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Código Penal

La Directiva 2019/1937: canal de denuncias interno o whistleblowing

Foro Coordinador: Gemma Gallego

Planteamiento

Una de las dificultades más claras con que se enfrentan los órganos de enjuiciamiento penal en los procesos seguidos por delitos cometidos en el seno de complejas estructuras empresariales es precisamente la de la identificación de las personas físicas responsables de la infracción. Tal cuestión, que ya se planteó el Comité de Ministros del Consejo de Europa, sirvió de punto de partida para la Recomendación N°R (88) 18 de 20 de octubre, apuntando a la necesidad de franquear tal dificultad no solo mediante la superación del principio “societas delinquere non postest” para derivar en la responsabilidad penal directa de la persona jurídica, sino arbitrando “medidas adaptadas para las empresas, a fin de realizar la represión de las actividades ilícitas, la prevención de otras infracciones y la reparación de los perjuicios causados.”

La proliferación de la legislación europea en tal sentido determinó la reforma de nuestro Código Penal acometida por vez primera por la LO 5/2000 de 22 junio -EDL 2000/77474-, introduciendo la entonces novedosa responsabilidad penal de las personas jurídicas, modificando el art.31 bis e incorporando el legislador, en las posteriores y sucesivas reformas operadas por LO 7/2012 de 27 diciembre -EDL 2012/280013-  y LO 1/2015 de 30 marzo -EDL 2015/32370-, otras importantes previsiones para la implementación en las empresas de programas de prevención de delitos mediante las “medidas de vigilancia y control” que sugería la Recomendación citada y entre ellas, la de los canales de denuncia o sistema de whistleblowing del apartado 5 del citado art.31 bis.

La trascendencia de esta figura y la conciencia del legislador europeo sobre la dificultad que entraña su implementación y la conciliación de los diferentes sistemas procesales de cada Estado miembro, propiciaron la Dir 1937/2019, de 23 octubre, del Parlamento y el Consejo de la Unión Europea  -EDL 2019/37180- que contiene las directrices a seguir para su adopción; y si bien ya desde su art. 3.3 d) se reconoce que su contenido no afectará a las normas de enjuiciamiento criminal -sin duda por el respeto que exige la soberanía de los Estados sobre su ius puniendi- resulta bien interesante una reflexión detenida sobre la incidencia en nuestro proceso penal de las disposiciones que contiene y que se antoja cuestión inaplazable por cuanto dicha Directiva debe ser objeto de trasposición, antes del próximo 31 de diciembre, para las empresas que cuenten con un importante capital humano -entre 50 a 249 trabajadores-.

No hay que olvidar además, que preceptos como el art.31 bis apartado segundo CP -EDL 1995/16398- acogen expresamente la exención de responsabilidad de las personas jurídicas (o su atenuación, si los requisitos se cumplen de forma parcial) que hayan «adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito», un programa de prevención como el que ahora se aborda, y que aquéllos plantean diferentes problemas relativos a la carga de la prueba, al estatuto de los derechos y deberes del informante y su protección en el seno de la empresa a la que denuncia, así como respecto de los derechos procesales de defensa de las propias empresas, y de las garantías exigibles a sus investigaciones internas para que sean eficaces como material probatorio del proceso.

Las cuestiones apuntadas y otras, se estudian a continuación por los componentes del Foro.

 

Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en noviembre de 2021.

Puntos de vista

Ana Isabel Vargas Gallego

De la lectura de la Dir 2019/1937 -

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Julián García Marcos

Tal como ha quedado configurada en nuestro sistema penal la responsabil...

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Manuel Estrella Ruíz

Para abordar la cuestión planteada, tenemos que recordar que ...

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Resultado

Analizan las respuestas el contexto que ha propiciado la creación e implantación de los programas de cumplimiento normativo, obediente a “la sucesión de escándalos financieros y casos de corrupción a partir del año 2000 en todo el planeta” y que nacen “como forma de autorregulación de las empresas”. Es una realidad asumida que “los denominados programas compliance o de prevención de los delitos que se puedan cometer en el seno de las personas jurídicas, modificaron por completo la perspectiva sobre la materia”. Sobre la esencia del llamado whistleblowing, reside “en alentar a las personas que participen o hayan participado en actos de corrupción a que proporcionen información con el fin de que, o bien se les aplique una reducción de la hipotética pena a imponer, o bien gocen de inmunidad judicial”; quedando también íntimamente ligado con la responsabilidad penal “de la persona jurídica que podría llevar incluso a la exención de responsabilidad en los términos contemplados en el apartado 2 art.31 bis o la atenuación del art.31 quater d)”.

Se invoca la reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo haciéndose eco de “esta “imperiosa” necesidad y de la alta eficacia que la existencia de canales internos de denuncia pudieran tener para el arranque de la investigación como “notitia criminis” y alabando el hecho de que, no obstante el silencio legislativo, ya existan empresas en que se haga estricta observancia de esta mecánica “ad intra” circunstancia esta que constituye el cauce más importante para descubrir delitos cometidos en el seno de organizaciones.”

Y frente a la crítica por la ausencia de norma estatal reguladora de la materia, o relativa al estatuto ya de los denunciantes, o de los denunciados, se trae a colación cómo el legislador del Anteproyecto de la Ley procesal ”no ha obviado completamente la Directiva en cuestión, pues en la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que cuando la noticia de la comisión de un delito cometido en el seno de una entidad del sector público o privado la hubiese dado un funcionario o empleado a través de un procedimiento de denuncia interna, la comunicación del hecho delictivo a las autoridades podrá realizarla el responsable del canal de denuncia sin revelar la identidad del alertador, salvo que fuese especialmente requerido para hacerlo (artículo 528). Esta previsión, profundamente inspirada en lo previsto en la Dir 2019/1937 -EDL 2019/37180-, vendría a configurar un régimen de protección privilegiado para el informante y para la empresa”.

Sin duda “la eficacia de este canal interno de denuncias está íntimamente ligada con la protección que se otorgue al denunciante que contempla especialmente la Dir 2019/1937 -EDL 2019/37180-. Esa protección al denunciante ha de cuidar especialmente sus derechos fundamentales y debe también evitar las represalias por parte de la empresa y por parte de sus compañeros”.

Destacándose cómo la Directiva hace hincapié “en el principio general de prohibición de cualquier tipo de represalia…hasta el extremo de contemplar como medida de protección, la inversión de la carga de la prueba en aquellos procedimientos que en caso de presuntas represalias, sea la entidad quien tenga que probar que no las está ejerciendo, y así se contempla en el art.21.5, contemplando además un duro régimen de sanciones para el caso de incumplimiento”. Lo que ha supuesto en la práctica, “que los planes de prevención se han extendido en todas las sociedades importantes, que han apostado por los mismos como una inversión para evitar las nefastas consecuencias de la posible incardinación en un proceso penal”.

En relación a la prueba en el ámbito del derecho penal debe probarse que el programa o el conjunto de medidas existía en el momento de cometerse el delito y debe probarse que esas medidas o programa se estaban aplicando de manera efectiva para el descubrimiento y la prevención de delitos”; invocándose el art.24.2 de la Constitución Española (CE) -EDL 1978/3879que establece la protección constitucional del derecho de defensa de todas aquellas personas a las que se le atribuya la comisión de un hecho delictivo, derecho que incluye la posibilidad de utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, ante la dificultad de acreditar, por ejemplo que “cuando se recibió la denuncia por el órgano o persona encargada de recibir las denuncias en la empresa se realizó una investigación interna para la averiguación de los hechos…señalando cómo tal investigación “puede constituir prueba lícita o ilícita en el sentido del art.11.1 LOPJ 6/1985 -EDL 1985/8754-, con vulneración de derechos fundamentales”. Por lo que se concluye “de gran importancia, que se conozca por él órgano encargado de la gestión a estos efectos la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto”.