La materia del vencimiento anticipado de préstamos con garantía hipotecaria, ¿vencida?

Y ello es debido principalmente a el modo en el que el citado art. 24 LCCI -EDL 2019/7993- y la mencionada STS nº 463/19 -EDJ 2019/682995- han interpretado y aplicado la DIRECTIVA CEE 93/13 -EDL 1993/15910- y de la DIRECTIVA CEE 2014/17/UE -EDL 2014/13709- así como las STJUE de 14/03/13 -EDJ 2013/21522-, de 26/01/17 -EDJ 2017/1414- y de 27/03/19, interpretación y aplicación que han motivado al aquí exponente, actual Juez sustituto del Juzgado Mixto nº 1 de Cazalla de la Sierra, a interponer una Cuestión Prejudicial al TJUE para que aclare cuál debe ser el modo de interpretar tales DIRECTIVA CEE 93/13 y DIRECTIVA CEE 2014/17/UE así como las STJUE de 14/03/13, de 26/01/17 y de 27/03/19.

Situando el escenario, primeramente debemos recordar que la legislación y jurisprudencia española está obligada a someterse a la legislación y jurisprudencia por imperativo legal manifestado en el art. 4 bis 1 de la LOPJ -EDL 1985/8754- y el art. 280 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Así el Artículo 4 bis 1 LOPJ -EDL 1985/8754- establece lo siguiente:

Asimismo el art. 280 TRATADO DE FUNCIONAMIENTO DE LA UNION EUROPEA (TFUE) -EDL 1957/52- establece lo siguiente:

Por tanto en el modo y forma que el legislador español no adapte su normativa a tal legislación y jurisprudencia comunitaria se está en el riesgo permanente de que tanto la ciudadanía a través de las denuncias ante la Comisión Europea como, especialmente, los órganos judiciales a través de las cuestiones prejudiciales planteadas al TJUE soliciten el auxilio de las instituciones comunitarias para escalecer como deben proceder.

Así es como el art. 695 LEC -EDL 2000/77463- sufrió 3 modificaciones en apenas un plazo de 2 años o como el vigente art. 693 LEC mantener un tenor literal que ha sido expresamente desacreditado por el TJUE.

En segundo lugar la cláusula de vencimiento anticipado es la cláusula básica e imprescindible para permitir a la parte prestamista, generalmente una entidad bancaria, un contrato de préstamo, y más aún cuando este cuenta con la garantía hipotecaria.

Este contrato comúnmente conocido como la HIPOTECA y que millones de ciudadanos comunitarios residentes en España tienen suscritos suponen una de las operaciones comerciales más importantes por volumen económico, por actividad financiera y por trascendencia social al ser el tipo de contrato al que los ciudadanos acuden para comprar el inmueble que generalmente constituye su domicilio y hogar.

Pues bien, dicho contrato de préstamo con garantía hipotecaria, en base al cual un banco concede un préstamo dinerario a un consumidor para que este invierta tal capital en la adquisición del bien inmueble y que en el caso de que el consumidor no atienda puntualmente sus obligaciones de pago permite la resolución del contrato y la reclamación de todo el capital impago más el capital pendiente de pago con la garantía de que si el prestatario no puede abonar la deuda generada esta será satisfecha con el valor de la venta del inmueble que constituye su garantía, se ha demostrado con la evolución normativa y jurisprudencial comunitaria, que no nacional, que está repleto de cláusulas que se han declarado abusivas y por tanto nulas, hasta el punto de que las únicas clausulas cuya validez ha permanecido inalterable son únicamente dos, la del capital prestado y la del periodos de amortización, esto es los 2 únicas clausulas en las que el prestatario interviene directamente.

En las demás clausulas como son la cláusula del tipo de interés a aplicar (caso IRPH), la cláusula suelo (caso que establece un mínimo al tipo de interés a aplicar), la cláusula de intereses de demora, la cláusula de gastos de constitución de hipoteca y, finalmente, la cláusula de vencimiento anticipado, han sido de modo inexorable, incontestable y en cadena declaradas susceptibles de ser abusivas y nulas.

Analizado en profundidad la temática de la cláusula de vencimiento anticipado, dicha cláusula permite a la entidad bancaria resolver el contrato cuando el prestatario no ha cumplido con sus obligaciones, generalmente mensuales, de pagar el recibo hipotecario que se le pasa al cobro.

La cuestión es que el tenor de las escrituras públicas ante Notario de préstamo con garantía hipotecaria literalmente permite al banco resolver el contrato en los supuestos de impago de una, alguna o cualquiera de sus cuotas.

A modo de ejemplo en un préstamo de 300.000 euros a devolver en 420 meses el mero impago de una sola cuota de 500 euros permitía al banco resolver el contrato y reclamar la cantidad efectivamente impagada y, lo más importante, el resto de cantidad pendiente de pago hasta la finalización del contrato y aun no devengada.

La cronología temporal es la siguiente:

1º.- El 14/03/13 el TJUE -EDJ 2013/21522- dicta sentencia en cuyo apartado nº 73 establece lo siguiente:

“73 En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.”

Por tanto, ya en esa fecha se establece que para resolver el citado contrato tiene que valorarse de modo conjunto un doble requisito, esto es que el incumplimiento tenga carácter suficientemente grave con respecto tanto a la duración como a la cuantía del préstamo.

2º.- El Tribunal Supremo mediante su Sentencia de 23/12/15 -EDJ 2015/253610- confirmó que las anticipado son abusivas y consiguientemente nulas y que deben eliminarse de los contratos PERO que aun así las Ejecuciones Hipotecarias deberían continuar ya que tal hecho resulta más beneficioso para el consumidor.

3º.- El 26/01/17 el TJUE -EDJ 2017/1414- dicta sentencia en cuyo FALLO apartado 3 establece lo siguiente:

Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Es decir, el TJUE ante la respuesta de la STS de 23/12/15 -EDJ 2015/253610- se reiteraba en lo ya expuesto en la STJUE de 14/03/13 -EDJ 2013/21522- y no acepta el criterio del TS.

4º.- El Tribunal Supremo, a resultas de la STJUE de 26/01/17 -EDJ 2017/1414- de modo inmediato y urgente planteo CUESTIÓN PREJUDICIAL a través de la Sala 1ª del Tribunal Supremo al Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, mediante AUTO de 8 de febrero de 2017 -EDJ 2017/4965- en el recurso número 1752/2014 para que el TJUE le determinar como debe proceder en la materia de la cláusula de vencimiento anticipado.

5º.- El legislador español antes de que el TJUE resolviera tal cuestión prejudicial dicto la LEY 5/19 DE CONTRATOS DE CREDITOS INMOBILIARIOS (LCCI) de 5/03/19 -EDL 2019/7993-, y con entrada en vigor 3 meses después, en la que con el fin de armonizar la legislación española a la DIRECTIVA CEE 93/13 -EDL 1993/15910- y de la DIRECTIVA CEE 2014/17/UE -EDL 2014/13709- en su art. 24 establece lo siguiente:

Obsérvese que su tenor literal que si bien existe una doble obligación de valorar que el incumplimiento tenga carácter suficientemente grave con respecto tanto a la duración como a la cuantía del préstamo, sin embargo la única referencia al incumplimiento suficientemente grave con respecto a la duración del préstamo únicamente viene expuesta de forma subsidiaria y no al mismo nivel ni con idéntica prevalencia que el criterio sobre incumplimiento grave respecto a la cuantía, ya que se considerará cumplido este requisito (el del incumplimiento grave respecto a la cuantía) cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de 12 plazos mensuales.

Es decir, que la única mención al incumplimiento grave en relación a la duración del préstamo tiene como fin complementar la interpretación del criterio del incumplimiento grave en relación a la cuantía del préstamo.

6º.- Finalmente la STJUE de 26/03/19 -EDJ 2019/9671-, es decir 21 después de la Ley 5/19 LCCI -EDL 2019/7993-, ratifica no solo la abusividad y nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado sino además indica que el TJUE no se opone a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

7º.- La respuesta final a esta cuestión la establece la Sentencia del T.S. nº 463/2019 de 11 de septiembre -EDJ 2019/682995- que en su FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO, apartado 11.-, folios 14 y 15, establece y aplica las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente.

Por tanto los órganos judiciales tienen 2 normativas y sus correspondientes hechos a ponderar:

1º.- La obligación de valorar que las cuotas del préstamo impagadas tienen un carácter suficientemente grave con respecto tanto a la duración como a la cuantía del préstamo, en base a las DIRECTIVA CEE 93/13 -EDL 1993/15910, DIRECTIVA CEE 2014/17/UE -EDL 2014/13709-y las STJUE de 14/03/13 -EDJ 2014/13709-, 26/01/17 y 26/03/19 -EDJ 2019/9671-.

2º.- La obligación de comprobar que las cuotas impagadas suponen una cuantía superior al 3% del capital prestado en base al art. 24 LCCI -EDL 2019/7993- y a la STS nº 463/19 -EDJ 2019/682995-.

A lo anteriormente expuesto se une el hecho que este juzgador tiene conocimiento de múltiples resoluciones de diferentes Juzgados y Secciones de Audiencias Provinciales pertenecientes a distintas Provincias del Estado español en las que se está atendiendo únicamente al criterio del incumplimiento grave respecto a la cuantía del préstamo, en aplicación del art. 24 LCCI -EDL 2019/7993- respecto al incumplimiento que supere el 3% del capital prestado, pero no al criterio del incumplimiento grave respecto a la duración del préstamo que imponen las STJUE de 14/03/13 -EDJ 2013/21522- y de 26/03/19 -EDJ 2019/9671- en aplicación de la DIRECTIVA 93/13CEE, y que solo viene expuesto en el art. 24 LCCI respecto al incumplimiento de pago de 12 cuotas en la forma anteriormente señalada como elemento subsidiario para determinar cuándo se produce un incumplimiento de la cuantía.

Como consecuencia de lo anterior este juzgador, aquí informante, tiene dudas de cómo deben aplicarse las Directivas 93/13CEE -EDL 1993/15910- y 2014/17/UE -EDL 2014/13709- y las STJUE de 14/03/13 -EDJ 2013/21522-, de 26/01/17 y de 26/03/19 -EDJ 2019/9671- ya que no queda claramente determinado si el juez nacional debe ponderar la concurrencia simultánea de ambos requisitos, esto es un incumplimiento grave en relación tanto a la cuantía como a la duración del préstamo, o debe ponderar únicamente la concurrencia de uno solo de esos dos requisitos.

Y en base a lo anterior se plantea la cuestión prejudicial en el Procedimiento Ejecución Hipotecaria nº 80/2011tramitada por elJuzgado Mixto nº 1 de Cazalla de la Sierra en los siguientes términos:

¿Es necesario que el incumplimiento de pago deba ser simultáneamente grave tanto respecto a la cuantía del préstamo como respecto a la duración del préstamo o basta con que lo sea solo respecto a uno solo de dichos criterios?

En el caso de deberse tener en cuenta ambos criterios (duración y cuantía del préstamo) y entender que deben concurrir y apreciarse conjuntamente, surgen dudas sobre si legislación nacional (art. 24 de la Ley 5/19 -EDL 2019/7993-) y la jurisprudencia nacional (STS nº 463/19 -EDJ 2019/682995-) exigen ponderar ambos criterios.

En el caso de ser ambos criterios (duración y cuantía del préstamo) los que deben concurrir y apreciarse conjuntamente, surgen dudas sobre cómo deben resolverse aquellos supuestos en los que se produce un incumplimiento grave únicamente respecto a la cuantía del préstamo, conforme al art. 24 de la Ley 5/19 -EDL 2019/7993- por un impago del 3% del capital prestado, pero no se produce un incumplimiento grave respecto a la duración del préstamo, conforme a las únicas referencias temporales recogidas en el art. 24 de la Ley 5/19 al producirse un impago inferior a las 12 cuotas.

Como consecuencia de tal cuestión prejudicial planteada los órganos judiciales españoles pueden conforme al art. 43 LEC -EDL 2000/77463- apreciar la prejudicialidad que la consulta elevada al TJUE supone y en base a la misma suspender los procedimientos de ejecución hipotecaria existentes en los que el inmueble aún está en posesión del consumidor, situación está que ya se produjo anteriormente cuando los órganos judiciales españoles suspendieron la tramitación de tales procedimientos en base a la cuestión prejudicial que el TS planteó el 8/02/17 -EDJ 2017/4965-.

Por ultimo añadir dos circunstancias legislativas más que se estiman relevantes.

La primera es que si bien la LEY 5/19 DE CONTRATOS DE CREDITOS INMOBILIARIOS (LCCI) de 15/03/19 -EDL 2019/7993- solo rige a partir de la fecha de su publicación, esto es a los 3 meses de su publicación, por tanto el 15/06/19, sin embargo la STS nº 463/19 -EDJ 2019/682995- le concede efectos retroactivos a la misma.

La STS nº 463/19 -EDJ 2019/682995- es una única sentencia y por lo tanto no constituye Jurisprudencia; además la Jurisprudencia no es fuente del Derecho y, conforme al art. 1.6 del C.C. -EDL 1889/1-, únicamente complementará el ordenamiento jurídico, y además, y muy importante, el art. 2.3 del C.C. establece que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario, por lo que se plantean dos dudas jurídicas:

1ª.- ¿Puede una sola Sentencia del TS, que no es fuente del Derecho, extender el ámbito de aplicación de una fuente del Derecho, como es la LEY 5/19 DE CONTRATOS DE CREDITOS INMOBILIARIOS (LCCI) -EDL 2019/7993-?

2ª.- ¿Puede aplicarse una norma con carácter retroactivo en perjuicio del consumidor?

A esta última conclusión se llega en base al hecho incuestionable de que, con anterioridad al 15/06/19, fecha de entrada en vigor de la LEY 5/19 de CONTRATOS DE CREDITOS INMOBILIARIOS (LCCI) -EDL 2019/7993-, el juez nacional tenía que comprobar, conforme a la STJUE de 14/03/13 -EDJ 2013/21522- y 26/01/17 -EDJ 2017/1414-, que en la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado existía un incumplimiento lo suficientemente grave atendiendo a los dos extremos del préstamo, tanto su duración como su cuantía, mientras que con posterioridad al 15/06/19 y en aplicación del art. 24 LCCI y la STS nº 463/19 de 11 de septiembre -EDJ 2019/682995- el juez nacional tiene el deber de comprobar que en la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado existía un incumplimiento lo suficientemente grave con respecto a un único hecho, la cuantía del préstamo, y además en un porcentaje, el 3% del capital prestado, que no solo es un porcentaje muy bajo en abstracto sino que, además, no tiene en cuenta otros aspectos en los que la voluntad de la entidad bancaria influyó decisivamente en su concreción.

Ese hecho no está ponderando que tales cuotas son más altas en los supuestos de menos años de amortización en comparación con los préstamos celebrados con un mayor número de años de amortización.

Por tanto en los contratos de menor duración la cuota mensual es más alta que en los contratos de mayor duración.

En consecuencia, los consumidores con préstamos de más corta duración resultan injustificadamente perjudicados en comparación a los consumidores con préstamos de mayor duración, ya que el incumplimiento tanto respecto a la cuantía como respecto a la duración del préstamo serán más elevados, resultando, por tanto más favorables a los consumidores en los contratos con un extenso periodo de amortización en comparación con los contratos de reducido periodo de amortización, y todo ello en atención a la citada Ley 5/19 -EDL 2019/7993-.

Por lo tanto, si el consumidor conociera ese dato siempre optaría por el periodo más extenso posible de amortización ya que así su porcentaje de incumplimiento siempre sería menor tanto respecto a la cuantía del préstamo, al ser una cuota mensual más baja, como respecto a la duración del mismo, al ser más pequeño el porcentaje resultante por ser mayor el número de años/meses de duración del contrato sobre los que efectuar dicho cálculo, extremos ambos que se ajustarían a las Directivas Comunitarias y a la STJUE 14/03/13 -EDJ 2013/21522- y STJUE 29/03/19.

A su vez, las entidades bancarias también resultan beneficiadas de tal modo de proceder ya que sus beneficios son mayores cuanto más extenso en el tiempo sea el periodo de amortización del préstamo al abonarse los conceptos de intereses durante un mayor plazo temporal.

Y la segunda es la siguiente circunstancia procesal que, si bien no es susceptible de plantear una cuestión prejudicial al TJUE por tratarse del texto de la legislación española, sin embargo este juzgador entiende que resulta relevante y a la que están expuestos todos los consumidores con independencia de su nacionalidad que se encuentren en el estado español.

Dicha situación procesal deriva de la potencial vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 47 de la CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNION EUROPEA -EDL 2000/94313- y de la potencial vulneración del derecho al domicilio previsto en el art. 7 de la CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNION EUROPEA por parte de la LEC española.

Así los procesos especiales de Ejecución Hipotecaria únicamente tienen prevista una doble instancia, la primera ante el Juzgado de Primera Instancia y la segunda ante la Audiencia Provincial, sin que, conforme al art. 477 LEC -EDL 2000/77463-, quepa recurso de casación ante el TRIBUNAL SUPREMO (TS) contra las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial.

Así, el TS ha adoptado un Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 -EDJ 2017/5345- en el que ha venido a revisar los criterios de admisión de los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal que se adoptaron en el anterior Acuerdo del Pleno de la Sala I del TS de 30/12/2011 -EDJ 2011/300554-, y concluye que solo pueden ser objeto de recurso de casación y en su caso del extraordinario por infracción procesal las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales y no los autos salvo que lo sean conforme a los Reglamentos, Tratados o Convenios Internacionales o de la Unión Europea (art. 477.2 LEC -EDL 2000/77463- , en relación con la norma aplicable en cada caso). Por lo tanto, y a “sensu contrario”, los autos dictados por las Audiencias Provinciales en segunda instancia no son susceptibles de recurso de casación ya que el derecho al domicilio carece de rango de derecho fundamental conforme a la Constitución.

Por tanto, en los procesos de Ejecución Hipotecaria no está previsto el recurso de casación ante el TS.

Sin embargo, conforme al art. 7 de la CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UE de 18/12/2000 -EDL 2000/94313-, el domicilio es un derecho fundamental del ciudadano comunitario, hecho este que, sin embargo, se contradice con la Constitución Española donde el derecho a la vivienda se ubica en el art. 47 -EDL 1978/3879-, de modo que no se considera derecho fundamental por hallarse extramuros del Título que regula tal categoría de derechos.

Esta situación implica que, conforme al art. 477 LEC -EDL 2000/77463- y al art. 47 de la Constitución Española -EDL 1978/3879-, no cabe acudir al recurso de casación ante el Tribunal Supremo ya que el derecho al domicilio carece de la consideración de derecho fundamental para la legislación española.

No se puede obviar que, conforme al art. 47 de la CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UE de 18/12/2000 -EDL 2000/94313-, los consumidores españoles tienen derecho a la tutela judicial efectiva.

Por tanto en base a lo anteriormente expuesto surge la duda de si, con base en los arts. 7 y 47 de la CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UE -EDL 2000/94313-, el consumidor español debe tener derecho a la máxima protección procesal que la legislación nacional establezca y que en el caso del Estado español supondría el acceso al recurso de casación ante el Tribunal Supremo.