenómeno asociativo en sus muchas manifestaciones y modalidades (SSTC 67/1985, 23/1987 y 56/1995), indicando también que este reconocimiento genérico se complementa con otras determinaciones, expresivas de una voluntad histórica de reacción frente a un pasado inmediato de represión de las libertades públicas, del que el momento más destacado es sin duda la supresión de las asociaciones como obstáculo al momento individualista de la historia política y social. El artículo 22, lejos de ser una disposición de mero reconocimiento, es también la expresión de un estatuto mínimo, principial y ordenado de determinadas asociaciones sin necesidad de la previa intermediación del legislador.
A pesar de ello, el laconismo de su formulación obliga a interpretar sistemáticamente el articulo más que en el caso de otros derechos, pues el contenido se limita: (i) al reconocimiento general del derecho sin definición del mismo ni especificación de su contenido, lo que tiene una gran importancia; (ii) al criterio para la determinación de la ilegalidad de la asociación; (iii) a la inscripción obligatoria, pero a los solos efectos de publicidad; (iv) a la reserva de suspensión o disolución en sus actividades por resolución judicial motivada; y (v) a la prohibición de las asociaciones secretas y de carácter paramilitar.
Las asociaciones constituidas específicamente «al amparo de este artículo» (art. 22.3 C.E.) quedan, además, constitucionalmente protegidas en su existencia siempre que no sean secretas y de carácter paramilitar (art. 22.5 C.E.), o persigan fines o utilicen medios tipificados como delito (art. 22.2 C.E.), hasta el extremo de que su suspensión o disolución nunca podrá ser acordada -ni aun cautelarmente- por una autoridad gubernativa, sino, exclusivamente, por los Jueces y Tribunales, en virtud de una resolución motivada (art. 22.4 C.E.). De este modo, la potestad de suspensión se configura como provisional y en el marco de un proceso de disolución. No cabe una suspensión autónoma.
Es un dato relevante, que debe ser mencionado de forma independiente, el que la condición de asociado sea intrasmisible. (Artículo 20 de la Ley 1/2002, en las condiciones que establece). Con las excepciones que siguen, esta característica recuerda el carácter de las sociedades personalistas, en concreto de la sociedad colectiva, que dan una relevancia a la condición de socio. La libertad o derecho de asociación plantea la cuestión, a la que debe responderse afirmativamente, de si de ella puede derivarse una libertad de no asociarse, freedom not to associate. En principio, la condición de afiliado o asociado no puede ser obligatoria, a pesar de que en determinados casos la Constitución se refiere a entidades que pueden tener ese carácter y sin embargo ser constitucionalmente lícitas, como los Colegios Profesionales y las organizaciones profesionales o empresariales.
La Ley 1/2002, de 22 de marzo, tenía hasta esta reforma el carácter de ley general de asociaciones y según su Disposición final segunda sus preceptos no orgánicos son supletorios respecto de las normas aplicables a tipos específicos de asociaciones, incluso algunos regulados en otros artículos de la Constitución, como partidos, sindicatos, organizaciones empresariales, iglesias, confesiones y comunidades religiosas, las federaciones deportivas, las asociaciones de consumidores y usuarios, así como cualesquiera otras reguladas por leyes especiales. Los preceptos orgánicos son desarrollo directo de la Constitución y deben respetar el contenido esencial del derecho, existiendo también competencias en la materia de las Comunidades Autónomas.
Por otra parte, quedan excluidas del ámbito de aplicación de la Ley las comunidades de bienes y propietarios y las entidades que se rijan por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, cooperativas y mutualidades, así como las uniones temporales de empresas y las agrupaciones de interés económico, caracterizando a este grupo de exclusiones los criterios de especialidad y diferenciación.
En el aspecto procedimental y organizativo, la Ley 1/2002 procedió a desarrollar este artículo configurando el procedimiento para su reconocimiento, mediante el otorgamiento del acuerdo de constitución, acta fundacional, y los estatutos, sobre los que hay un control de verificación de los requisitos extrínsecos de los documentos exigidos y de su contenido, que no puede examinar otros aspectos, que quedarían reservados a un control judicial a posteriori, elemento decisivo en la cuestión de las limitaciones constitucionales del derecho o libertad. Por otro lado, se reduce el efecto de la inscripción registral a la mera publicidad frente a terceros, lo que tiene consecuencias de todo orden en cuanto a la contratación y la actividad de la asociación.
Se reconoce el citado derecho a las personas físicas de nacionalidad española, con un reconocimiento parcial del derecho a los menores de edad, excluyéndose a determinados colectivos, militares e integrantes de institutos armados, Jueces, Magistrados y Fiscales, siguiendo un criterio vinculado a funciones esenciales del Estado en que se refuerza la neutralidad y la independencia, que se supone que desmerecen en el caso de formarse asociaciones representativas. Por otro lado, se reconoce el derecho a favor de las personas jurídicas de Derecho privado, pues se trataría de un derecho aplicable a las mismas, lo que viene confirmado por el artículo 3 de la Ley 1/2002, afirmándose en la STC 117/1985 el reconocimiento del derecho de asociación a los extranjeros, con la facultad atribuida al Estado de condicionarlo, pero no de suprimirlo, lo que se extendió a los extranjeros que carezcan de la correspondiente autorización de estancia o residencia en España . (STC 115/1987).
Aunque ya hemos hecho referencia a ello en el inicio de este comentario, existe un cierto acuerdo sobre los contenidos del derecho, en toda su complejidad, en cuanto al núcleo de la libertad de asociarse. Si bien este es un rasgo individual del derecho, es evidente que no se ejerce de forma solipsista, sino que, por definición, se requiere de la voluntad concorde de otras personas para constituir asociación, acto de constitución en que el derecho o la libertad a asociarse se ejerce formal y conjuntamente por los comparecientes, por lo que en relación con el mismo no se plantea el problema de la admisión o exclusión, pues todos concurren con el resto, de tal forma que en cierto modo se auto admiten como miembros de la asociación. En el ejercicio de ese derecho individual se incluye la creación del nuevo ente, y las circunstancias del momento, el fin, la organización y la forma, lo que, aunque no está expresamente referido en el artículo 22 de la Constitución, revela la dimensión orgánica del derecho, en su doble aspecto de organización y funcionamiento.
Una cuestión muy importante en el análisis del derecho es que no puede identificarse el derecho del artículo 22 con el derecho absoluto a pertenecer a cualquier asociación existente. La STC 218/1988 así lo decía, pero pareciendo decir que el derecho existía si se somete a las reglas estatutarias. Sin embargo, hay que señalar que lo que está en duda, es si ese derecho a ser admitido, refiriéndonos a una organización ya creada, existe precisa e incondicionalmente siempre que se cumplan las normas estatutarias, es decir, si el derecho a la asociación se refiere tan genéricamente a su objeto que imponga a la asociación el deber de admisión.
Puede afirmarse que existe libertad de creación de una nueva asociación, pero no existe el derecho incondicionado y abstracto a participar en otra, que se imponga a la voluntad de los ya socios, derecho que sí es de aplicación generalmente a las llamadas Corporaciones. No existe una interpretación del derecho de carácter general que haga prevalente en todo caso la voluntad del aspirante, de tal modo que bastaría con el cumplimiento de las formalidades estatutarias, sin añadir otros elementos para la admisión. La libertad se extiende a la creación de asociaciones, pero no al derecho de afiliación incondicionado. Es una cuestión muy discutida si se puede aplicar el derecho a esas asociaciones privadas, lo que se plantea en el curso de la problemática de la existencia de state action.
Se ha destacado igualmente la libertad negativa de asociarse, que se suele explicitar como el derecho a no asociarse, (STC 67/1985), que se extiende al derecho a no constituir una asociación, a no afiliarse o y a no ser afiliado a las existentes y a causar baja en la asociación, quedando excluidos los casos de organizaciones en que existe una afiliación obligatoria, casos que se han considerado constitucionales cumpliendo los requisitos de (i) no afectar al derecho en sentido positivo y (ii) estar justificada, con una especificación de casos justificados y casos no justificados que parece obedecer más a la finalidad de cada agrupación obligatoria que a otro criterio, como es el caso de la exclusión de las Cámaras Agrarias, STC 139/1989, y las Cámaras de la Propiedad Urbana, STC 113/1994, frente a los Colegios Profesionales, Cámaras de Comercio y Mutualidades entre otras, en que si se admite la obligación de afiliarse.
Si bien no se puede hablar estrictamente de la dimensión colectiva del derecho de asociación, no puede dejar de señalarse que la organización y la estructura deben dirigirse a la autonomía de la asociación, conforme a normas. Esta relevancia colectiva de la organización repercute en la cuestión de su carácter normado, es decir, reglado por la Ley, tema de gran trascendencia, a lo que ha contestado el Tribunal Constitucional de forma muy ambigua, pues la STC 173/1988 defiere a las Cortes Generales la posibilidad de determinar si las asociaciones deben organizarse y funcionar democráticamente.
Hay que partir de la base de que existen asociaciones en las que se impone por la Constitución la organización y el funcionamiento democrático, como partidos, sindicatos y organizaciones empresariales, Colegios Profesionales y organizaciones profesionales. La jurisprudencia constitucional es en este punto ambigua, pues se remite a la ley de desarrollo, cuando esta determinación forma parte, se acepte o no la tesis, del contenido esencial del derecho, que el que debe ser respetado por la ley de desarrollo.
2. El condicionamiento de la ilegalidad exclusivamente por fines o medios típicos penalmente: un límite absoluto
Si bien en el artículo 22 no se hace referencia al concepto de orden público, el precepto confirma que la libertad de asociarse ha estado siempre relacionada con la licitud de la asociación. La declaración de que las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales supone un límite absoluto en la definición restrictiva de la ilegalidad, que se anuda exclusivamente a la existencia de delito, en los medios o en los fines, lo que obligará en cada caso a examinar la tipicidad penal de esos fines o medios, tal y como se han manifestado, no por conjeturas, de tal forma que exista causa de ilicitud. Ello está estrechamente vinculado a las garantías, pues se establece que las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivadas. A ello añade el apartado 5 la prohibición de las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar, lo que responde a un paradigma que excluye la intervención gubernativa, salvo la relativa al control del cumplimiento de los requisitos previos a los que ya se ha hecho referencia.
La remisión de la ilicitud a la tipicidad penal implica el traslado de las controversia a la interpretación de los tipos penales correspondientes, y no solamente del artículo 515 del Código Penal, que enumera las asociaciones que incurren en el delito de asociación ilícita, pero también otros tipos en que la intervención de una asociación en fines o en medios supone que la tipicidad penal de la conducta es el único criterio de ilegalidad. Se ha venido entendiendo que cabe la suspensión y la disolución por la comisión de delitos y en un proceso penal, sin perjuicio de la regulación específica de los partidos políticos y agrupaciones de electores, en que el concepto relevante es el de lesión del orden constitucional. (STC 48/2003).
Lo que sí que está claro, y es relevante para el presente Informe, es que no caben ampliaciones de la ilicitud por cláusulas generales. La expresión del articulo 22 de la Constitución limita la ilicitud -y, por tanto, la disolución, pues no cabe esta sin la primera- a perseguir fines o utilizar medios tipificados como delitos. Por tanto, la referencia del artículo 38.2.b) de la Ley Orgánica no es un cheque en blanco a cualquier ampliación de límite establecido en la Constitución. Las causas previstas en leyes especiales o en esta ley, o cuando se declare nula o disuelta por aplicación de la legislación civil, no excluyen el control exclusivo por la ilicitud penal, no civil ni administrativa, de la constitución y desarrollo de la actividad de la asociación. Es decir, la inclusión de ese apartado disonante con el artículo 22 de la Constitución, no puede suponer una excepción al control de los hechos constitutivos y los documentos fundacionales evaluados desde su perspectiva de ilícitos penales, exclusivamente, lo que pone totalmente en cuestión la constitucionalidad de la proposición de ley orgánica, que sería en este punto frontalmente contraria al artículo 22 de la Constitución.
La remisión a los fines y medios no está por tanto limitada al delito de asociación ilícita, planteando la referencia a las normas penales la cuestión de la relevancia de la actuación de las personas físicas en la apología, y la exclusividad de la vía penal para acordar la suspensión o la disolución, al separarse la garantía jurisdiccional de la cláusula de determinación de la ilicitud. Es en este apartado donde se sitúa la responsabilidad penal de la persona jurídica, que está determinada por una serie de condiciones de actuación de los administradores y representantes, que la establece en el caso de la existencia de un corrupt persuader dentro de la organización, como uno de los criterios que conciernen a las personas físicas responsables de la actuación por la que se exige una responsabilidad especial a la persona jurídica, y a su vinculación causal con el resultado. Esto falla completamente en la Proposición.
3. La revisión jurisdiccional
De acuerdo con el artículo 37 de la Ley 1/2002, el derecho de asociación regulado en esta Ley Orgánica será tutelado por los procedimientos especiales para la protección de los derechos fundamentales de la persona, correspondientes en cada orden jurisdiccional, y, en su caso, por el procedimiento de amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional en los términos establecidos en su Ley Orgánica.
El artículo 38 se refiere a la suspensión y disolución judicial, estableciendo que salvo los supuestos de disolución por voluntad de los asociados, las asociaciones sólo podrán ser suspendidas en sus actividades, o disueltas, por resolución motivada de la autoridad judicial competente.
En cuanto a las causas de disolución, el apartado 2 incluye las siguientes:
a) Cuando tengan la condición de asociación ilícita, de acuerdo con las leyes penales.
b) Por las causas previstas en leyes especiales o en esta ley, o cuando se declare nula o disuelta por aplicación de la legislación civil.
Es necesario destacar, como antes hemos anticipado, que la causa de disolución no coincide con la causa de la ilegalidad, sino que en la primera se incluye el delito de asociación ilícita exclusivamente y, luego se hace referencia a dos supuestos diferentes, relativos a la causa de disolución prevista en leyes especiales o en la propia ley, y, en segundo lugar, al supuesto en que se declare nula o disuelta como consecuencia de la aplicación de la legislación civil. Por tanto, es de plena aplicación el artículo 22 de la Constitución, con carácter general y como concepto propio y autónomo, y determinado por la tipicidad penal de fines y medios.
El apartado 3 añade que en los procesos a que se refiere el apartado anterior, el órgano judicial competente, de oficio o a instancia de parte, podrá acordar la suspensión provisional de la asociación hasta que se dicte sentencia. Opta la Ley por tanto por una suspensión provisional en el marco del proceso de disolución, no por una vía autónoma de suspensión, pues queda excluida, como ya hemos visto, la suspensión gubernativa.
La Ley también indica que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo será competente en todas las cuestiones que se susciten en los procedimientos administrativos instruidos en aplicación de la presente Ley Orgánica, de conformidad con las reglas establecidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, mientras que el orden jurisdiccional civil será competente, en los términos establecidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con las pretensiones derivadas del tráfico jurídico privado de las asociaciones, y de su funcionamiento interno.
Naturalmente, la atribución a la jurisdicción civil del control de la apología, sea de lo que sea, es sencillamente absurda, pues esa cuestión no tiene absolutamente nada que ver con la materia civil, que regula básicamente la relación entre asociados y la propia asociación. Un juez civil juzgando esa cuestión es un auténtico disparate jurídico. ¿Con qué criterios?
Así lo confirma la ley vigente. Muy relevante en el artículo 38 es la referencia a que los acuerdos y actuaciones de las asociaciones podrán ser impugnados por cualquier asociado o persona que acredite un interés legítimo, si los estimase contrarios al ordenamiento jurídico, por los trámites del juicio que corresponda, y, más en concreto, los asociados podrán impugnar los acuerdos y actuaciones de la asociación que estimen contrarios a los Estatutos dentro del plazo de cuarenta días, a partir de la fecha de adopción de los mismos, instando su rectificación o anulación y la suspensión preventiva en su caso, o acumulando ambas pretensiones por los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se trata de actos civiles de las asociaciones, no de un enjuiciamiento cuasi penal de la actividad como el que introduce la Proposición de Ley Orgánica pendiente de debate en el Pleno.
La exposición de la mencionada doctrina constitucional sobre ese artículo en concreto permite una perspectiva del sistema de libertades públicas a la luz del denominado contenido esencial en una versión reforzada. Este puede ser interpretado (i) ya sea desde el reconocimiento, por decirlo de este modo, de un contenido reconocible históricamente como tal derecho, o bien (ii) desde la tesis alternativa del conjunto de intereses jurídicamente protegidos, es decir, sobre las tesis diferenciadas de la naturaleza jurídica preexistente o de los intereses jurídicamente protegidos. La distinción entre interno y externo sirve de concepto de apuntalamiento de una concepción del derecho fundamental como círculo, que se resiste a fijar un límite interno del derecho o la libertad, desplazando el control de ejercicio, muy limitado en el caso de una preferred freedom, a una delimitación externa menos intensa.
Tercero. El defecto fundamental de la proposición de Ley Orgánica.- la infracción de la libertad ideológica en relación con el derecho de asociación: la vulneración de los artículos 16 y 22 de la Constitución
Frente a este tipo de condicionamientos de la restricción del derecho del articulo 22, la Proposición de ley Orgánica permite abrir un camino peligroso, al admitir someter a un control no penal a las asociaciones que elija el legislador, al margen de la voluntad declarada de los que forma la misma, pues se confunde indagación judicial con análisis de la causa, una causa que se centra en una referencia a conceptos típicamente penales más allá de la voluntad fundacional, cuya apariencia se levanta y a la vez se desdeña inconstitucionalmente por una ley orgánica. El contenido de lo que se promueva o prohíba es irrelevante, lo relevante es que se prescinde de la libertad y se impone una causa de disolución que no se limita a perseguir fines o utilizar medios susceptibles de ser tipificados como delito
El argumento contra la proposición de ley orgánica no se aplica solo al franquismo sirve para cualquier objeto de la llamada apología: la secesión de los Estados del Sur norteamericanos, la guerra de los Boers, el sufragismo, la promoción del alpinismo o lo que se quiera. Póngase lo que se prefiera en sustitución de la referencia al franquismo, como socialismo, nacional socialismo, comunismo, vegetarianismo, la paz en el mundo, filosofía zen, amigos de los animales o lo que se prefiera, porque la restricción ex ante a la ideología es siempre contraria a un derecho fundamental a la libertad ideológica, religiosa o de culto. Y en este caso, además, lo relevante no es el objeto de la apología sino que esta se desvincula por completo de lo que la propia voluntad de los asociados quiere y dice ser, a través de su acuerdo de constitución y de sus Estatutos, que son obviados. La responsabilidad de la asociación por sus fines o por sus medios, se convierte en responsabilidad objetiva analizable por un juez civil, otro auténtico dislate, pues la causa de la disolución esgrimida nada tiene de asunto civil, sino de impugnación histórica, ideológica, sociológica o meramente opinativa del pasado, es decir, de lo que ya no existe.
El problema que los redactores de la proposición no entienden es que la exclusión de la democracia militante determina que la apología de una ideología o de una organización política no es en sí misma reprobable. Lo es la apología que proponga el uso de la violencia, pues es esta la única causa en que la libertad puede ser limitada, el supuesto del clear and present danger de la jurisprudencia norteamericana, Schenk vs United States.
Por otra parte, apología ¿de quién?. La atribución de responsabilidad a las personas jurídicas tiene unas reglas definidas que ni siquiera se invocan. La Proposición de ley Orgánica es sencillamente inaplicable.
Pero ese no es el principal problema .Lo que la Proposición de ley significa es que el derecho a asociarse ya no depende de los requisitos formales mínimos que dan lugar a su personalidad jurídica, y cuya exigencia se debe a la posición preferente en la definición del derecho de la voluntad de los asociados, única compatible con la efectividad del derecho, sino de un control por la actividad al margen del Código Penal, contrariando el carácter formal y auto realizativo del derecho, que atribuye a la propia asociación la aprobación de sus fines y de sus documentos fundacionales. Lo que la Proposición de Ley autoriza es un control por la actividad aunque esta no tenga relevancia penal. Y hacer apología no es considerado delito, que se sepa, entre otras cosas porque se vulneraria el principio de la necesaria lesión de un bien jurídico legítimamente protegible. No se pueden proteger penalmente bienes jurídicos que son ejercicio de la libertad sin afectar a terceros sin conducir inexorablemente a la correlativa infracción del artículo 16 de la Constitución que implica la Proposición de ley Orgánica, con lesión manifiesta del principio establecido por el Tribunal Constitucional de que la Constitución no establece un régimen de democracia militante.
Incluso en periodo preconstitucional, la decisión de la entonces llamada Junta de Fiscales Generales en la legalización del Partido Comunista de España en 1977 se fundó exclusivamente en los estatutos presentados, como es lógico. Y este es el requisito para mantener protegida la asociación y sus estatutos, correspondiendo el control de su actividad a la jurisdicción cuando exista una especifica infracción penal en fines o en medios, no en opinión ni ideología. Se penaliza la finalidad o los medios, no las ideas.
Lo que lleva a cabo esta Proposición de ley no es Derecho, por tanto , sino una forma de identificación de objetivos ideológicos como parte de las políticas públicas, lo que está excluido por la citada STC 48/2003, de 12 de marzo. Y trae causa de una modalidad de ley-relato o ley-novela, que trata de que la convicción personal sea la que el Poder Público, el de turno, elija, y ello se imponga sobre la libertad de creencia. Pero para ello se recurre a lo que se denomina ley-medida , un híbrido que olvida que la ley es una estructura inteligible que sea susceptible de cumplimiento. Y las historias, las versiones y las novelas no lo son. Los relatos no son invocables ante el tercero o en una jurisdicción, porque nada dicen en sentido jurídico. Son una opinión más, no una proposición normativa.
Por todos estos motivos, la Proposición de ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación, es manifiestamente contraria a los artículos 16 y 22 de la Constitución.
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