I. La ley y su esperado reglamento
La ley 10/2010 significó una importante apuesta del Estado Español en la lucha contra el Blanqueo de Capitales y la Financiación del Terrorismo (BC-FT), afectando a más de veinte sectores empresariales y profesionales, aunque debería haberse desarrollado por vía reglamentaria antes del verano de 2011.
Durante este año 2013, estamos viviendo importantes novedades: la renovación de cargos en el SEPBLAC, acompañada de una mayor dotación de personal y un presupuesto de 10 MM de euros; las reformas anunciadas en la Ley, para incorporar a políticos, autoridades y altos cargos españoles; y finalmente, la publicación, el pasado 12 de septiembre, del proyecto de Reglamento de PBC-FT. Estas novedades dan un impulso nuevo a las políticas de PBC-FT, algo que seguramente no es ajeno a la inminente visita de los inspectores del GAFI para elaborar su informe sobre PBC-FT en nuestro país.
II. Situación de los abogados frente a la LPBC-FT
La ley 19/2003 introdujo a los abogados como sujetos obligados a aplicar medidas de PBC-FT, pero es en la Ley 10/2010 donde encontramos detalladamente reguladas nuestras obligaciones.
La ley especifica mediante un sistema de numerus clausus las actividades del abogado sujetas a la LPBC-FT excluyendo expresamente todas las sujetas al secreto profesional:
● Asesoramiento fiscal
● Concepción, realización o asesoramiento de compraventas inmobiliarias
● Concepción, realización o asesoramiento en la creación o compraventa de entidades comerciales y empresas
● Apertura o gestión de cuentas de ahorro o valores
● Gestión de fondos, valores u otros activos
● Asesoramiento en la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas, fideicomisos o sociedades
● Cuando actúen por cuenta de clientes en operaciones financieras e inmobiliarias
III. Esquema de las obligaciones derivadas de la Ley 10/2010 y el proyecto de reglamento
Actualmente todos los despachos de abogados afectados deben aplicar medidas de PBC-FT conforme los conceptos básicos regulados en la Ley:
OBLIGACIONES DE DILIGENCIA DEBIDA. El conjunto de comprobaciones que debemos realizar a nuestros clientes o potenciales clientes. Si éstos se niegan a colaborar o la información que aportan es incongruente o contradictoria se deben activar las alertas de blanqueo:
Identificación fehaciente del clienteTitular real de la operaciónPropósito e índole de negocio de nuestro clienteSeguimiento continuo de la relación de negocio
Obligaciones de control interno. Regulan las medidas que deberemos aplicar dentro de nuestras organizaciones:
Realizar un análisis de riesgos de su despachoEstablecer una política de admisión de clientesDesignar un representante ante el SEPBLACNombrar un órgano de control internoAprobar un manual de prevención con todos los procesos a aplicar por la organizaciónRealizar un examen anual por un experto externo a la organizaciónFormar a los empleados específicamente
Obligaciones de comunicación y colaboración. Cuando la organización detecta indicios de riesgo de blanqueo en algún cliente u operación se deberán aplicar estas medidas:
Examen especial: Es un proceso de estudio especial y documentado del cliente u operación que presenta indicios de blanqueo y que definitivamente nos debe decidir a comunicar o no al SEPBLACComunicación: Si el examen especial lo aconseja, debemos comunicar al SEPBLAC la operación o cliente con riesgoAbstención de ejecución: No podemos continuar interviniendo profesionalmente en aquellas operaciones o con aquellos clientes que hayamos comunicado al SEPBLAC, salvo que con ello exista riesgo de "revelar" al cliente que hemos comunicadoProhibición de revelación al clienteConservación de documentos durante un periodo de diez añosColaboración con el SEPBLAC
Hay dos elementos clave en este proceso:
● El análisis de riesgos: que consiste en un profundo análisis por escrito de nuestro despacho destinado a concentrar nuestros esfuerzos en aquellos clientes o servicios que puedan entrañar mayor riesgo de blanqueo.
● El examen especial: Un protocolo detallado de examen de cualquier indicio importante, previo a tomar la decisión de comunicarlo o no al SEPBLAC.
Ambos pasos son fundamentales en la correcta aplicación de los programas de prevención de blanqueo en nuestros despachos porque son la base del Enfoque Basado en el Riesgo (EBR), la metodología recomendada por el GAFI para prevenir riesgos de blanqueo en profesiones jurídicas y que fue acogida en nuestro ordenamiento por la Ley 10/2010.
IV. Novedades en el proyecto de reglamento de PBC-FT
Diferenciación despachos pequeños - despachos grandes
Una de las principales novedades que introduce el proyecto de reglamento es la diferenciación de los sujetos obligados por su tamaño, basándose en dos criterios que deberán ser concurrentes y cuya indefinición está generando graves dudas:
1. Tener menos de 10 personas ocupadas, sin que se defina qué debemos entender por "ocupadas" ni cómo o durante qué periodo de tiempo las computamos.
2. Que el volumen de negocio anual o el balance general anual sea inferior a dos millones de euros, sin que se definan dichos conceptos o el periodo en que deben darse dichos resultados.
Régimen "engañoso" para los despachos pequeños
El reglamento aparentemente libera a los despachos pequeños de aplicar algunas de las medidas de control interno previstas en los Artículos 26, 28 y 29 de la Ley:
1. Aplicación del análisis de riesgos (Art. 30 Reglamento).
2. Una política expresa de admisión de clientes (Art 31 Reglamento).
3. Órgano de control interno (Art. 33 Reglamento).
4. Aprobación de un Manual de Prevención del Blanqueo (Art. 31 Reglamento).
5. Examen anual por experto externo (Art. 36 Reglamento).
6. Respecto al responsable ante el SEPBLAC deben tenerlo pero no es obligatorio comunicar su nombramiento al SEPBLAC (Art. 33 Reglamento).
7. En materia de formación, se limita su obligación al responsable ante el SEPBLAC (Art. 37 Reglamento).
Estas modificaciones resultan "engañosas" y ya han dado pie a comentarios en el sentido que los despachos pequeños dejan de ser sujetos obligados.
Nada más lejos de la realidad: La LPBC-FT sigue plenamente vigente para todos los abogados que se dediquen a las actividades en ella tasadas y deben aplicar al 100% las medidas de diligencia debida, estando obligados a comunicar y abstenerse de participar en las operaciones con riesgo.
Para cumplir tales fines resulta del todo imprescindible hacer un análisis de riesgos y aplicar unas medidas de control interno, por ello, la única interpretación que cabe a las prescripciones reglamentarias es que en los despachos pequeños se deja una libertad formal para adaptar las medidas de control interno a su tamaño y estructura, aligerándoles de requisitos formales más estrictos, mientras que los despachos más grandes deberán ceñirse a lo establecido en dicho reglamento.
Pero todos deberán estar siempre en condiciones de poder acreditar suficientemente la aplicación de las medidas de diligencia debida y las decisiones adoptadas, bajo riesgo de graves sanciones administrativas o penales.
Aspectos más novedosos en la gestión de los despachos grandes
Los despachos que no se puedan acoger a este régimen simplificado encontrarán en el Reglamento una guía muy útil para la correcta implementación de los aspectos clave de la Ley:
● Análisis de riesgos: Se recoge expresamente en el Artículo 30 del Reglamento dándosele la importancia que merece dentro de las políticas de Enfoque Basado en el Riesgo.
● Manual de Prevención: Los Artículos 31 y 32 del Proyecto ofrecen una detallada descripción de su contenido y finalidad que debe servir de pauta para su elaboración.
● Examen Especial: Es una obligación que afecta por igual a pequeños y grandes despachos y que se regula también con gran precisión en el Artículo 22 del Reglamento.
● Medidas de control interno a nivel de grupo y de aplicación a los agentes: Dos aspectos relevantes que se regulan en los Artículos 34 y 35.
La esperada OCP de la Abogacía
Es ineludible terminar haciendo mención a una de las grandes reivindicaciones de la Abogacía Española, que es la creación de un Órgano Centralizado de Prevención similar al que ya poseen los Notarios y Registradores.
Esta figura está prevista en el Artículo 27 de la Ley y se desarrolla en los Artículos 42 y 43 del Proyecto de Reglamento.
En el caso de la Abogacía se trata de un órgano que debería ser autorizado por Orden Ministerial y que debería crearse en el seno del CGAE cuya función es asesorar y formar a los profesionales para el correcto cumplimiento de la Ley 10/2010, si bien la principal aspiración es que los abogados podamos comunicar a este órgano los indicios de modo que sea el OCP quien haga el examen de los mismo y los comunique al SEPBLAC.
Las informaciones más recientes apuntan a la posibilidad que, con la entrada en vigor del nuevo reglamento, se haga realidad esta aspiración de la Abogacía.
V. Conclusión
El tan esperado reglamento arroja luces y sombras sobre los abogados, especialmente en lo que respecta a este régimen simplificado que genera cierta inseguridad jurídica y que exigirá de una mayor concreción. Deberemos esperar a ver cómo se atienden las alegaciones que se han hecho al Reglamento, principalmente por parte de INBLAC, el Instituto de Experto Externos en PBC-FT.
De todas formas, es una norma largamente esperada y deseada, que aporta herramientas y soluciones a muchos de los aspectos de la Ley que exigían de un mayor desarrollo y que -ya se nos ha avanzado- se completará tras su aprobación con algunas Órdenes Ministeriales y Guías elaboradas por la Comisión del Tesoro y el SEPBLAC.
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