La mediación penal es aquélla que se desarrolla en el ámbito del proceso penal, como forma principalmente de reparación del daño a la víctima y como mecanismo de rehabilitación social delincuente. En la mediación se pretende el diálogo con el ofensor, para el arreglo del conflicto que subyace y el diálogo es el verdadero protagonista. La mediación penal puede relacionarse claramente con la institución de la conformidad si bien no toda conformidad deriva de una mediación.
Mi experiencia personal, como juez de lo penal, en sentencias de conformidad, se refiere no tanto, a la mediación en sí misma, sino a la intervención, entre las partes cuando ya ha sido alcanzado el acuerdo, pues en la mediación judicial no debe coincidir la persona del mediador con la que debe decidir el proceso. La coincidencia en la misma persona de la función mediadora y la potestad para resolver el litigio mediante sentencia, tiene muchos peligros, como el hecho de poder prejuzgar, o el riesgo de que se presuma que el juez ha utilizado la mediación, como forma de conseguir un acuerdo, con la única finalidad de evitar una resolución y consecuentemente de reducir el trabajo en el órgano jurisdiccional.
La mediación puede utilizarse en todo tipo de conflictos y en las cuatro jurisdicciones, sin perjuicio de que en determinada clase de conflictos, por su etiología y naturaleza sea muy difícil un proceso de mediación. En concreto, en aquellos conflictos en los que existe una desigualdad, evidente e insalvable, entre víctima y maltratador donde la mediación no cabría como una forma de resolver el conflicto en sí, u0022conflictou0022 que como tal, es la comisión de un acto delictivo.
Sin embargo la exclusión por la Ley Orgánica 1/2004 -EDL 2004/184152-, de la mediación en asuntos de violencia de género, es muy criticada. Así entre otros en un Seminario sobre u0022Justicia Reparadorau0022 celebrado en septiembre 2007, en el que se trató de la Mediación Penal y su introducción en el ordenamiento jurídico español se dijo:
u0022En particular, se considera un error que la Ley Orgánica 1/2004 -EDL 2004/184152-, excluya en todo caso la mediación en asuntos de violencia de género por cuanto no siempre se da en los mismos, una situación de desigualdad entre partes. El uso de la mediación permitiría aquí dar una mejor protección a los derechos e intereses legítimos de las víctimas, de forma que prohibir indiscriminadamente, en todos los casos la mediación, no hace sino perjudicarlas y desprotegerlas, privándolas de la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24 de la Constitución -EDL 1978/3879-u0022.
Si el objetivo de la jurisdicción debe ser pacificar los conflictos, ello no suele ocurrir cuando recae sentencia, donde siempre hay vencedores y vencidos; en materia de violencia contra la mujer, la sentencia no sólo no supone el final del conflicto, sino que en ocasiones, genera nuevos conflictos o agrava el existente.
La mediación debe considerarse, no como un sistema alternativo a la resolución de conflictos, sino un sistema complementario de la vía judicial, porque téngase en cuenta que nos encontramos en materia penal, donde la pena cumple unos fines, una vez se ha cometido un acto delictivo. Ahora bien la mediación es compatible con el sistema judicial siendo perfectamente complementario del mismo, pues el uso de la mediación por Jueces y Tribunales se encuentra amparado por lo dispuesto en los arts. 117,3 y 117,4 CE -EDL 1978/3879-... y entiendo que a través del uso de la mediación en el proceso penal, adquieren plenitud los derechos reconocidos en el art. 24 y 25 CE.
Si el concepto constitucional de tutela judicial efectiva se sustenta en la idea de protección de derechos, tanto de la víctima como del imputado, entendemos que la mediación es la mejor forma de prestar la completa tutela judicial efectiva. Pues se procede a la más plena reparación del daño causado a la víctima, no sólo el daño económico sino también el daño moral y, al mismo tiempo constituye la forma más adecuada de rehabilitación del delincuente. El uso de la mediación en el proceso penal permite que las víctimas sean y se sientan verdaderamente escuchadas y que no sean tratadas como extrañas al procedimiento.
En España no ha existido hasta el momento una tradición en el ámbito de la mediación, y de hecho tras la reforma procesal de 1984 tan sólo existía un 1% de acuerdos en los procesos civiles planteados ante los Tribunales españoles; sin embargo en una experiencia realizada a instancia del Consejo General del Poder Judicial, poco tiempo después de esta reforma procesal y previa selección de varios jueces que practicaban la mediación, donde se impartió un curso en técnicas de mediación y comunicación en general, donde se comprometieron a practicar los conocimientos y regresar tres meses después para analizar los resultados, la experiencia resultó que el 70% de los juicios de los celebrados en los que se intentó la mediación, acabaron por acuerdo.
Actualmente se está avanzando bastante, sobre todo en el ámbito del derecho de familia, con sistemas que consisten no en la mediación judicial concretamente dicha, sino en la remisión que hace el juez a las partes para que sometan su conflicto a la mediación de un tercero experto.
Es decir, lose pretende es el diálogo entre partes, el que reporta amplios beneficios para las mismas, en primer lugar la víctima puede expresar al infractor directamente sus sentimientos, de dolor, de miedo, de angustia y de contribuir de ese modo a superar el impacto del delito. Se destaca que la víctima es más receptiva y está más dispuesta a escuchar. Se constata un mayor nivel de satisfacción en las víctimas, por sentirse escuchadas, entendidas y tratadas de manera más justa.
También el diálogo se defiende en favor del ofensor, ya que el encuentro con la víctima propicia que sea más consciente del daño y genera la responsabilidad del hecho. Obliga al ofensor a reflexionar, a situarse en la posición de la víctima y por tanto a cambiar de perspectiva, a empatizar, situándose en su posición y entendiendo mejor esta.
El proceso de mediación pivota sobre la empatía, es decir, en la habilidad de colocarse en el lugar del otro y por tanto de intentar entenderlo mejor.
Las ventajas de la mediación pueden cifrarse en que las propias partes son las que dirimen sus conflictos, lo que determina que estos acuerdos fruto del convencimiento de las mismas se cumpla por tal convencimiento y no por coacción.
En muchos de los casos de violencia contra la mujer, el derecho de familia está íntimamente unido, en la que a mi juicio la mediación es un procedimiento pacífico de resolución de conflictos, innovador y compatible con la vía judicial, que permite mejorar considerablemente la calidad de la tutela judicial efectiva.
El Derecho Comunitario indica que el derecho español deberá adaptar su ordenamiento jurídico interno para acoger y regular esta figura y para promover esta institución, hasta ahora simplemente consentida.
La mediación tiene además un valor añadido, que no es sólo una solución a la actual sobrecarga que sufren los tribunales, es mucho más... Entraña un verdadero cambio cultural que los miembros de la Unión Europea y España quieren que constituya un signo de identidad de la nueva Europa.
En efecto, diferentes Directivas Comunitarias expresan cómo la mediación es a la justicia, lo que la diplomacia a la política internacional. Y debería ser siempre la primera vía natural de resolución de conflictos pues alienta la madurez de los individuos al permitirles decidir por ellos mismos como solucionar conflictos, sin privarles jamás del derecho a acudir, en cualquier momento a los Tribunales de justicia. Por tanto es un sistema complementario a la Administración de Justicia y en ningún caso sustitutivo de la misma.
La mediación, como instrumento auxiliar de la justicia presenta una metodología especialmente adecuada para mejorar la respuesta a los intereses en juego que subyacen en determinados tipos de conflictos, en los que los enfrentados necesitan mantener una relación posterior viable. Resultando claramente una forma de resolver conflictos, y entre ellos los concernientes a los de violencia contra la mujer que en la mayoría de los casos entrañan problemas de derecho de familia.
