La L 39/2015, de 1 octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -EDL 2015/166690-, en vigor desde el 2 de octubre de 2016, en su disposición final tercera, reforma determinados preceptos de la L 36/2011, de 10 octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social -EDL 2011/222121-. La modificación afecta a los art.64 -excepciones a la conciliación o mediación previas-, 69 -agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial social-, 70 -excepciones al agotamiento de la vía administrativa-, 72 -vinculación respecto a la reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o vía administrativa previa-, 73 -efectos de la reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social-, 85 -celebración del juicio-, 103 -presentación de la demanda por despido y 117 -requisito del agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial para demandar al Estado por los salarios de tramitación-.
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La consecuencia de tal reforma es también entonces la supresión de la reclamación previa, salvo en el caso de demandas en materia de Seguridad Social por imperativo del art.71 LRJS -EDL 2011/222121-, y para la reclamación de salarios de tramitación frente al Estado -art.117 LRJS-.
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En el resto de los supuestos, cuando la Administración actúa como empleadora, no es necesaria la reclamación previa. Se trataba de &ldquosuprimir trámites que, lejos de constituir una ventaja para los administrados, suponían una carga que dificultaba el ejercicio de sus derechos, -... debido a la escasa utilidad práctica que han demostrado&rdquo.
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Pero tampoco en estos casos la reclamación previa ha sido sustituida por el agotamiento de la vía administrativa a la que se refiere el art.69 de la LRJS -EDL 2011/222121-. El agotamiento de la vía administrativa previa se mantiene en los mismos términos de la regulación anterior y solo en relación con la impugnación de actos de la Administración sujetos a Derecho administrativo, es decir, dictados en el ejercicio de una potestad administrativa.
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La reclamación administrativa previa a la vía judicial social, ahora suprimida, excepto en materia de prestaciones de Seguridad Social, no es, sin embargo, cauce adicional para la revisión por impugnación del acto que aún carece de firmeza administrativa, sino un requisito de admisibilidad -así lo señaló la STC 11/1988 -EDJ 1988/327- y que como tal resulta, incluso, subsanable
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Resultaría contrario a la lógica que tal privilegio hubiese sido resucitado simplemente cambiándolo de nombre y pasando a llamarlo "agotamiento de la vía administrativa", porque tal término se refiere a algo bien distinto.
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El llamado agotamiento de la vía administrativa procede solo, en cambio, cuando se trata de impugnación de actos administrativos de contenido laboral, los que son realizados por la Administración en el ejercicio de las potestades que, como tal, tiene en materia laboral.
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Este planteamiento viene también avalado por Comunicación Laboral 67/2016, de 18 de octubre, de la Abogacía General del Estado, que ha interpretado que las demandas fundadas en Derecho laboral planteadas frente a la Administración Pública deben interponerse directamente ante los órganos de la jurisdicción social, sin necesidad de cumplimentar ningún requisito preprocesal -reclamación previa, agotamiento de la vía administrativa o intento de conciliación administrativa-, con la sola excepción de las demandas sobre prestaciones de Seguridad Social y las reclamaciones al Estado del pago de los salarios de tramitación en juicios por despido, supuestos en los que se mantiene la obligación de plantear reclamación previa en vía administrativa, así como la impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social en los que se exige el agotamiento de la vía administrativa.
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La Comunicación expresa que el agotamiento de la vía administrativa exigido por el art.69 LRJS -EDL 2011/222121 solo es aplicable a la impugnación de "actos administrativos", esencialmente los contemplados en las letras n y s del art.2 LRJS, a través del procedimiento especial previsto en el art.151 de la misma". Éste es también el criterio contenido en las sentencias, entre otras, de las Salas de lo Social del TSJ Asturias 11-7-17, rec. 1408/2017 -EDJ 2017/158918 País Vasco 20-6-17, rec 1166/2017 -EDJ 2017/126649 y Madrid 5-5-17, rec 169/2017 -EDJ 2018/69508 y 18-7-18, rec 338/2018 -EDJ 2018/566812--.
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Por ello, las demandas dirigidas frente a una Administración Pública en su condición de empleadora pueden instarse directamente, sin tener que cumplir ningún trámite previo en vía de evitación del proceso.
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El art.72 LRJS -EDL 2011/222121 establece que: "En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad".
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La reclamación previa, como tantas veces se ha expresado, tiene una doble finalidad -STS 2-3-2005 -RJ 2005, 3401 -rcud. 448/2004 -EDJ 2005/23471-: por un lado, trata de evitar la incoación de un proceso, al otorgar a la futura demandada -que está obligada a ajustar su actuación a la legalidad la posibilidad de reconocer por sí misma el derecho o prestación que se le reclama y por otro, la finalidad de que esté alertada acerca de qué es lo que posteriormente va a pretender en su contra el actor.
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Surge, por ello, la necesidad de congruencia entre la fase preprocesal y la procesal, que, para respetar el principio de igualdad de las partes en el proceso, impone a ambos litigantes la carga de no introducir en el proceso variaciones sustanciales acerca de lo que antes había sido objeto, respectivamente, de ataque y de defensa. El actor no podrá, en sede judicial, pedir más o cosa distinta de lo postulado en vía administrativa, y la demandada tampoco podrá alegar hechos o aducir motivos de oposición diferentes de los puestos de manifiesto en el expediente administrativo.
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Por ello, es cierto que la doctrina jurisprudencial, desde la sentencia de 28-6-94 -RJ 1994, 6319 -rec 2946/93 -EDJ 1994/5670 dictada en Sala General, y en otras posteriores, sentencia de fecha 2-3-05 -Rec.-448/04 -EDJ 2005/23471-, o STS 30-5-07 -RJ 2007, 4640-, rec. 2317/2006 -EDJ 2007/68260-, y en la más reciente de 19-9-20 -rcud. 135/2018-, distingue entre los hechos impeditivos y extintivos que pueden ser conocidos de oficio por la Sala o alegados en cualquier momento por las partes, de los hechos excluyentes y, en concreto, del más característico de ellos, que es precisamente la prescripción, la cual se ha de alegar expresamente por la parte para que pueda ser judicialmente apreciada.
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La consecuencia, a la luz de tales previsiones es, como se expresa en STS 30-3-07 -Rec. 2317/2006 -EDJ 2007/68260-, que "su falta de alegación al resolver en vía administrativa la petición impide también su alegación en el seno del proceso, so pena de quebrantar la congruencia, pues la introducción de esta excepción por primera vez en el acto del juicio es sorpresiva para el actor y le causa indefensión, porque no le ha permitido preparar debidamente su defensa, si es que pensara que podría rebatir la alegación que en tal sentido se le hubiera hecho al resolver administrativamente su petición, o, en otro caso -esto es, si opinara que realmente su crédito hubiera prescrito-, la falta de alegación temporánea de la repetida excepción material le ha inducido a interponer una demanda que de otro modo quizá no hubiera ejercitado, o la habría planteado en otros términos".
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Pero en determinados supuestos, en los que la Administración actúa como empleadora, y sobre los que se nos pregunta, no es exigible ni la reclamación previa, ni el agotamiento de la vía administrativa, como hemos dicho, de forma que tampoco es de aplicación la doctrina jurisprudencial expuesta.
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Cabe entonces alegar la prescripción en vía judicial por primera vez porque no ha existido fase de reclamación previa o de recurso que agotase la vía administrativa. Es cierto que los hechos impeditivos y extintivos pueden ser conocidos de oficio, o alegados por las partes, aunque no se hubieran hecho valer en la vía administrativa y que, respecto a los excluyentes, como la prescripción, esto solo es posible hacerlo cuando hayan sido alegados.
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La prescripción es por su propia naturaleza un hecho excluyente de la responsabilidad, y no una causa de extinción de la obligación, por lo que ese hecho, aun de carácter hipotético, es de obligada exposición por la parte demandada a la hora de resolver el expediente como medio necesario para evitar la posible indefensión en la que podía situarse el demandante que se encuentre en el acto de juicio por primera vez con una excepción de tal naturaleza.
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Pero en estos casos, cuando la Administración actúa como empleadora, le cabe invocar por primera vez en el acto del juicio verbal la excepción de prescripción si no ha podido ser aducida con el agotamiento, en sentido amplio, de la vía administrativa previa, que no ha existido a pesar de tratarse de la invocación de un hecho excluyente que requiere expresa alegación por la parte procesal interesada en hacerlo valer, a la Administración demandada no se le ha brindado con anterioridad tal oportunidad.
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En este sentido ya se ha manifestado alguna Sala, como la de Cantabria, en reciente sentencia 717/2021, de 3 noviembre rec 641/2021. ECLI:ES:TSJCANT:2021:775 -EDJ 2021/736882-.
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