1. Introducción
La gestación por sustitución "ab initio" no se admite en nuestra legislación. Así lo señala el art. 10 de la L.T.R.H.A. No obstante, la D.G.R.N. por medio de la resolución de 9 de febrero de 2.009 y la Instrucción de 5 de octubre de 2.010 admite la inscripción de los nacidos bajo estas técnicas mediante la aportación de ciertos documentos o Sentencia.
Los que abogan para la admisión de la maternidad subrogada lo hacen bajo los argumentos del derecho a la procreación y para solucionar los problemas de las parejas infértiles. Una vez nacido el hijo por esta técnica otra de las razones existentes es la de la protección al menor. ¿Pero que ocurre cuando los presuntos padres rompen su relación de pareja, con los hijos nacidos por gestación por sustitución?. En estos supuestos se pueden dar circunstancias diferentes en cada caso. No obstante, con el caso que expondremos a continuación, analizando diferentes supuestos jurisprudenciales en derecho comparado y las teorías existentes en técnicas de reproducción asistida en caso de ruptura de la pareja, en la solución que se de debe primar el beneficio al menor.
2. Exposición del supuesto
Marta O. y Jaime P. habían sido pareja sentimental desde el 2.006 hasta el 2.010. Marta estaba divorciada y tenían dos hijos de su anterior relación. Por su parte Jaime ostentaba el estado civil de soltero y no tenía hijos.
Marta había sufrido cáncer de mama y dejo el tratamiento para la prevención de esta enfermedad a fin de inseminarse artificialmente en el 2007, a fin de tener un hijo común su pareja, Jaime, inseminación que resultó fallida.
Posteriormente ante el deseo de tener descendencia Jaime y Marta, y ante los problemas de Marta para lograr una gestación, contratan una madre de alquiler en EE.UU., lo cual dio lugar a una hija que nació en el 2.010. Nacida la hija se rompe la relación entre Jaime y Marta, y el primero inscribe la filiación de Marta como hija solo de él en EE.UU. y logra también inscribir en el Registro Civil español la filiación de la menor como hija exclusiva.
En el 2.012 Marta interpone una demanda solicitando un régimen de visitas a su favor de la menor, alegando que ella es la madre de ésta. Jaime se opone a esta demanda señalando que la menor era un proyecto solo de él, que el contrato de maternidad subrogada solo esta a su nombre, que en la inscripción en el Registro Civil solo consta la filiación respecto a él de la menor, y que el régimen de visitas de la menor con Marta determinara una confusión de roles para la menor.
El Juzgado de 1ª Instancia resuelve en sede de medidas, después de la prueba aportada en la que constan una pericial psicológica de cada parte, una serie de datos aportados por la parte demandante en los que se infiere que el nacimiento de la menor mediante la maternidad subrogada era un proyecto común de Marta y Jaime, y la documental aportada por el demandado en la que consta que el contrato de gestación por alquiler era solo a nombre de él y la inscripción en el Registro Civil español de la filiación de la menor solo a nombre de él, otorgar un régimen de visitas a Marta de la menor, entendiendo que el nacimiento de la misma era un proyecto común entre Marta y Jaime y que favorece a la menor el régimen de visitas con Marta, después de atendidos los peritos psicólogos.
2.1. Posibles soluciones a este caso
a) Posiciones acerca la maternidad subrogada.-
Existe posiciones que fundamentan esta prohibición señalando que es contraria a la dignidad de la mujer y al orden público español. Así, BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO[1] manifiesta que la maternidad subrogada es contraria a la dignidad que nuestra Constitución y nuestra sociedad concede a la mujer. En este sentido puede pensarse en lo que suele llamarse "granjas de mujeres", en la que algunas de ellas por su precariedad económica se convierten en madres gestantes a fin de recibir un peculio a cambio de gestar un hijo y dárselo después de recibir esta contraprestación al padre o padres que han adquirido versus al niño el derecho de serlo a través de un contrato. Esta gestación por sustitución puede menoscabar a las madres de alquiler, ya que no tiene en cuenta las expectativas emocionales e intelectuales que puede adquirir la madre gestante durante el embrazo[2]. Ello sería contrario a la dignidad humana consagrado en el art. 10 de la C.E.[3] Quedando definido el orden público español en el mismo sentido expuesto-ser contrario a la dignidad de la mujer en los términos que expone la C.E.
Por otra parte, podríamos señalar a favor de la maternidad subrogada que esta institución determina la posibilidad de tener hijos a parejas infértiles y a matrimonios homosexuales. Ello tendría su fundamento en el derecho de procrear como derivado del derecho a la persona y de la personalidad también establecido en el art. 10 de la C.E. [4] Por otro lado también podríamos añadir que admitiendo la legalidad de la gestación por sustitución muchas parejas no tendrían que hacer el llamado "turismo reproductivo" hacía algunos estados de Norte América o la India donde se permite[5].
Entres estas dos posiciones podríamos establecer una tesis mixta. Así, pues, si se ha señalado en contra a la gestación por sustitución que es un ataque a la dignidad de la mujer, ya que la madre de alquiler nunca puede tener una decisión plenamente voluntaria e informada[6], y que generalmente esta sufre precariedad económica, y a favor que es un medio que tiene las parejas infértiles para conseguir su derecho a procrear, cabría señalar que podría permitirse mediante un acto gratuito y realizado con el máximo rigor-información, asistencia a la madre gestante-como ocurre en los supuestos clínicos de donaciones de médula ósea en los que el donante es un familiar o amigo. Por otra parte, cabe señalar que en Inglaterra y en Grecia se admite la maternidad subrogada pero sólo como acto gratuito[7], sin perjuicio que se indemnice a la madre gestante.
b) Admisión de la maternidad subrogada en nuestro ordenamiento.-
El art. 10 de la L.T.R.H.A. señala; "1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.".
Con lo cual según el tenor literal de este precepto no esta permitido en España los hijos nacidos mediante la gestación por sustitución.
No obstante la D.G.R.N. en su Resolución de 18 de febrero de 2.009 admite la inscripción en el Registro Civil español de unos gemelos nacidos por gestación por sustitución en California señalando que el documento auténtico extranjero, con fuerza en España según las leyes o los tratados internacionales, es título suficiente para inscribir el hecho de que da fe, por lo que el registrador debía inscribir a los niños como hijos de dos varones en virtud de los certificados de nacimiento expedidos en San Diego (California) aunque le conste que no es real lo expresado en los mismos. Y la Instrucción de dicha Dirección General de fecha 5 de octubre de 2.010, señala que podrán inscribirse los nacidos mediante maternidad subrogada si existe resolución judicial que declara dicha filiación.
En cambio la Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2.011 de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), rechaza la posibilidad de inscribir los dos menores nacidos por gestación por sustitución en San Diego, alegando la prohibición de la maternidad subrogada en Derecho español, y que la misma atenta contra los arts 10.1, 15 y 39,2 de la C.E. y el art. 1271 y 1275 del C.C. cuando señala que el ser humano esta fuera del comercio de los hombres.
A tenor de estas disposiciones hemos de tener en cuenta, como los propios padres de los menores alegaban, que en caso de no inscripción el destino de los menores sería "ir a un orfanato o ser devueltos a los Estados Unidos donde también sufrirían un destino similar". Siendo ello contrario a la Convención sobre los Derechos del Niño de 20-11-1959, y a la L.Org. 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.
Así, pues, como hemos señalado anteriormente, si la maternidad subrogada puede ser una solución para parejas infértiles que quieren ejercitar su derecho a la procreación, no yéndose en contra del principio de la dignidad de la mujer si este acto fuese gratuito y con el fin de ayudar a la pareja infértil, esta debería permitirse, no siendo ello contrario al principio proclamado por nuestra Constitución y el Código Civil que determina que los seres humanos están fuera del comercio de los hombres. Por otro lado cuando el hijo ha nacido por medio de la gestación por sustitución se debe proteger a este hijo de forma que tenga un desarrollo adecuado tal como proclama la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.
c) Solución a nuestro caso.-
El supuesto que hemos planteado lo podemos solucionar a través de las directrices que hemos señalado al admitir la gestación por sustitución, las soluciones de diversos litigios en derecho comparado que se refieren a como solucionar los problemas creados con la reproducción asistida cuando existe controversia entre las partes y las posibles soluciones de que interés debe prevalecer en el conflicto establecidas en la doctrina, exponiendo en primer lugar algunos casos sobre derecho comparado.
c.1) Filosofía respecto a la maternidad subrogada.-
Nuestra posición respecto a la maternidad subrogada es admitirla siempre que sea una solución al derecho de procreación de parejas infértiles, pero en base de que sea un acto gratuito, para que este derecho fundamental pueda desarrollarse sin tener escollos, es decir, evitando las llamadas "granjas de mujeres"-aquellas hembras que por su precariedad económica se prestan a ser madres de alquiler por recibir una contraprestación-, y que se prevean los sentimientos de la madre gestante en todo momento de la gestación y en el parto-como señalan las teorías eclécticas acerca de la maternidad subrogada[8]. El supuesto permisivo sería como el del amigo que dona un órgano suyo a quien lo necesita por prescripción médica.
El supuesto que nos ocupa nos un acto gratuito, sino oneroso pues Jaime había tenido su hija mediante gestación por sustitución en EE.UU, a cambio de precio o contraprestación.
No obstante también hemos señalado que la D.G.R.N. permite la inscripción de un hijo nacido por gestación por sustitución presumiblemente a través de un contrato oneroso. Inscripción que fue impugnada por el Ministerio Fiscal. Ante ello ya hemos señalado uno de los argumentos por parte de los padres para que la inscripción prevaleciese: que suerte tendrá el menor si no es hijo nuestro, se enviara a un orfanato o tendrá un destino similar. Ante ello la doctrina[9] señala que los derechos de los hijos nacidos bajo técnicas de reproducción asistida no pueden tener unos derechos diferentes a los nacidos de forma natural. Ello comprende los derechos constitucionales del derecho a la salud tanto física como psíquico y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, y en el caso de probarse que el por la denegación de la inscripción, el menor quedará mermado de estos derechos constitucionales, deberá primar el principio de favor filii.
Con esta filosofía respecto a la maternidad subrogada y trasladada en el caso que nos ocupa y aplicando el principio del favor filii, y atendiendo que los informes psicológicos dictaminaron que era favorable para la menor tener un régimen de visitas con la demandante, podemos señalar que el Auto del Juzgado de 1ª Instancia es correcto.
c.2) J. Mcd.v. P.L. and B.M.
Este caso fue resuelto por el T.S. irlandés en fecha 10-12-09. Los hechos del mencionado supuesto son los siguientes: una pareja de dos mujeres había conseguido tener un hijo mediante inseminación artificial, el esperma fue donado por un amigo de ambas homosexual. Posteriormente, la relación de la pareja de las dos mujeres se deterioró con el donante, entre otras causas, ya que el amigo se oponía que las dos mujeres se fueran a vivir con el menor en Australia. Finalmente el T.S. invocando el interés superior del menor resolvió que el donante tuviera un régimen de visitas con el menor una vez al mes.
Atendiendo este supuesto enunciado con nuestro caso enunciado al principio, cabe señalar que es correcta la solución establecida por el Tribunal de Instancia, ya quedando probado que la menor era un proyecto común entre demandante y demandado, aunque únicamente en el Registro Civil constaba solo como hija del demandado, y atendiendo los informes psicológicos los cuales señalaban que un régimen de visitas era beneficioso para la menor- atendiendo el interés del menor-era lógico establecer un régimen de visitas a favor de la demandante.
c.3) "Nahmani v. Nahmani" (caso israelí).
En este caso se trata del tema de la posibilidad de la esposa, una vez solicitado el divorcio por el marido, de poder implantar los preembriones de éste a una madre de alquiler. El supuesto es el siguiente: el matrimonio formado por Ruth y Daniel Nahmani, se casaron en 1984, ante la imposibilidad de Ruth de tener hijos, por habérsele extirpado el útero como a consecuencia de un cáncer cervical, solicitaron que los preembriones creados con gametos de Daniel fueran implantados a una madre subrogada; el Gobierno de Israel autorizó que los preembriones del marido fuesen implantados a una madre de alquiler en el extranjero, pero antes que los preembriones fuesen trasladados a los EE.UU., Daniel solicitó el divorcio y no consintió que éstos fueran implantados a una madre subrogada; Ruth impugnó esta decisión y el T.S. israelí sentenció a favor de Ruth, bajo el argumento que decidir lo contrario mermaría los deseos de éstos a procrear.
Este supuesto enunciado también sirve para señalar que la solución establecida por el Juzgado de 1ª Instancia es la correcta. Así, pues, aunque Marta tuviese dos hijos de una relación anterior, sus derechos de procreación, por la enfermedad de cáncer que padecía, únicamente podían llevarse a cabo mediante un vientre de alquiler.
c.4) Evans v. the U.K.
Este supuesto lo solucionó el TEDH. El supuesto es el siguiente: en el año 2.000 Natalie y Howard decidieron tener un hijo; sin embargo, en el 2.001, Natalie le fueron diagnosticados tumores precancerígenos en ambos ovarios a que debía someterse con urgencia a una extracción de algunos óvulos, pero otros de ellos pudieron extraerse a fin de implantar en ellos preembriones de Howard y resguardar para ambos su derecho a procrear. Para todo ello y constando el consentimiento de los dos para esta fecundación, firmaron un acuerdo mediante el cual en caso de divorcio el consentimiento debía renovarse cada año. Al cabo de un tiempo Natalie y Howard se divorciaron, y éste último se opuso a la utilización de los preembriones. El caso fue elevado al TEDH por Natalie ante las negativas de los tribunales de su país de acceder a sus deseos. El TEDH decidió a favor Howard, ya que en el acuerdo existía una cláusula en que el consentimiento para la fecundación se podía revocar, no obstante hubo dos votos particulares en contra que se basaban que frente al derecho que la mujer fuera madre, frente al derecho del hombre que no quería, éste eliminaba por completo el de la primera.
El caso enunciado también sirve para señalar que la solución establecida por el Juzgado de 1ª Instancia es la correcta. En el supuesto establecido al inicio, aunque en la inscripción del Registro civil solo constase la filiación de la menor respecto a Jaime, existía un acuerdo entre los dos que la menor sería hija de ambos, es decir que esta era un proyecto de los dos-aunque este acuerdo estuviera probado solo por indicios-y con lo cual existía el consentimiento de ambos para que la menor nacida por gestación de alquiler fuera hija común. Por tanto, era lógico establecer un régimen de visitas para la madre.
c.5) In re Marriage of Moschetta.-
Este supuesto fue resuelto en 1994. El caso se estableció en una demanda de divorcio interpuesta por Cynthia Moschetta, en la cual se solicitaba que se estableciese a su favor la filiación materna de una niña nacida durante el matrimonio, pero concebida a partir de los óvulos de una madre subrogada y esperma del entonces marido de la demandante. El Tribunal de Apelaciones de California declaro padres de la menor el marido de Cynthia y la madre subrogada, la cual también se personó en el procedimiento reclamando la maternidad a su favor. Pero se le concedió a Cynthia un derecho de visitas a su favor respecto a la niña.
Con la exposición de este caso podemos señalar que la solución del Juzgado de 1ª Instancia es correcto, ya que por los vínculos de pareja que tenían Jaime y Marta en el momento del nacimiento de la menor mediante maternidad subrogada, se le debe conceder a Marta un régimen de visitas respecto a la menor.
c.6) Teorías acerca de la determinación de la filiación por reproducción asistida en caso de ruptura.-
Existen teorías que favorecen de forma clara la posición del Auto de Medidas señalado en el encabezamiento.
Una de estas teorías las propuestas desde una perspectiva de género[10], y, en concreto las surgidas en un inicio llamadas corrientes liberales. Las corrientes liberales señalan que las técnicas de reproducción asistida promueven el deseo de tener hijos de forma espontanea y voluntaria solucionado problemas de infertilidad; con lo cual visto el caso que nos ocupa ante la infertilidad de la demandante, ésta eligió ser madre a través de una gestación por sustitución.
Otra de ellas es la basada en la voluntad inicial de las partes[11]. Según esta teoría la aceptación de participar en un programa de técnicas de reproducción asistida implica un acuerdo implícito por parte de los futuros padre y madre de tener un hijo baja estas técnicas de reproducción. Por tanto en el caso que nos ocupa el sometimiento de la demandante a técnicas de reproducción asistida y los hechos concluyentes en el tiempo que duró la gestación por sustitución y el nacimiento de la hija por estas técnicas prueban que la voluntad inicial de las partes era tener un hijo por este medio.
No favorecerían de forma clara la posición del Auto de Medidas señalado en el encabezamiento la teoría del consentimiento mutuo[12], la cual considera legítimo el cambio de opinión de una de las partes, ni tampoco las teorías desde una perspectiva de género llamadas radicales[13], ya que éstas son contrarias a las técnicas de reproducción asistida, ya que estas suponen una desigualdad de clases, pues solo pueden acceder a ellas las mujeres que viven en circunstancias sociales más favorecidas.
3. Conclusiones
1.-La admisión de la gestación por sustitución tiene escollos. Los principales se centran en la admisión de la misma con el carácter de contrato oneroso, pues suponen una contravención al principio de la dignidad de la persona humana circunscrita sobre todo en la dignidad de la mujer gestante-precariedad económica, falta de previsión de las emociones de estas mujeres...-. No obstante si tenemos en cuenta el derecho de procreación que tienen parejas infértiles se habría de admitir la maternidad subrogada como acto gratuito, como lo configuran la legislación de Inglaterra y Grecia, y teniendo en cuenta las emociones de la madre gestante en cada momento, solucionándose, así, la posibilidad que tienen de procrear parejas infértiles; siendo esta posibilidad equivalente a los trasplantes médicos realizados por amigos o parientes.
2.-En el ordenamiento español en principio no se admite la maternidad subrogada por lo dispuesto en el art. 10 de la L.T.H.R.A. No obstante la D.G.R.N. mediante Resolución de fecha 18 de febrero de 2.009 admitió la inscripción en el Registro Civil español de dos gemelos nacidos por gestación por sustitución en California tan solo mediante el título de inscripción de este país. Por su parte la D.G.R.N. mediante Instrucción de fecha 5 de octubre de 2.010 admite la inscripción de menores nacidos mediante maternidad subrogada siempre que exista sentencia judicial que así lo declare. No obstante la Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2.011, de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª) estimó el recurso del Ministerio Fiscal interpuesto contra la inscripción de nacimiento que admitió la Resolución de la D.G.R.N. de fecha 18 de febrero de 2.009. La citada Sentencia basaba la inadmisión de la inscripción en los fundamentos del orden público español y que los seres humanos son "res extracomercium", los demandados, los cuales pretendían la inscripción, aludieron, entre otros argumentos, el principio de protección al menor.
3.-Es procedente señalar como correcta la solución de otorgar régimen de visitas respecto al menor nacido mediante gestación por sustitución en caso de ruptura de la pareja al componente de la misma que no tiene la inscripción de la filiación a su favor o que el contrato de gestación no se hizo a su nombre, siempre que la voluntad inicial de las partes era tener hijos en común y ello beneficie al menor. Así, lo señala la jurisprudencia en el derecho comparado atendiendo los problemas de infertilidad de las parejas y diversas teorías respecto la filiación nacida por las técnicas de reproducción asistida en casos de ruptura.
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(MONTSERRAT FORTUNY BERENGUER. Abogado Fiscal sustituta del TSJC de Cataluña).
Notas
[1] Véase. Bercovitz Rodríguez Cano, R.: "Hijos made in California". Aranzandi Civil-Mercantil, nº 3/2009, pág. 2.
[2] Así, Farnós Amorós, E: "Inscripció a Espanya de la filiación derivada de l'accés a la maternitat subrogada a California". Indret, enero 2.010, pág..8, al exponer las posiciones que son contrarias a la maternidad subrogada.
[3] Así, Roca Trias, E: "La incidencia de la inseminación-fecundación artificial en los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional". En III Congreso Mundial Vasco, "La Filiación a finales del siglo XX". Departamento de Derecho Privado. Universidad del País Vasco. 1988, págs. 45 y 46.
[4] En este sentido ROCA TRIAS, E., ob.cit, pág. 29 fundamenta el derecho a procrear como derivado del derecho a la personalidad.
[5] FARNÓS AMORÓS, E., "Inscripció...", ob.cit., pág. 7, señala que cada vez es más habitual que parejas españolas que no pueden gestar un hijo, y particularmente parejas "gays", se desplazan a lugares donde la maternidad subrogada es legal.
[6] Vid. FARNOS AMORÓS, E, "Inscripció..., ob.cit., pág. 6, y ROCA TRIAS, E, ob.cit, pág. 46, señalando que la maternidad subrogada comporta una grave lesión de la dignidad humana, muy especialmente cuando la operación se realiza por medio de un contrato oneroso.
[7] Para más información sobre la gestación en sustitución de estos países, vid. QUIÑONES ESCÁMEZ, A: "Doble filiación paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante maternidad subrogada". InDret. Julio. 2.009, págs. 31 a 35.
[8] Vid sobre estas teorías, FARNOS AMORÓS, E: "Inscripción...", ob.cit, pág.6.
[9] Vid. ROCA TRIAS, E, ob.cit, págs. 35 a 41.
[10] Vid. FARNÓS AMOROS, E: "Consentimiento a la reproducción asistida. Crisis de pareja y disposición de embriones". Ed: Atelier. 2011. págs. 190 a 192.
[11] Vid. FARNÓS AMOROS, E: "Consentimiento...", ob.cit., págs. 180 a 182.
[12] Vid. FARNOS AMOROS, E: "Consentimiento...", ob.cit, págs.187 a 190.
[13] Vid. FARNOS AMOROS, E: "Consentimiento...", ob.cit, págs. 195 a 196.
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