De la lectura de la Dir 2019/1937 -
De la lectura de la Dir 2019/1937 -EDL 2019/37180-, se deduce que uno de los objetivos de la misma, radica en alentar a las personas que participen o hayan participado en actos de corrupción a que proporcionen información con el fin de que, o bien se les aplique una reducción de la hipotética pena a imponer, o bien gocen de inmunidad judicial. Por ello se regulan los cauces para formalizar dos tipos de denuncias, internas y externas, de modo que cuando concurran determinadas condiciones, se otorgará también protección a los denunciantes y a la revelación pública de las infracciones.
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En relación a la prueba en el ámbito del derecho penal, el art.24.2 de la Constitución Española -CE- -EDL 1978/3879 establece la protección constitucional del derecho de defensa de todas aquellas personas a las que se le atribuya la comisión de un hecho delictivo, derecho que incluye la posibilidad de utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, con el fin de procurar la convicción del órgano judicial en torno a sus pretensión. En el ordenamiento jurídico español, como regla general, las personas que denuncian un acto ilegal o demandan a una persona, empresa, institución, etc. tienen la obligación de probar que se ha incumplido la Ley. Sin embargo, en el ámbito de la discriminación, es frecuente que las víctimas de una discriminación se sienten desmotivadas para acudir a los Tribunales u otras instancias ante la dificultad de probar que se ha sufrido una discriminación. Por esta razón, la legislación anti-discriminatoria de la Unión Europea introdujo un sistema probatorio más favorable hacia las personas que denuncian haber sido víctima de una discriminación. Esto quiere decir que no es la víctima que debe probar que ha habido un acto de discriminación. Por el contrario, corresponde a la parte demandada -el presunto agente discriminador demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato. Esta situación podría presentar similitud con la que plantea la citada Directiva.
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En efecto, la novedad estriba en que la Directiva prevé la posibilidad de invertir la carga de la prueba en los procesos judiciales a favor y en contra de los denunciantes de corrupción, para que en estos casos corresponda a la persona que haya tomado medidas perjudiciales demostrar que no está ejerciendo represalias motivadas por la denuncia, que es a lo que se refiere el apartado 5 del artículo 21 de la Directiva, cuando dice: &ldquoEn los procedimientos ante un órgano jurisdiccional u otra autoridad relativos a los perjuicios sufridos por los denunciantes, y a reserva de que dicha persona establezca que ha denunciado o ha hecho una revelación pública y que ha sufrido un perjuicio, se presumirá que el perjuicio se produjo como represalia por denunciar o hacer una revelación pública. En tales casos, corresponderá a la persona que haya tomado la medida perjudicial probar que esa medida se basó en motivos debidamente justificados&rdquo.
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Y en el artículo 21.7 de la Directiva para los procedimientos penales, civiles, o administrativos instados, esta vez, contra el denunciante de corrupción por motivo de sus denuncias o revelaciones públicas de corrupción, que deberán archivarse, sobreseerse, o terminar con la absolución:
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&ldquoEn los procesos judiciales, incluidos los relativos a difamación, violación de derechos de autor, vulneración de secreto, infracción de las normas de protección de datos, revelación de secretos comerciales, o a solicitudes de indemnización basadas en el Derecho laboral privado, público o colectivo, las personas a que se refiere el art.4 no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo como consecuencia de denuncias o de revelaciones públicas en virtud de la presente Directiva. Dichas personas tendrán derecho a alegar en su descargo el haber denunciado o haber hecho una revelación pública, siempre que tuvieran motivos razonables para pensar que la denuncia o revelación pública era necesaria para poner de manifiesto una infracción en virtud de la presente Directiva&rdquo.
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Lógicamente, en tanto se lleva a efecto la investigación de los hechos denunciados, las personas afectadas por la denuncia van a gozar de los derechos que le son propios: &bull Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial.&bull Presunción de inocencia y derecho de defensa, incluido el derecho a ser oídos y el derecho a acceder a su expediente.&bull Protección de su identidad mientras la investigación esté en curso.&bull Deber de confidencialidad.&bull Protección de datos personales.
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Julián García Marcos
Tal como ha quedado configurada en nuestro sistema penal la responsabil...
Tal como ha quedado configurada en nuestro sistema penal la responsabilidad penal de las personas jurídicas tras las LLOO 5/2010 -EDL 2010/101204 y 1/2015 -nuestro Código Penal prevé una exención de responsabilidad para aquellas empresas que hayan implementado modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos y supervisen su cumplimiento el establecimiento de un sistema de &ldquocompliance&rdquo y, más concretamente, la existencia de un canal interno de denuncias redundará necesariamente en beneficio de la empresa, cualquiera que sean sus características, aconsejando como necesaria su implementación con independencia de la trascendencia que pudiera tener para ellas la transposición de la Dir 2019/1937 -EDL 2019/37180 y las revelaciones de quien se constituya en informante de cualquier infracción con trascendencia jurídica conforme a la citada Directiva.
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Nuestra Jurisprudencia se ha hecho eco de esta &ldquoimperiosa&rdquo necesidad poniendo de manifiesto la alta eficacia que la existencia de canales internos de denuncia pudieran tener para el arranque de la investigación como &ldquonotitia criminis&rdquo y alabando el hecho de que, no obstante el silencio legislativo, ya existan empresas en que se haga estricta observancia de esta mecánica &ldquoad intra&rdquo circunstancia esta que constituye el cauce más importante para descubrir delitos cometidos en el seno de organizaciones. -Sentencia del Tribunal Supremo n.º 35/2020 de 6 de febrero de 2020 -Ponente: Magro Servet, ECLI: ES:TS:2020:272 -EDJ 2020/507080- En esta misma línea nuestra más alta instancia insiste, en la resolución citada, en la necesidad de complementar la existencia de estos canales internos con una necesaria protección del informante dado que, habitualmente, las personas que tienen conocimiento de prácticas delictivas en su empresa, o entidad pública, no proceden a denunciar porque no se sienten suficientemente protegidas contra posibles represalias provenientes del ente o persona cuyas infracciones denuncia.
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El legislador, por otro lado, no ha obviado completamente la Directiva en cuestión pues en el Anteproyecto de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que cuando la noticia de la comisión de un delito cometido en el seno de una entidad del sector público o privado la hubiese dado un funcionario o empleado a través de un procedimiento de denuncia interna, la comunicación del hecho delictivo a las autoridades podrá realizarla el responsable del canal de denuncia sin revelar la identidad del alertador, salvo que fuese especialmente requerido para hacerlo -art.528-. Esta previsión, profundamente inspirada en lo previsto en la Dir 2019/1937 -EDL 2019/37180-, vendría a configurar un régimen de protección privilegiado para el informante y para la empresa que, en primera instancia, permitiría a los órganos competentes iniciar la investigación teniendo por cierto que la persona que haya informado sobre la infracción investigada queda al amparo de la autoridad designada para canalizar las denuncias internas y, en segunda instancia, garantizaría que la empresa, en el hipotético caso de que se llegara a exigir responsabilidad criminal a los presuntos autores, se encuentre en condiciones de acreditar que los modelos de prevención delictiva han funcionado perfectamente y el sistema de &ldquocompliance&rdquo implementado ha resultado efectivo.
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Destacar que aunque la Directiva promueve la comunicación a través de canales de denuncia interna antes que la comunicación a través de canales de denuncia externa no obvia la posibilidad de que el informante acuda, directamente, a los segundos -art.10 siendo que, en este caso, ausentes canales internos como medida apta de vigilancia y control para prevenir delitos la empresa pudiera no beneficiarse de las exenciones de responsabilidad a que alude el art.31 bis del Código Penal -EDL 1995/16398 ni de una posible atenuación de la responsabilidad civil en que pudiera incurrir por culpa &ldquoin vigilando&rdquo.
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No es extraño, por tanto, en la práctica, que en la gran mayoría de los planes de prevención o &ldquocompliance&rdquo de todo tipo de empresas ya se prevea, actualmente, este canal &ldquoad intra&rdquo para denunciar la comisión de infracciones en el seno de las personas jurídicas.
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Más allá de que la necesidad de esos canales de información haya sido puesta de manifiesto jurisprudencialmente, de que nuestro legislador haya reparado en la necesidad de proteger al informante en el primer momento de la investigación y de que la existencia de canales internos sea una realidad, en la práctica, debe señalarse que la transposición de la Dir 2019/1937 -EDL 2019/37180 a nuestra legislación no afectaría &ldquoa la aplicación del Derecho -&hellip nacional relativo a: d las normas de enjuiciamiento criminal&rdquo -tal como dispone el propio art.3.3.d de la Directiva-
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Así, sin perjuicio de que la identidad del informante pueda ser protegida por la norma en un primer momento, cuando &ldquoad intra&rdquo desvela la comisión de una infracción, o durante el curso de la instrucción lo cierto es que resulta complicado que su denuncia alcance una trascendencia distinta a la que nuestra Jurisprudencia otorga a las denuncias anónimas -escasa cuando hablamos, por poner un ejemplo, de adoptar medidas de naturaleza cautelar ya sean personales o reales o técnicas de investigación que supongan una injerencia en derechos fundamentales y en el acto del juicio, cuando se ha de practicar la prueba en contradicción sin la cual no puede hablarse de una tutela judicial efectiva, resulta más que probable que dicha identidad sea revelada -al igual que ocurre, por poner un ejemplo, con los testigos protegidos de acuerdo con el art.4.3 LO 19/1994 -EDL 1994/19059 de protección a testigos y peritos en causas criminales-. Ello sin perjuicio de las medidas de protección que brindan al informante los artículos 19 y siguientes de la Directiva, una vez sea traspuesta.
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Manuel Estrella Ruíz
Para abordar la cuestión planteada, tenemos que recordar que ...
Para abordar la cuestión planteada, tenemos que recordar que la L O 5/2010 de 22 junio -EDL 2010/101204 introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas enterrando el clásico &ldquosocietas delinquere non potest&rdquo, planteándose numerosos problemas en la aplicación de dicha ley, que se trataron de solucionar mediante la reforma que se introdujo en la LO 1/2015 -EDL 2015/32370-, que aclaró los extremos más controvertidos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Entre los instrumentos más destacables que se introducen en esta última reforma nos encontramos con los denominados programas compliance o de prevención de los delitos que se puedan cometer en el seno de las personas jurídicas, que modificaron por completo la perspectiva sobre la materia y todas las bases que introdujo la LO 5/2015 -EDL 2015/52202-, que recordemos regulaba dichos programas como una simple atenuante, mientras que a partir del año 2015 el legislador los dota a través del 31 bis cuarto C.P. -EDL 1995/16398-, de la eficacia jurídica de las eximentes de la responsabilidad penal. Para que entre en juego el citado 31 bis, el plan compliance debe en primer lugar ser previo a la comisión del delito, o dicho de otra forma, que un plan posterior a la comisión no puede nunca exonerar a la entidad de la responsabilidad penal, tiene que ser adoptado y ejecutado con eficacia y además ser idóneo, y naturalmente tiene que identificar las actividades de la organización en cuyo ámbito se puedan cometer los delitos y evaluar los riesgos penales, obviamente tiene que también contar con las medidas planteadas para erradicar o controlar los riesgos con una duración presupuestaria correcta, así como el régimen coercitivo para los empleados, la figura del responsable del cumplimiento y un régimen de verificación periódica del modelo. A todo esto tenemos que añadir la obligatoriedad del canal de denuncias, que es el objeto expreso de la pregunta que se formula en esta ocasión, cuya obligatoriedad ser recoge en la Dir 2019/1937 -EDL 2019/37180-, aún no traspuesta por el estado español. Conviene además recordar que la trascendental sentencia 154/2016, de 29 de febrero del Tribunal Supremo -EDJ 2016/10795-, contando con importantes críticas de magistrados que suscribieron un voto particular, advirtió que en los procesos penales dirigidos contra personas jurídicas se invierte la regla probatoria, incumbiendo el deber probatorio sobre la acusación , quien tiene que probar que la entidad no está avalada por un programa compliance, o dicho de otra forma que es la acusación quien tiene que probar la inexistencia de esos instrumentos de prevención en el seno de la entidad, es decir que la eximente no tiene que ser probada por la compañía, al margen de que en la práctica obviamente lo hará, sino que debe ser acreditada por la acusación, cuestión insistimos muy controvertida como se demuestra en el propio voto particular que emiten un número importante de magistrados, quienes llegan a decir que esa inversión puede provocar una clara impunidad penal en dichos delitos. En la práctica, los planes de prevención se han extendido en todas las sociedades importantes, que han apostado por los mismos como una inversión para evitar las nefastas consecuencias de la posible incardinación en un proceso penal.
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La Directiva, como no podría ser de otra manera, cuenta con un régimen amplio de protección para el informante, recogiéndose textualmente &ldquoque es cada vez mayor el reconocimiento, a escala tanto de la Unión como internacional, de la importancia de prestar un protección equilibrada y efectiva a los denunciantes.... Actualmente la protección de los denunciantes en la Unión se encuentra fragmentada en los diferentes Estados miembros y es desigual, &rdquoseñalando que se tienen que aplicar normas mínimas comunes que garanticen una protección efectiva. La propia Directiva, señala que por regla general los denunciantes se encuentran más cómodos denunciando por canales internos, optando por la confidencialidad más que por el anonimato, recogiendo el artículo 8.1 que los canales tienen que estar establecidos y gestionados de una forma segura que garantice que la confidencialidad de la identidad del denunciante y de cualquier tercero mencionado en la denuncia esté protegida e impida el acceso a ella al personal no autorizado, rigiéndose por tanto el canal por un deber claro de confidencialidad sin perjuicio de que en determinadas situaciones excepcionales se pueda revelar la identidad del denunciante. La Directiva hace hincapié en el principio general de prohibición de cualquier tipo de represalia, enunciando supuestos como la suspensión despido o similar degradación o denegación de ascensos cambio de puesto de trabajo denegación de formación evaluaciones negativas medidas disciplinarias coacciones, intimidaciones u acoso trato injusto no renovación del contrato inclusión en listas negras o anulación de licencias y permisos.
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Se detiene hasta el extremo de contemplar como medida de protección, la inversión de la carga de la prueba en aquellos procedimientos que en caso de presuntas represalias, sea la entidad quien tenga que probar que no las está ejerciendo, y así se contempla en el art.21.5 -EDL 1995/16398-, contemplando además un duro régimen de sanciones para el caso de incumplimiento. En nuestro país, contamos desde el año 2006 con algo semejante en el Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, y en cierta medida en el art.31 bis CP, donde se manifiesta que los modelos de organización y gestión tienen que informar de los riesgos e incumplimientos y que se debe canalizar a través de un sistema interno de denuncia implementado por la empresa, siendo más claro el artículo 26 bis de la Ley de prevención del blanqueo de capitales, donde se advierte que los sujetos obligados establecerán procedimientos internos para que su empleados, directivos o agentes puedan comunicar, incluso anónimamente, información relevante sobre posibles incumplimientos de la ley.
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Así las cosas, tan pronto se trasponga la Directiva, el canal de denuncia será absolutamente obligatorio, y el incumplimiento de dicha obligación puede ser sin duda valorable en la comisión de delitos patrimoniales y sobre todo en la responsabilidad penal de las personas jurídicas, con la exoneración del art.31 bis en el término compliance, en mi modesta opinión, debe hacerse extensivo tan pronto sea obligatorio, a la instauración de dicho canal interno de denuncias, así como a la regulación de un exhaustivo sistema de protección del denunciante en los términos que recoge la Directiva, basado en el principio general de protección de la confidencialidad, salvo los limitados supuestos en que se autorice lo contrario en la propia Directiva.
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Olga Álvarez Peña
Un análisis de lo que se denomina el canal interno de denunci...
Un análisis de lo que se denomina el canal interno de denuncias o el procedimiento de whistleblowing requiere una referencia previa al programa de cumplimiento normativo o programa de compliance que nuestro Código Penal contempla en el art.31 bis -EDL 1995/16398-.
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El compliance tiene su origen en Estados Unidos en los años 70 donde la autoridad de la competencia descubrió pagos ilegales de empresas a cargos políticos o partidos políticos. Pero no sería hasta los años 90, inicio de la globalización, cuando se viese la necesidad de adoptar medidas contra la corrupción, entre las cuales estaban los programas de cumplimiento normativo que pretendían reducir o evitar una condena a la compañía.
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La sucesión de escándalos financieros y casos de corrupción a partir del año 2000 en todo el planeta trajo la implantación de los programas de cumplimiento normativo en las empresas como forma de autorregulación de las empresas que va a redundar en la imagen de la empresa en cuestión ante una sociedad que no tolera ya estas prácticas corruptas o ilegales.
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Un programa de cumplimiento normativo debe abarcar materias como la prevención de riesgos laborales, la corrupción, la normativa del mercado de valores, la normativa de defensa de la competencia, el blanqueo de capitales, la normativa de medio ambiente, la contratación pública, entre otras. Y se trataría de dar a conocer la legislación en estas materias y establecer mecanismos para prevenir conductas que infrinjan esa normativa legal.
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Un programa de cumplimiento normativo obviamente no tiene valor alguno en sí mismo considerado si no va acompañado de medidas legislativas que &ldquovaloren&rdquo de un modo u otro dicho programa, tal es el caso en el ámbito que nos ocupa, de la atenuación o exención de la responsabilidad penal de esa persona jurídica por la comisión de delitos, responsabilidad penal de las mismas introducida en nuestro CP por LO 5/2010 -EDL 2010/101204 en su art.31 bis luego modificado por LO 1/2015 -EDL 2015/32370-, que contempla esa exención en el apartado 2. Para que opere esta exención el apartado 5 recoge unos requisitos que deben cumplir los modelos de organización y gestión como denomina el CP a lo que es el programa de cumplimiento normativo. Por lo que a la atenuación se refiere habría que estarse a lo dispuesto en el art.31 quater d-.
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Dicho lo anterior, resulta que un instrumento necesario de los programas de cumplimiento normativo es el denominado canal interno de denuncias al que se refiere la Dir 2019/1937 -EDL 2019/37180 en lo relativo a la protección del denunciante.
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Ese canal es un mecanismo interno de la empresa para que un empleado o trabajador, entendido en términos amplios, o un tercero que tenga relación con la empresa pueda comunicar de forma confidencial irregularidades, actos o prácticas ilegales que se estén realizando dentro de la empresa. Con esta información la empresa puede reaccionar antes tales actos o prácticas ilegales ya cometidos y puede evitar que una persona realice esas conductas ilícitas.
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Es evidente que este canal interno de denuncias está íntimamente ligado con la responsabilidad penal de la persona jurídica en la que existe dicho canal.
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Si se recibe una denuncia sobre la comisión de un delito continuado, un delito permanente o un delito futuro, aquellos encargados de recibir esas denuncias del canal interno y los máximos responsables de la persona jurídica tienen conocimiento del hecho delictivo y desde luego deben evitarlo y de no hacerlo podrían ser autores o cooperadores necesarios.
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Por lo que se refiere a la propia persona jurídica la prueba de que ha actuado diligentemente en la implantación de mecanismos de control, de todos ellos, a saber, el programa de cumplimiento normativo y el canal interno de denuncias, podría llevar incluso a la exención de responsabilidad en los términos contemplados en el apartado 2 del art.31 bis o la atenuación del art.31 quater d-. Pero ello desde luego ha de ser probado en el juicio oral. En definitiva, debe probarse que el programa o el conjunto de medidas existía en el momento de cometerse el delito y debe probarse que esas medidas o programa se estaban aplicando de manera efectiva para el descubrimiento y la prevención de delitos.
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Esto tiene su dificultad porque las circunstancias relativas a la aplicación de estas medidas o programa o mecanismo de cumplimiento normativo implica acreditar por ejemplo que cuando se recibió la denuncia por el órgano o persona encargada de recibir las denuncias en la empresa se realizó una investigación interna para la averiguación de los hechos y esa investigación puede constituir prueba lícita o ilícita en el sentido del art.11.1 LOPJ 6/1985 -EDL 1985/8754-, con vulneración de derechos fundamentales. Resulta entonces de gran importancia que se conozca por él órgano encargado de la gestión a estos efectos la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto.
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Por otro lado, la posibilidad de la atenuación o exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica no debe circunscribirse solo a la prueba de la existencia del programa de cumplimiento normativo y las circunstancias de su aplicación, entre ellas, el funcionamiento mismo del canal interno de denuncias, sino a la propia comprobación de la autodenuncia, es decir, la atenuación o exención de responsabilidad penal de la persona jurídica debe significar la voluntad cierta de la persona jurídica de querer evitar y prevenir delitos en su seno y perseguir aquellos que se realicen, de modo que si conocida una conducta delictiva mediante una denuncia en su canal interno, esa persona jurídica conoce la comisión de ese delito, lo investiga y no lo denuncia ante la autoridad competente, no demuestra esa voluntad a la que me refería y en consecuencia no debe ser merecedora de esa atenuación si quiera de la responsabilidad penal, no ya de la exención.
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En otro orden de cosas, la eficacia de este canal interno de denuncias está íntimamente ligada con la protección que se otorgue al denunciante que contempla especialmente la Dir 2019/1937 -EDL 2019/37180-. Esa protección al denunciante ha de cuidar especialmente sus derechos fundamentales y debe también evitar las represalias por parte de la empresa y por parte de sus compañeros.
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La externalización de la gestión del canal interno de denuncias tiene innumerables ventajas, a mi juicio, para la persona jurídica y para el denunciante.
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Para la primera, la acreditación del buen funcionamiento de ese canal es un indicio de que la persona jurídica ha actuado responsablemente en la prevención y evitación de delitos y la externalización del canal es garantía de una buena gestión y funcionamiento responsable de la persona jurídica.
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Para el segundo, si se tratase de un gestor externo el encargado del canal interno de denuncias se podría mantener oculta la identidad del denunciante si se dan ciertas condiciones, lo que hace más exitoso y eficaz este mecanismo del canal interno de denuncias.
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En conclusión, el canal interno de denuncias ha de ser un instrumento más de los modelos de organización y gestión y deben contemplar todos los aspectos someramente indicados para que pueda conllevar una atenuación o exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica.
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Analizan las respuestas el contexto que ha propiciado la creación e implantación de los programas de cumplimiento normativo, obediente a “la sucesión de escándalos financieros y casos de corrupción a partir del año 2000 en todo el planeta” y que nacen “como forma de autorregulación de las empresas”. Es una realidad asumida que “los denominados programas compliance o de prevención de los delitos que se puedan cometer en el seno de las personas jurídicas, modificaron por completo la perspectiva sobre la materia”. Sobre la esencia del llamado whistleblowing, reside “en alentar a las personas que participen o hayan participado en actos de corrupción a que proporcionen información con el fin de que, o bien se les aplique una reducción de la hipotética pena a imponer, o bien gocen de inmunidad judicial”; quedando también íntimamente ligado con la responsabilidad penal “de la persona jurídica que podría llevar incluso a la exención de responsabilidad en los términos contemplados en el apartado 2 art.31 bis o la atenuación del art.31 quater d)”.
Se invoca la reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo haciéndose eco de “esta “imperiosa” necesidad y de la alta eficacia que la existencia de canales internos de denuncia pudieran tener para el arranque de la investigación como “notitia criminis” y alabando el hecho de que, no obstante el silencio legislativo, ya existan empresas en que se haga estricta observancia de esta mecánica “ad intra” circunstancia esta que constituye el cauce más importante para descubrir delitos cometidos en el seno de organizaciones.”
Y frente a la crítica por la ausencia de norma estatal reguladora de la materia, o relativa al estatuto ya de los denunciantes, o de los denunciados, se trae a colación cómo el legislador del Anteproyecto de la Ley procesal ”no ha obviado completamente la Directiva en cuestión, pues en la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que cuando la noticia de la comisión de un delito cometido en el seno de una entidad del sector público o privado la hubiese dado un funcionario o empleado a través de un procedimiento de denuncia interna, la comunicación del hecho delictivo a las autoridades podrá realizarla el responsable del canal de denuncia sin revelar la identidad del alertador, salvo que fuese especialmente requerido para hacerlo (artículo 528). Esta previsión, profundamente inspirada en lo previsto en la Dir 2019/1937 -EDL 2019/37180-, vendría a configurar un régimen de protección privilegiado para el informante y para la empresa”.
Sin duda “la eficacia de este canal interno de denuncias está íntimamente ligada con la protección que se otorgue al denunciante que contempla especialmente la Dir 2019/1937 -EDL 2019/37180-. Esa protección al denunciante ha de cuidar especialmente sus derechos fundamentales y debe también evitar las represalias por parte de la empresa y por parte de sus compañeros”.
Destacándose cómo la Directiva hace hincapié “en el principio general de prohibición de cualquier tipo de represalia…hasta el extremo de contemplar como medida de protección, la inversión de la carga de la prueba en aquellos procedimientos que en caso de presuntas represalias, sea la entidad quien tenga que probar que no las está ejerciendo, y así se contempla en el art.21.5, contemplando además un duro régimen de sanciones para el caso de incumplimiento”. Lo que ha supuesto en la práctica, “que los planes de prevención se han extendido en todas las sociedades importantes, que han apostado por los mismos como una inversión para evitar las nefastas consecuencias de la posible incardinación en un proceso penal”.
En relación a la prueba en el ámbito del derecho penal “debe probarse que el programa o el conjunto de medidas existía en el momento de cometerse el delito y debe probarse que esas medidas o programa se estaban aplicando de manera efectiva para el descubrimiento y la prevención de delitos”; invocándose el art.24.2 de la Constitución Española (CE) -EDL 1978/3879- que establece la protección constitucional del derecho de defensa de todas aquellas personas a las que se le atribuya la comisión de un hecho delictivo, derecho que incluye la posibilidad de utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, ante la dificultad de acreditar, por ejemplo que “cuando se recibió la denuncia por el órgano o persona encargada de recibir las denuncias en la empresa se realizó una investigación interna para la averiguación de los hechos…señalando cómo tal investigación “puede constituir prueba lícita o ilícita en el sentido del art.11.1 LOPJ 6/1985 -EDL 1985/8754-, con vulneración de derechos fundamentales”. Por lo que se concluye “de gran importancia, que se conozca por él órgano encargado de la gestión a estos efectos la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto”.
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