La Directiva 2019/1937: canal de denuncias interno o whistleblowing

De la lectura de la Dir 2019/1937 -

Tal como ha quedado configurada en nuestro sistema penal la responsabil...

Tal como ha quedado configurada en nuestro sistema penal la responsabilidad penal de las personas jurídicas tras las LLOO 5/2010 -EDL 2010/101204 y 1/2015 -nuestro Código Penal prevé una exención de responsabilidad para aquellas empresas que hayan implementado modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos y supervisen su cumplimiento el establecimiento de un sistema de &ldquocompliance&rdquo y, más concretamente, la existencia de un canal interno de denuncias redundará necesariamente en beneficio de la empresa, cualquiera que sean sus características, aconsejando como necesaria su implementación con independencia de la trascendencia que pudiera tener para ellas la transposición de la Dir 2019/1937 -EDL 2019/37180 y las revelaciones de quien se constituya en informante de cualquier infracción con trascendencia jurídica conforme a la citada Directiva.

Nuestra Jurisprudencia se ha hecho eco de esta &ldquoimperiosa&rdquo necesidad poniendo de manifiesto la alta eficacia que la existencia de canales internos de denuncia pudieran tener para el arranque de la investigación como &ldquonotitia criminis&rdquo y alabando el hecho de que, no obstante el silencio legislativo, ya existan empresas en que se haga estricta observancia de esta mecánica &ldquoad intra&rdquo circunstancia esta que constituye el cauce más importante para descubrir delitos cometidos en el seno de organizaciones. -Sentencia del Tribunal Supremo n.º 35/2020 de 6 de febrero de 2020 -Ponente: Magro Servet, ECLI: ES:TS:2020:272 -EDJ 2020/507080- En esta misma línea nuestra más alta instancia insiste, en la resolución citada, en la necesidad de complementar la existencia de estos canales internos con una necesaria protección del informante dado que, habitualmente, las personas que tienen conocimiento de prácticas delictivas en su empresa, o entidad pública, no proceden a denunciar porque no se sienten suficientemente protegidas contra posibles represalias provenientes del ente o persona cuyas infracciones denuncia.

El legislador, por otro lado, no ha obviado completamente la Directiva en cuestión pues en el Anteproyecto de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que cuando la noticia de la comisión de un delito cometido en el seno de una entidad del sector público o privado la hubiese dado un funcionario o empleado a través de un procedimiento de denuncia interna, la comunicación del hecho delictivo a las autoridades podrá realizarla el responsable del canal de denuncia sin revelar la identidad del alertador, salvo que fuese especialmente requerido para hacerlo -art.528-. Esta previsión, profundamente inspirada en lo previsto en la Dir 2019/1937 -EDL 2019/37180-, vendría a configurar un régimen de protección privilegiado para el informante y para la empresa que, en primera instancia, permitiría a los órganos competentes iniciar la investigación teniendo por cierto que la persona que haya informado sobre la infracción investigada queda al amparo de la autoridad designada para canalizar las denuncias internas y, en segunda instancia, garantizaría que la empresa, en el hipotético caso de que se llegara a exigir responsabilidad criminal a los presuntos autores, se encuentre en condiciones de acreditar que los modelos de prevención delictiva han funcionado perfectamente y el sistema de &ldquocompliance&rdquo implementado ha resultado efectivo.

Destacar que aunque la Directiva promueve la comunicación a través de canales de denuncia interna antes que la comunicación a través de canales de denuncia externa no obvia la posibilidad de que el informante acuda, directamente, a los segundos -art.10 siendo que, en este caso, ausentes canales internos como medida apta de vigilancia y control para prevenir delitos la empresa pudiera no beneficiarse de las exenciones de responsabilidad a que alude el art.31 bis del Código Penal -EDL 1995/16398 ni de una posible atenuación de la responsabilidad civil en que pudiera incurrir por culpa &ldquoin vigilando&rdquo.

No es extraño, por tanto, en la práctica, que en la gran mayoría de los planes de prevención o &ldquocompliance&rdquo de todo tipo de empresas ya se prevea, actualmente, este canal &ldquoad intra&rdquo para denunciar la comisión de infracciones en el seno de las personas jurídicas.

Más allá de que la necesidad de esos canales de información haya sido puesta de manifiesto jurisprudencialmente, de que nuestro legislador haya reparado en la necesidad de proteger al informante en el primer momento de la investigación y de que la existencia de canales internos sea una realidad, en la práctica, debe señalarse que la transposición de la Dir 2019/1937 -EDL 2019/37180 a nuestra legislación no afectaría &ldquoa la aplicación del Derecho -&hellip nacional relativo a: d las normas de enjuiciamiento criminal&rdquo -tal como dispone el propio art.3.3.d de la Directiva-

Así, sin perjuicio de que la identidad del informante pueda ser protegida por la norma en un primer momento, cuando &ldquoad intra&rdquo desvela la comisión de una infracción, o durante el curso de la instrucción lo cierto es que resulta complicado que su denuncia alcance una trascendencia distinta a la que nuestra Jurisprudencia otorga a las denuncias anónimas -escasa cuando hablamos, por poner un ejemplo, de adoptar medidas de naturaleza cautelar ya sean personales o reales o técnicas de investigación que supongan una injerencia en derechos fundamentales y en el acto del juicio, cuando se ha de practicar la prueba en contradicción sin la cual no puede hablarse de una tutela judicial efectiva, resulta más que probable que dicha identidad sea revelada -al igual que ocurre, por poner un ejemplo, con los testigos protegidos de acuerdo con el art.4.3 LO 19/1994 -EDL 1994/19059 de protección a testigos y peritos en causas criminales-. Ello sin perjuicio de las medidas de protección que brindan al informante los artículos 19 y siguientes de la Directiva, una vez sea traspuesta.

Para abordar la cuestión planteada, tenemos que recordar que ...

Para abordar la cuestión planteada, tenemos que recordar que la L O 5/2010 de 22 junio -EDL 2010/101204 introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas enterrando el clásico &ldquosocietas delinquere non potest&rdquo, planteándose numerosos problemas en la aplicación de dicha ley, que se trataron de solucionar mediante la reforma que se introdujo en la LO 1/2015 -EDL 2015/32370-, que aclaró los extremos más controvertidos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Entre los instrumentos más destacables que se introducen en esta última reforma nos encontramos con los denominados programas compliance o de prevención de los delitos que se puedan cometer en el seno de las personas jurídicas, que modificaron por completo la perspectiva sobre la materia y todas las bases que introdujo la LO 5/2015 -EDL 2015/52202-, que recordemos regulaba dichos programas como una simple atenuante, mientras que a partir del año 2015 el legislador los dota a través del 31 bis cuarto C.P. -EDL 1995/16398-, de la eficacia jurídica de las eximentes de la responsabilidad penal. Para que entre en juego el citado 31 bis, el plan compliance debe en primer lugar ser previo a la comisión del delito, o dicho de otra forma, que un plan posterior a la comisión no puede nunca exonerar a la entidad de la responsabilidad penal, tiene que ser adoptado y ejecutado con eficacia y además ser idóneo, y naturalmente tiene que identificar las actividades de la organización en cuyo ámbito se puedan cometer los delitos y evaluar los riesgos penales, obviamente tiene que también contar con las medidas planteadas para erradicar o controlar los riesgos con una duración presupuestaria correcta, así como el régimen coercitivo para los empleados, la figura del responsable del cumplimiento y un régimen de verificación periódica del modelo. A todo esto tenemos que añadir la obligatoriedad del canal de denuncias, que es el objeto expreso de la pregunta que se formula en esta ocasión, cuya obligatoriedad ser recoge en la Dir 2019/1937 -EDL 2019/37180-, aún no traspuesta por el estado español. Conviene además recordar que la trascendental sentencia 154/2016, de 29 de febrero del Tribunal Supremo -EDJ 2016/10795-, contando con importantes críticas de magistrados que suscribieron un voto particular, advirtió que en los procesos penales dirigidos contra personas jurídicas se invierte la regla probatoria, incumbiendo el deber probatorio sobre la acusación , quien tiene que probar que la entidad no está avalada por un programa compliance, o dicho de otra forma que es la acusación quien tiene que probar la inexistencia de esos instrumentos de prevención en el seno de la entidad, es decir que la eximente no tiene que ser probada por la compañía, al margen de que en la práctica obviamente lo hará, sino que debe ser acreditada por la acusación, cuestión insistimos muy controvertida como se demuestra en el propio voto particular que emiten un número importante de magistrados, quienes llegan a decir que esa inversión puede provocar una clara impunidad penal en dichos delitos. En la práctica, los planes de prevención se han extendido en todas las sociedades importantes, que han apostado por los mismos como una inversión para evitar las nefastas consecuencias de la posible incardinación en un proceso penal.

La Directiva, como no podría ser de otra manera, cuenta con un régimen amplio de protección para el informante, recogiéndose textualmente &ldquoque es cada vez mayor el reconocimiento, a escala tanto de la Unión como internacional, de la importancia de prestar un protección equilibrada y efectiva a los denunciantes.... Actualmente la protección de los denunciantes en la Unión se encuentra fragmentada en los diferentes Estados miembros y es desigual, &rdquoseñalando que se tienen que aplicar normas mínimas comunes que garanticen una protección efectiva. La propia Directiva, señala que por regla general los denunciantes se encuentran más cómodos denunciando por canales internos, optando por la confidencialidad más que por el anonimato, recogiendo el artículo 8.1 que los canales tienen que estar establecidos y gestionados de una forma segura que garantice que la confidencialidad de la identidad del denunciante y de cualquier tercero mencionado en la denuncia esté protegida e impida el acceso a ella al personal no autorizado, rigiéndose por tanto el canal por un deber claro de confidencialidad sin perjuicio de que en determinadas situaciones excepcionales se pueda revelar la identidad del denunciante. La Directiva hace hincapié en el principio general de prohibición de cualquier tipo de represalia, enunciando supuestos como la suspensión despido o similar degradación o denegación de ascensos cambio de puesto de trabajo denegación de formación evaluaciones negativas medidas disciplinarias coacciones, intimidaciones u acoso trato injusto no renovación del contrato inclusión en listas negras o anulación de licencias y permisos.

Se detiene hasta el extremo de contemplar como medida de protección, la inversión de la carga de la prueba en aquellos procedimientos que en caso de presuntas represalias, sea la entidad quien tenga que probar que no las está ejerciendo, y así se contempla en el art.21.5 -EDL 1995/16398-, contemplando además un duro régimen de sanciones para el caso de incumplimiento. En nuestro país, contamos desde el año 2006 con algo semejante en el Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, y en cierta medida en el art.31 bis CP, donde se manifiesta que los modelos de organización y gestión tienen que informar de los riesgos e incumplimientos y que se debe canalizar a través de un sistema interno de denuncia implementado por la empresa, siendo más claro el artículo 26 bis de la Ley de prevención del blanqueo de capitales, donde se advierte que los sujetos obligados establecerán procedimientos internos para que su empleados, directivos o agentes puedan comunicar, incluso anónimamente, información relevante sobre posibles incumplimientos de la ley.

Así las cosas, tan pronto se trasponga la Directiva, el canal de denuncia será absolutamente obligatorio, y el incumplimiento de dicha obligación puede ser sin duda valorable en la comisión de delitos patrimoniales y sobre todo en la responsabilidad penal de las personas jurídicas, con la exoneración del art.31 bis en el término compliance, en mi modesta opinión, debe hacerse extensivo tan pronto sea obligatorio, a la instauración de dicho canal interno de denuncias, así como a la regulación de un exhaustivo sistema de protección del denunciante en los términos que recoge la Directiva, basado en el principio general de protección de la confidencialidad, salvo los limitados supuestos en que se autorice lo contrario en la propia Directiva.