RESUMEN: El presente estudio aborda el análisis, desde la perspectiva de las carencias del derecho español interno y la consiguiente necesidad de transposición, de la Directiva (UE) 2023/970 del Parlamento europeo y del Consejo de 10 de mayo de 2023 por la que se refuerza la aplicación del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor a través de medidas de transparencia retributiva y de mecanismos para su cumplimiento.
PALABRAS CLAVE: Principio de igual retribución por trabajo igual o de igual valor –Transparencia salarial– Igualdad entre mujeres y hombres.
SUMMARY: This study addresses the analysis, from the perspective of the shortcomings of Spanish domestic law and the consequent need for transposition, of Directive (EU) 2023/970 of the European Parliament and of the Council of 10 May 2023 strengthening the application of the principle of equal pay for men and women for equal work or work of equal value through pay transparency measures and enforcement mechanisms.
KEYWORDS: Principle of equal pay for equal work or work of equal value –Salary transparency– Equality between women and men
La aprobación de una directiva comunitaria siempre es un momento idóneo para valorar el estado en el derecho español interno de la cuestión que la directiva aborda y verificar si son necesarios cambios o se cumple con los parámetros de la nueva norma. Precisamente, ese es el objeto de nuestro estudio en relación con la Directiva (UE) 2023/970 del Parlamento europeo y del Consejo de 10 de mayo de 2023 (EDL 2023/9326) por la que se refuerza la aplicación del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor a través de medidas de transparencia retributiva y de mecanismos para su cumplimiento (DOUE de 17 de mayo de 2023).
Aunque la norma no ha pasado desapercibida por la doctrina científica laboralista (como se puede comprobar viendo la bibliografía anexa), no parece haber levantado intranquilidad excesiva en las instancias legislativas, como lo demuestra que, estando a punto de rematar el plazo de transposición (a más tardar el 7 de junio de 2026) no se sepa de ninguna iniciativa de reforma legal para transponerla. Quizás obedece ello a la actual parálisis legislativa del Gobierno, o también influye una cierta tranquilidad derivada, por un lado, de que la propia Directiva tiene el precedente de la Recomendación 2014/124/UE de la Comisión, de 7 de marzo de 2014, sobre el refuerzo del principio de la igualdad de retribución entre hombres y mujeres a través de la transparencia, y, por otro lado, de que esa Recomendación sirvió de acicate a la reforma acometida por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, que implantó un registro retributivo en el art. 28.2 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) (EDL 2015/182832) y una auditoría salarial dentro de los planes de igualdad obligatorios en el art. 46.2.e) de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (EDL 2007/12678), para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, LOIEMH), con su desarrollo en los Reales Decretos 901 y 902, de 13 de octubre de 2020, sobre los planes de igualdad y sobre la igualdad retributiva.
Sin embargo, la Directiva va más allá de la Recomendación, y ello determina que, aunque el RDL 6/2019 y los RRDD 901 y 902/2020 nos situaron en una posición de vanguardia dentro de la Unión Europea siguiendo la senda de la Recomendación, vamos a encontrar numerosas carencias. Podríamos así afirmar que, aunque somos un país bien posicionado para trasponer la Directiva, ello no supone que estemos sobrados.
Bajo esta perspectiva, no se trata de analizar todo el contenido de la Directiva. Solo nos detendremos en los artículos donde, a nuestro juicio, hay necesidades de transposición o surgen dudas razonables en orden a si hay necesidades de transposición.
I. ACERCA DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN (art. 2)
Según el art. 2, en su apdo. 1, “la presente Directiva se aplica a los empleadores de los sectores público y privado”. Aquí nos encontramos con un primer problema. En España, el empleo público puede ser laboral o funcionario. Si se trata de personal laboral, se aplica el art. 28 del ET (EDL 2015/182832) y los RD 901 y 902/2020. Pero si es funcionario o estatutario no es clara la aplicación de esas normas, y solo encontramos el art. 63 de la LOIEMH que, en relación con la Administración General del Estado, se limita a establecer que los Departamentos Ministeriales y Organismos Públicos a remitir, al menos anualmente, a los Ministerios de Trabajo y Asuntos Sociales y de Administraciones Públicas, información relativa a la aplicación efectiva en cada uno de ellos del principio de igualdad entre mujeres y hombres, con especificación, mediante la desagregación por sexo de los datos, de la distribución de su plantilla, grupo de titulación, nivel de complemento de destino y retribuciones promediadas de su personal.
La cuestión de si los RRDD 901 y 902/2020 son aplicables a las Administraciones Públicas, y en particular a su personal funcionario o estatutario ha preocupado a la doctrina. Ahora sería un buen momento para resolver la cuestión en una norma legal y en el sentido afirmativo que, por lo demás, es el que impone la Directiva.
II. MISMO TRABAJO Y TRABAJO DE IGUAL VALOR (arts. 3 y 4)
El concepto central de la Directiva es el de trabajo de igual valor, que en sí mismo considerado, engloba al trabajo igual, pues, aunque a veces se confrontan el trabajo igual con el trabajo de igual valor, realmente son círculos concéntricos, uno interior que es el mismo trabajo y otro externo que es el trabajo de igual valor. Ambos se construyen sobre un modelo comparativo, si bien en el círculo interno se atiende a una comparación más estricta pues se atiende tanto a la misma denominación dada al trabajo como a su igual contenido funcional, mientras en el círculo externo la comparación se flexibiliza dada la necesidad de utilizar criterios para valorar factores a efectos de verificar si dos trabajos cuya denominación y cuyo contenido son diferentes se pueden considerar de igual valor, y consiguientemente si son trabajos comparables.
Como se puede comprobar con esta simple aproximación, definir lo que es un mismo trabajo no debiera ser complicado, pero sí lo es definir lo que es un trabajo de igual valor, aparte de que, al ser círculos concéntricos, la definición de este comprende siempre la definición de aquel. De ahí que el art. 3 de la Directiva se despreocupa de ofrecer una definición de trabajo igual, que además es obvia, y solo se preocupa en definir el trabajo de igual valor como “un trabajo que se considere de igual valor con arreglo a los criterios no discriminatorios, objetivos y neutros con respecto al género a que se refiere el art. 4, apdo. 4” (art. 3.g), lo que deja el peso de la definición en delimitar esos criterios no discriminatorios, objetivos y neutros con respecto al género.
A los efectos de delimitar esos criterios, se establece (art. 4.4): (1) Como premisa necesaria, que “las estructuras retributivas deberán permitir evaluar, en lo que respecta al valor del trabajo, si los trabajadores se encuentran en una situación comparable, sobre la base de criterios objetivos y neutros con respecto al género acordados con los representantes de los trabajadores, de existir tales representantes”. (2) Como contenido negativo, que “estos criterios no se basarán, ni directa ni indirectamente, en el sexo de los trabajadores”. (3) Como contenido positivo, que estos criterios “incluirán las competencias, el esfuerzo, la responsabilidad y las condiciones de trabajo, y, si procede, cualquier otro factor que sea pertinente para el puesto o empleo específico”. (4) En orden a su aplicación, que se hará “de manera objetiva y neutra con respecto al género, de forma tal que se excluya toda discriminación directa o indirecta por razón de sexo... (y) no subestimarán las aptitudes interpersonales pertinentes”.
¿Resulta necesario adaptar el concepto de trabajo de igual valor contenido en el art. 28.1.II del ET (EDL 2015/182832)? Según esta norma, “un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes”. A su vez, el art. 4 del RD 902/2020 (EDL 2020/31238) aclara que se entiende por cada uno de esos cuatro factores, pone ejemplos con carácter no exhaustivo de factores eventualmente relevantes y exige la aplicación de los criterios de adecuación, totalidad y objetividad, que también define.
No hay duda de que, tanto el concepto comunitario como el concepto interno, responden a un método analítico de evaluación del puesto de trabajo que, desde las instancias más autorizadas, se prefieren frente a los métodos globales o de clasificación que establecen una jerarquía de empleos según la importancia de los requisitos y las habilidades exigidas. Bajo esta consideración, y dada la generalidad de los conceptos utilizados tanto en la norma comunitaria (“las competencias, el esfuerzo, la responsabilidad y las condiciones de trabajo, y, si procede, cualquier otro factor que sea pertinente para el puesto o empleo específico”) como en la norma española interna (“la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad”), así como que ni la norma comunitaria ni la norma española establecen enumeraciones exhaustivas, no parece que, más allá de diferencias semánticas, haya verdaderas diferencias de fondo, de donde no es necesario adaptar el concepto de trabajo de igual valor contenido en el art. 28.1.II del ET (EDL 2015/182832).
III. TRANSPARENCIA RETRIBUTIVA PREVIA AL EMPLEO (art. 5)
El art. 5 de la Directiva regula una novedosa transparencia retributiva previa al empleo. Novedosa porque no se conoce en ninguno de los Estados miembros. Novedosa porque ni estaba prevista desde el inicio su introducción en la Directiva.
La justificación de este mecanismo de transparencia retributiva, según el Preámbulo (32) de la Directiva, se dirige a prevenir los inconvenientes de las políticas de opacidad retributiva de las empresas. Uno de esos inconvenientes es que atribuye un mayor poder de negociación de las empresas frente a la persona candidata, de ahí que la transparencia evitaría esa asimetría informativa y debería permitir que quienes aspiran a un puesto puedan tomar una decisión con conocimiento de causa en relación con el salario esperado, sin que ello limite en modo alguno el poder de negociación de empleadores y trabajadores para negociar un salario, incluso fuera de la banda indicada.
El otro inconveniente de la opacidad retributiva de las empresas es que crea un contexto para introducir diferencias retributivas, de ahí que la transparencia garantizaría la existencia de una base explícita y libre de sesgos de género para la fijación de retribuciones y dificultaría la infravaloración de la retribución con respecto a las competencias y la experiencia, e incluso la transparencia abordaría también la discriminación interseccional, ya que la falta de transparencia en las estructuras retributivas posibilita prácticas discriminatorias por diversos motivos de discriminación.
Realmente, solo esta segunda justificación se encuentra directamente vinculada con el principio de igualdad de retribución de mujeres y hombres por trabajo igual o trabajo de igual valor. La primera está más vinculada a la transparencia en las condiciones de empleo, pero también repercutirá indirectamente en una mayor igualdad.
Pues bien, y con esas dos justificaciones, el art. 5, en su apdo. 1, establece que “los solicitantes de empleo tendrán derecho a recibir del empleador potencial información sobre lo siguiente: (a) la retribución inicial o la banda retributiva inicial, basadas en criterios objetivos y neutros con respecto al género, correspondientes al puesto al que aspiran, y (b) en su caso, las disposiciones pertinentes del convenio colectivo aplicado por el empleador con respecto al puesto. Esa información se facilitará de tal forma que se garantice una negociación informada y transparente sobre la retribución, por ejemplo, en el anuncio de la vacante que se publique o por otro medio”.
El contenido de la obligación empresarial abarca dos parámetros: (1) Uno es la “retribución inicial” cuantitativamente concretada, o, cuando menos, una “banda retributiva inicial”, aunque no se define ni en este art. 5 ni en el art. 3; intuitivamente, sería el rango máximo y mínimo dentro del cual se fija la retribución concreta de cada persona trabajadora. En todo caso, una banda salarial excesivamente amplia se podría considerar fraude para eludir la obligación empresarial de informar. (2) Otro es la “información sobre las disposiciones pertinentes del convenio colectivo aplicado por el empleador con respecto al puesto”, y seguramente bastará la referencia al grupo profesional, si con ello se puede fijar el salario, pero si hay más parámetros, como el nivel retributivo o la categoría profesional, se deberá dar toda la información.
El momento de dar la información debe garantizar “una negociación informada y transparente sobre la retribución”, lo que supone que la información se debería dar al inicio de la negociación pues solo así se garantizan las finalidades de la norma, y lo óptimo sería darla en el anuncio de la vacante, que la propia norma pone como ejemplo.
No se exige forma escrita para dar la información, pero es mejor hacerlo por escrito. En todo caso, se aplica el art. 8: los empleadores facilitarán la información que proporcionen a los solicitantes de empleo en un formato que sea accesible para las personas con discapacidad y que tenga en cuenta sus necesidades específicas.
Junto a estas obligaciones de información retributiva previa al empleo, el art. 5 añade dos prohibiciones. En su apdo. 2, se establece que “ningún empleador podrá hacer a los solicitantes preguntas sobre su historial retributivo en sus relaciones laborales actuales o anteriores”. Se trata de una prohibición desconocida en el derecho europeo, pero conocida en el derecho estadounidense. El Estado de New York, en 2017, estableció la prohibición de consultar el historial salarial de las personas solicitantes de un empleo, así como la de negociar un futuro salario dependiendo de dicho historial y con esta norma se trataba de evitar que las mujeres, o las personas racializadas, no se encontrasen encadenadas a unos bajos salarios toda su vida laboral.
Ya entrando en el análisis del alcance de la prohibición, hay dos precisiones importantes. Una, subjetivamente, la norma se refiere exclusivamente al empleador, aunque, por lógica, no debería haber ninguna duda de que están incluidos las agencias de colocación y los intermediarios digitales (portales de empleo). Otra, objetivamente, es si se podría preguntar el salario por debajo del cual una persona no desea aceptar el empleo, y esto, dada la literalidad de la norma, no parece entre dentro de la prohibición.
La otra prohibición contemplada en el art. 5 es, en su apdo. 3, que “los empleadores deben garantizar que los anuncios de las vacantes de trabajo y las denominaciones de los puestos de trabajo sean neutros con respecto al género, y que los procesos de contratación se desarrollen de un modo no discriminatorio, a fin de no socavar el derecho a la igualdad de retribución por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor”. No es claro el alcance de esta prohibición. Si lo que se quiere es prohibir la discriminación en el acceso al empleo, es una norma reiterativa pues la Directiva 2006/54/CE (EDL 2006/98500) ya contempla el acceso al empleo dentro de su ámbito de aplicación. De hecho, el TJUE ya ha dictado sentencias aplicando la prohibición de discriminación por sexo en el acceso al empleo. Quizás debamos pensar que la norma va algo más allá, implicando que no caben ya denominaciones de los puestos de trabajo en masculino, por muy genérico que sea, y que ello se proyecta sobre todo el proceso de contratación.
Vista la regulación del art. 5 de la Directiva, en el derecho español no hay parangón ni de la transparencia retributiva previa al empleo (apdo. 1), ni de la prohibición de indagar el historial retributivo (apdo. 2), e incluso no estaría mal aclarar algunas precisiones en orden a la prohibición de no discriminar en el acceso al empleo (apdo. 3). En suma, la trasposición del art. 5 de la Directiva obligará a modificar, a lo menos, el Estatuto de los Trabajadores, el Estatuto Básico del Empleado Público, la Ley de Empleo y la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.
IV. TRANSPARENCIA INTERNA ACTIVA (art. 6)
Según el art. 6: “Los empleadores pondrán a disposición de su personal de manera fácil los criterios que se utilizan para determinar la retribución de los trabajadores, los niveles retributivos y la progresión retributiva. Dichos criterios serán objetivos y neutros con respecto al género” (art. 6.1). “Los Estados miembros podrán eximir a los empleadores con una plantilla de menos de 50 trabajadores de la obligación relacionada con la progresión retributiva que establece el apartado 1” (art. 6.2).
Obsérvese que el contenido de la información es bastante básico: (1) los criterios que se utilizan para determinar la retribución de los trabajadores; (2) los niveles retributivos; y (3) la progresión retributiva, aunque no se dice qué es la progresión retributiva; intuitivamente, los ascensos y la promoción económica de los arts. 24 y 25 del ET. Además, la progresión retributiva puede ser descolgada en una cláusula opting-out de utilización voluntaria y con la finalidad de no sobrecargar a las PYMES.
Ahora bien, y aun siendo una información mucho más escueta que el contenido del registro retributivo regulado en el RD 902/2006 en desarrollo del art. 28.2 del ET (EDL 2015/182832), el régimen de acceso a la información es en el caso del art. 6 de la Directiva muy diferente pues establece una publicidad dirigida al personal de la empresa (es una transparencia interna) que los empleadores deben ofrecer incluso si nadie se la ha pedido (es una transparencia activa). En este sentido, no existe ninguna norma similar en nuestro ordenamiento jurídico y si algún parentesco le podemos encontrar es con la obligación de informar sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral que el empresario debe facilitar al trabajador de conformidad con el art. 8.5 del ET (EDL 2015/182832), pero con diferencias: se aplica a todos los contratos de trabajo, no solo a los de más de 4 semanas de duración; no se refiere a la cuantía del salario base inicial y los complementos salariales, sino a los criterios que se utilizan para determinar la retribución de los trabajadores, los niveles retributivos y la progresión retributiva, que no es exactamente lo mismo; no se contempla la posibilidad de cumplimiento por referencia al contenido del convenio colectivo; como es una transparencia activa, no es necesario un acto de comunicación a la persona trabajadora, ni en el propio contrato de trabajo, ni en ningún acto posterior.
En consecuencia, la transposición del art. 6 de la Directiva exige modificar el Estatuto de los Trabajadores y la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.
V. TRANSPARENCIA INTERNA PASIVA (art. 7)
A diferencia del art. 6, que es una obligación de transparencia interna activa, en el art. 7 se regula una transparencia interna pasiva. O sea, la empresa no está obligada a dar información a su personal si no se le pide. Lo que establece el art. 7, en su apdo. 1, es que “los trabajadores tendrán derecho a solicitar y a recibir información por escrito … sobre su nivel retributivo individual y sobre los niveles retributivos medios, desglosados por sexo, para las categorías de trabajadores que realicen el mismo trabajo o un trabajo de igual valor al suyo” (aunque se establece una posibilidad de excepcionar el acceso directo de los trabajadores y limitar dicho acceso solo a la representación legal de los trabajadores, posibilidad que pueden aplicar los Estados miembros cuando la información dé lugar a la divulgación, directa o indirecta, de la retribución de un trabajador identificable: véase el art. 12.3 de la Directiva).
De nuevo, se observa una carencia del derecho español interno pues, aun siendo la del art. 7 una información mucho más escueta que el contenido del registro retributivo previsto en el art. 28.2 del ET (EDL 2015/182832) y desarrollado en el RD 902/2020 (EDL 2020/31238), en estas normas internas no se contempla el acceso directo de las personas trabajadoras al registro retributivo, sino que su derecho de acceso es a través de la representación legal de los trabajadores en la empresa y solo excepcionalmente se prevé que accedan aquellas a falta de representación. Hay, pues, nuevas carencias respecto a la Directiva (aunque es verdad que, si el Estado español utiliza la habilitación del art. 12.3 puede excluir el acceso directo de las personas trabajadoras y limitarlo a la representación legal del personal, si bien solo cuando la divulgación de información dé lugar a la divulgación, directa o indirecta, de la retribución de trabajador identificable).
Cuestión diferente es que el art. 7.2.I habilita a las personas trabajadoras para “solicitar y recibir la información a que se refiere el apdo. 1 a través de sus representantes de los trabajadores, de conformidad con el Derecho o las prácticas nacionales”, e incluso “también tendrán la posibilidad de solicitar y recibir la información a través de un organismo de fomento de la igualdad”. Pero aquí no hay una exclusión del acceso directo de las personas trabajadoras, sino ante una facultad de estas, perfectamente lógica pues se busca proteger a las personas trabajadoras frente a eventuales represalias. Obsérvese, además, de que se habilita no solo para delegar en la representación legal del personal, también se puede delegar en organismos de igualdad.
La norma contempla varias precisiones de interés sobre este mecanismo de transparencia. Una es que “si la información recibida es inexacta o está incompleta, los trabajadores tendrán derecho a solicitar, personalmente o a través de sus representantes de los trabajadores, aclaraciones y detalles adicionales y razonables con respecto a cualquiera de los datos facilitados, y a recibir una respuesta motivada” (art. 7.2.II).
Otra interesante precisión es que “los empleadores informarán anualmente a todos los trabajadores de su derecho a recibir la información a que se refiere el apdo. 1 y de los pasos que debe seguir el trabajador para ejercer ese derecho” (art. 7.3). Se trata de una suerte de obligación empresarial de informar sobre la obligación empresarial de informar acerca de los contenidos del art. 7. Naturalmente, son posibles mejoras, como la de reducir la periodicidad, o sin más optar las empresas por facilitar la información a que se refiere el art. 7 sin que nadie la tenga que pedir, lo que convertiría en innecesaria la obligación de informar sobre la obligación de informar acerca de los contenidos del art. 7 y, en realidad, asimilaría el régimen de dichos contenidos al régimen de publicidad activa aplicable a los contenidos del art. 6.
También es precisión de interés lo regulado en el art. 7.4: “los empleadores facilitarán la información a que se refiere el apdo. 1 en un plazo razonable y, en cualquier caso, en los dos meses a contar de la fecha en la que se cursó la solicitud”.
Hay dos últimas normas relacionadas con el derecho a la intimidad retributiva de las personas trabajadoras. La primera declara (algo incluso diría evidente) su renunciabilidad (“no se impedirá a los trabajadores revelar su retribución a efectos del cumplimiento del principio de igualdad de retribución”, art. 7.5.I), y (lo que no es nada evidente y además es muy relevante) la norma establece la irrenunciabilidad de la renunciabilidad del derecho a la intimidad retributiva de las personas trabajadoras: “En particular, los Estados miembros establecerán medidas para prohibir las cláusulas contractuales que impidan a los trabajadores la divulgación de información sobre su retribución” (art. 7.5.II). Se trata de una prohibición ya vigente en otros Estados miembros de la Unión Europea, o que lo fueron (Alemania o Reino Unido), y España precisaría, para introducirla, la modificación normativa del Estatuto de los Trabajadores.
La otra norma relacionada con el derecho a la intimidad retributiva de las personas trabajadoras es la de que “los empleadores podrán exigir que los trabajadores que hayan obtenido información con arreglo al presente artículo, distinta de la información relativa a su propia retribución o su propio nivel retributivo, no la utilicen con fines distintos del ejercicio de su derecho a la igualdad de retribución” (art. 7.6). Nos encontramos con una norma con una perspectiva curiosa pues no se establece una obligación ex lege de las personas trabajadores a no utilizar la información con fines distintos del ejercicio de su derecho a la igualdad de retribución, sino que es el empleador quién puede exigir que las personas trabajadoras no utilizar la información con fines distintos del ejercicio de su derecho a la igualdad de retribución. Tampoco se establece cuándo y cómo el empresario puede efectuar esta exigencia, con lo cual parece que lo podría hacer tanto de forma genérica cuando informe a su personal del derecho a la información, como individualmente cada vez que se le pida y dé información. En todo caso, nos encontramos con otra norma comunitaria precisada de una transposición.
VI. TRANSPARENCIA EXTERNA ORDINARIA (art. 9)
El art. 9 de la Directiva regula el régimen de la “información sobre la brecha retributiva entre trabajadores y trabajadoras”. Se trata de una transparencia externa en cuanto a ella acceden sujetos diferentes al propio personal de la empresa, y la denominamos ordinaria porque se aplica aun si existir sospechas de discriminación frente a la contemplada en el art. 10 que exige existir sospechas de discriminación. Podemos considerar al registro retributivo regulado en el art. 28.2 del ET (EDL 2015/182832) y el RD 902/2020 como el mecanismo interno de transparencia correlativo al art. 9 de la Directiva, y, a la vista de su contenido que analizaremos a continuación, podremos comprobar que aquí sustancialmente cumplimos con las exigencias de transposición.
Contenido de la información a facilitar: “Los Estados miembros garantizarán que los empleadores faciliten la siguiente información sobre su organización, de conformidad con el presente artículo: (a) la brecha retributiva de género; (b) la brecha retributiva de género en los componentes complementarios o variables; (c) la brecha retributiva de género mediana; (d) la brecha retributiva de género mediana en los componentes complementarios o variables; (e) la proporción de trabajadoras y de trabajadores que reciben componentes complementarios o variables; (f) la proporción de trabajadoras y de trabajadores en cada cuartil de la banda retributiva; (g) la brecha retributiva de género, por categorías de trabajadores, desglosada por salario o sueldo base ordinario y por componentes complementarios o variables” (art. 9.1).
Sujetos obligados a facilitarla y periodicidad de la información (art. 9.2-5). Se establece una aplicación temporalmente progresiva según el tamaño de la empresa. Para los empleadores con 150 o más trabajadores la fecha de cumplimiento es el 7 de junio de 2027, luego la periodicidad es, si 250 o más anual, y si entre 150 y 249, trianual. Para los empleadores con entre 100 y 149 trabajadores la fecha de cumplimiento es el 7 de junio de 2031, luego la periodicidad es trianual. Los Estados miembros no podrán impedir que los empleadores con una plantilla inferior a 100 trabajadores faciliten la información voluntariamente y podrán obligarlos a ello con arreglo al Derecho nacional.
Garantía de exactitud de la información: “El equipo de dirección del empleador confirmará la exactitud de la información previa consulta con los representantes de los trabajadores” (art. 9.6.I). La norma parece apuntar a una eventual exigencia de responsabilidades al equipo de dirección en el supuesto de inexactitudes, pero no la establece. Obsérvese que la intervención de la representación legal del personal es un derecho de consulta, no de negociación. Finalmente, se establece que “los representantes de los trabajadores tendrán acceso a las metodologías utilizadas por el empleador” (art. 9.6.II), lo que apunta a la posibilidad de judicializar la práctica empresarial si la representación legal del personal considera la metodología incorrecta.
Régimen de publicidad externa. Depende de la clase de datos. Los datos contemplados en las letras a) a f) del apdo. 1 del art. 9 presentan un régimen de publicidad externa mucho más amplio: (1) el empleador los comunicará a la autoridad encargada de recopilar y publicar dichos datos (organismo de seguimiento) con arreglo al art. 29, apdo. 3, letra c) (art. 9.7.I); (2) el empleador podrá publicarlos en su sitio web o divulgarlos por otros medios (art. 9.7.II); (3) los Estados miembros podrán compilarlos por sí mismos sobre la base de datos administrativos como los presentados por los empleadores a las autoridades fiscales o de la seguridad social (art. 9.8).
Los datos contemplados en la letra g) del apdo. 1 del art. 9, presentan un régimen de publicidad externa mucho más estricto pues los empleadores solo los facilitarán: (1) a todos sus trabajadores y a los respectivos representantes de los trabajadores; y (2) a la información a la inspección de trabajo y al organismo de fomento de la igualdad, a petición de estos; y también se facilitará, previa solicitud, la información de los cuatro años anteriores si está disponible (art. 9.9). La razón de la restricción de la publicidad externa para estos datos de la letra g), que se refieren a la brecha retributiva de género, por categorías de trabajadores, desglosada por salario o sueldo base ordinario y por componentes complementarios o variables, se encuentra en la existencia de un riesgo a desvelar el salario de una persona trabajadora identificable.
Posibilidad de solicitar aclaraciones y pormenores adicionales (art. 9.10): “Los trabajadores, los representantes de los trabajadores, la inspección de trabajo y los organismos de fomento de la igualdad tendrán derecho a solicitar a los empleadores aclaraciones y pormenores adicionales sobre cualquiera de los datos publicados, incluidas las oportunas explicaciones sobre cualquier diferencia retributiva de género (y) los empleadores deberán ofrecer una respuesta motivada a ese tipo de solicitudes en un plazo razonable” (no se dice, analógicamente podría ser el de 2 meses del art. 6.4).
Obligación de corrección de las diferencias retributivas (art. 9.10 in fine): “Cuando las diferencias retributivas de género no estén justificadas sobre la base de criterios objetivos y neutros con respecto al género, los empleadores deberán corregir la situación en un plazo razonable en estrecha cooperación con los representantes de los trabajadores, la inspección de trabajo o el organismo de fomento de la igualdad”.
Pues bien, y como ya se avanzó desde el principio, el registro retributivo regulado en el art. 28.2 del ET (EDL 2015/182832) y el RD 902/2020 (EDL 2020/31238) cumple sustancialmente con el art. 9 de la Directiva tanto porque el umbral de transparencia es superior (todas las empresas) como por el contenido objeto de la obligación de transparencia (más detallado). Con todo, no estaría de más introducir algunas previsiones concretas recogidas en el art. 9 de la Directiva, como la facultad empresarial de usar los datos en su publicidad o la posibilidad de solicitar aclaraciones o pormenores adicionales.
VII. TRANSPARENCIA EXTERNA REFORZADA (art. 10)
El art. 10 de la Directiva regula el régimen de la “evaluación retributiva conjunta” parangonable con la auditoría salarial contemplada en el art. 46.2.e) de la LOIEMH, y, como ocurría con el registro salarial, también se cumple suficientemente.
Según el art. 10.1 de la Directiva, los Estados miembros adoptarán las medidas adecuadas para garantizar que los empleadores que están sujetos a la obligación de informar sobre las retribuciones en virtud del art. 9 (empresas con 100 o más empleados desde el 7 de junio de 2031; en España la auditoría retributiva es obligada para las empresas con 50 o más empleados) realicen, en cooperación con los representantes de los trabajadores, una evaluación retributiva conjunta cuando se cumplan todas las condiciones siguientes: (a) que la información presentada en relación con las retribuciones demuestre la existencia de una diferencia en el nivel retributivo medio de las trabajadoras y los trabajadores de al menos el 5% en cualquier categoría de trabajadores; (b) que el empleador no haya justificado esa diferencia en el nivel retributivo medio sobre la base de criterios objetivos y neutros con respecto al género; (c) que el empleador no haya subsanado esa diferencia injustificada en el nivel retributivo medio en los seis meses siguientes a la fecha de presentación de la información sobre las retribuciones (en España, la auditoría retributiva es obligada para empresas con 50 o más empleados siempre, sin mediar sospechas de discriminación).
El contenido de la evaluación retributiva conjunta está construido “con el fin de detectar, subsanar y evitar diferencias de retribución entre las trabajadoras y los trabajadores que no estén justificadas sobre la base de criterios objetivos y neutros con respecto al género”, y de ahí que incluirá lo siguiente: (a) un análisis de la proporción de trabajadoras y de trabajadores en cada categoría de trabajadores; (b) información sobre los niveles retributivos medios de las trabajadoras y los trabajadores y los componentes complementarios o variables para cada categoría de trabajadores; (c) cualquier diferencia en los niveles retributivos medios de las trabajadoras y los trabajadores en cada categoría de trabajadores; (d) las razones, si las hay, de tales diferencias en los niveles retributivos medios, sobre la base de criterios objetivos y neutros con respecto al género y determinadas de forma conjunta por los representantes de los trabajadores y el empleador; (e) la proporción de trabajadoras y de trabajadores que han recibido alguna mejora de su retribución tras su reincorporación después de un permiso de maternidad o de paternidad, un permiso parental o un permiso para cuidadores, si se produjo tal mejora en la categoría profesional pertinente durante el período en que disfrutaban del permiso; (f) medidas para resolver las diferencias de retribución, si no están justificadas sobre la base de criterios objetivos y neutros con respecto al género; (g) la evaluación de la eficacia de las medidas de anteriores evaluaciones retributivas conjuntas (art. 10.2).
Con respecto a la evaluación retributiva conjunta, el empleador: (1) la pondrá a disposición de los trabajadores y de los representantes de los trabajadores; (2) la comunicará al organismo de seguimiento; y (3) la facilitará también a la inspección de trabajo y al organismo de fomento de la igualdad, a petición de estos (art. 10.3).
Al aplicar las medidas señaladas en la evaluación retributiva conjunta: (1) el empleador deberá subsanar las diferencias retributivas injustificadas en un plazo razonable, en estrecha cooperación con los representantes de los trabajadores, según el Derecho o las prácticas nacionales; (2) se podrá pedir a la inspección de trabajo o al organismo de fomento de la igualdad que participen en el proceso; y (3) se incluirá un análisis de los sistemas existentes de evaluación y clasificación profesional neutros con respecto al género o el establecimiento de tales sistemas, para garantizar la exclusión de toda discriminación retributiva directa o indirecta por razón de sexo (art. 10.4).
Pues bien, y dado que la auditoría salarial española es obligada para todas las empresas con 50 o más empleados sin necesidad de concurrir sospechas de discriminación, debemos considerar que sí se cumple suficientemente con la Directiva.
VIII. PROTECCIÓN DE DATOS (art. 12)
La Directiva, en principio, se remite a la normativa general de protección de datos personales contenida en el Reglamento (UE) 2016/679 (art. 12.1) (EDL 2016/48900), agregando (de manera innecesaria pues la aplicación de esa normativa general conduciría a esa misma solución) que “ningún dato personal tratado con arreglo a los arts. 7, 9 o 10 de la presente Directiva podrá utilizarse con fines distintos de la aplicación del principio de igualdad de retribución” (art. 12.2). En el Preámbulo (44) se aclara que los trabajadores pueden revelar voluntariamente su retribución a efectos del cumplimiento del principio de igualdad de retribución, lo que en muchas ocasiones resultará decisivo porque permitirá conocer la retribución de quien opera como tercero comparador válido.
Pero además contiene unas garantías específicas para evitar la divulgación, directa o indirecta, de información sobre un trabajador identificable. De ahí, la previsión del art. 12, apdo. 3: “Los Estados miembros podrán decidir que, cuando la divulgación de información con arreglo a los arts. 7, 9 y 10 dé lugar a la divulgación, directa o indirecta, de la retribución de un trabajador identificable, solo tengan acceso a dicha información los representantes de los trabajadores, la inspección de trabajo o el organismo de fomento de la igualdad”. En este caso, “los representantes de los trabajadores o el organismo de fomento de la igualdad asesorarán a los trabajadores acerca de la posibilidad de interponer una demanda al amparo de la presente Directiva sin revelar los niveles retributivos efectivos de cada uno de los trabajadores que realizan el mismo trabajo o un trabajo de igual valor. A los efectos de seguimiento conforme al art. 29, la información estará disponible sin restricciones.
¿Cumple España con estas previsiones? No. Según la STS de 21 de noviembre de 2024 (Rec. 218/2023 (EDJ 2024/744438); ECLI:ES:TS:2024:5709), “en la actualidad, no existe en el derecho vigente una norma con rango de ley que claramente obligue a incluir en el registro salarial datos que permitan identificar la retribución individualizada de una persona trabajadora”. Con lo cual (sigue diciendo la STS), “si la ley quiere permitir ese resultado, además de tener que desprenderse de manera inequívoca de la previsión legal, la norma debería establecer las garantías para evitar la divulgación a que se refiere el Reglamento general de protección de datos, así como las medidas adicionales de seguridad a que se refiere el art. 8.1 LOPDGDD”. La STS concluye que “la implementación de la Directiva 2023/970 podría ser una buena oportunidad para ello”.
IX. VÍAS DE REPARACIÓN Y CUMPLIMIENTO EFECTIVO (arts. 14 a 26)
Todas las directivas sobre igualdad de mujeres y hombres, desde la primera precisamente sobre igualdad retributiva (la 75/117/CEE) han incluido cláusulas de protección jurisdiccional efectiva, inicialmente más toscas, últimamente muy detalladas, en parte por los propios avances normativos, en parte por la recepción de la jurisprudencia interpretativa. La Directiva (UE) 2023/970 (EDL 2023/9326) no ha sido menos y, al contrario, ha profundizado en estas cláusulas y añadido otras previsiones sobre cumplimiento efectivo como las referidas a la igualdad de retribución en los contratos y concesiones públicos (que van más allá de las vías de reparación propiamente dichas).
Una lectura de todas estas cláusulas, y salvando una excepción realmente trascendente, permite concluir que en su mayoría están traspuestas debidamente en nuestra legislación. Si acaso añadir determinadas concreciones que, si bien deducibles del derecho a la tutela judicial efectiva y de la normativa sustantiva antidiscriminatoria, no estaría de más que, por seguridad jurídica, apareciesen enunciadas en las leyes de procedimiento. Por ejemplo, en relación con el derecho a la indemnización (art. 16), aclarar que la indemnización no se sujeta a ningún límite máximo fijado previamente; en relación con las medidas cautelares (art. 17), concretar cuáles cabrían en el proceso; en relación con la inversión de la carga de la prueba (art. 18), expresar que el incumplimiento de las obligaciones de transparencia retributiva opera como palanca para la inversión de la carga de la prueba, salvo que el incumplimiento fuese totalmente involuntario y de carácter menor; o en relación con la realización del mismo trabajo o de un trabajo de igual valor (art. 19), admitir las comparativas asincrónicas e hipotética.
Lo realmente trascendente es la nueva regulación de los plazos de prescripción (art. 21). En principio, la norma comunitaria discurre por derroteros nada comprometidos para nuestro derecho interno: “las normas nacionales aplicables a los plazos de prescripción para la interposición de reclamaciones relativas a la igualdad de retribución (determinarán) cuándo empieza a correr el plazo, su duración y las circunstancias en las que puede suspenderse o interrumpirse”; “los plazos de prescripción no deben comenzar a correr antes de que la parte reclamante tenga conocimiento de una infracción, o quepa esperar razonablemente que lo tenga”; “los Estados miembros podrán decidir que los plazos de prescripción no comiencen a correr mientras una infracción esté en curso o antes de que finalice el contrato de trabajo o la relación laboral”. La bomba la encontramos cuando se establece que “tales plazos de prescripción no serán inferiores a tres años”. Con esta previsión, es necesario modificar el ET pues ya no es conforme con el Derecho de la Unión el tradicional plazo anual de prescripción (art. 59), que deberá ser ampliado a tres años, como mínimo, cuando se trate de discriminación retributiva. Pero, ¿es lógico ampliar a tres años, como mínimo, cuando se trate de discriminación retributiva, y no hacerlo en los demás supuestos de discriminación entre hombres y mujeres, o por cualquier otra condición, o de lesión de derechos fundamentales o libertades públicas? Hemos de precisar que la norma comunitaria salva la vida a los plazos de caducidad al establecer, en su apdo. 3, que “el presente artículo no se aplicará a las normas relativas a la caducidad de la demanda”.
X. DISPOSICIONES HORIZONTALES (arts. 27 a 37)
Contiene la Directiva diversas normas de técnica legislativa habituales en la normativa comunitaria, aunque en esta ocasión algunas disposiciones tienen enjundia.
En el art. 28, se obliga a los Estados miembros a atribuir competencia “en relación con las cuestiones que entren en el ámbito de aplicación de la presente Directiva” a los organismos de fomento de la igualdad, “sin perjuicio de la competencia de las inspecciones de trabajo u otros organismos responsables de hacer respetar los derechos de los trabajadores, incluidos los interlocutores sociales”, a garantizar “una estrecha cooperación y coordinación entre las inspecciones de trabajo, los organismos de fomento de la igualdad y, cuando proceda, los interlocutores sociales en relación con el principio de igualdad de retribución”, y a proporcionar “a sus organismos de fomento de la igualdad los recursos suficientes y necesarios para el efectivo desempeño de sus funciones relacionadas con el respeto del derecho a la igualdad de retribución”. Seguramente, esto obligará a potenciar el Instituto de las Mujeres y probablemente ello debería traer consigo una reforma de la Ley de creación del Instituto de las Mujeres.
En el art. 29 (donde encontramos una novedad importante), se obliga a los Estados miembros a garantizar “un seguimiento y un apoyo sistemáticos y coordinados por lo que respecta a la aplicación del principio de igualdad de retribución y al cumplimiento de todas las vías de reparación”, y a tales efectos, “cada Estado miembro designará un organismo para el seguimiento y apoyo de la ejecución de las medidas nacionales de aplicación de la presente Directiva … y adoptará las medidas necesarias para su buen funcionamiento”. Sus funciones será, cuando menos, las siguientes: “(a) sensibilizar a las empresas y organizaciones públicas y privadas, a los interlocutores sociales y a la ciudadanía en general acerca del objetivo de promover el principio de igualdad de retribución y el derecho a la transparencia retributiva, también abordando la discriminación interseccional en relación con la igualdad de retribución; (b) analizar las causas de la brecha retributiva de género y crear instrumentos que ayuden a evaluar las desigualdades retributivas, utilizando, en particular, el trabajo analítico y las herramientas del EIGE; (c) recopilar los datos recibidos de los empleadores de conformidad con el art. 9, apdo. 7, y publicar sin demora los datos a que se refiere el art. 9, apdo. 1, letras a) a f), en un formato de fácil acceso y de fácil manejo que permita la comparación entre empleadores, sectores y regiones del Estado miembro de que se trate y garantice que los datos correspondientes a los cuatro años anteriores sean accesibles, si están disponibles; (d) reunir los informes de las evaluaciones retributivas conjuntas con arreglo al art. 10, apdo. 3; (e) agregar datos sobre el número y los tipos de denuncias por discriminación retributiva interpuestas ante las autoridades competentes, incluidos los organismos de fomento de la igualdad, y las demandas interpuestas ante los órganos jurisdiccionales nacionales”.
A la vista de que “el organismo de seguimiento podrá formar parte de un organismo o estructura ya existente a nivel nacional”, y a la vista de que los Estados miembros “podrán designar a más de un organismo a efectos de sensibilización y recogida de datos, siempre que las funciones de seguimiento y análisis previstas en las letras b), c) y e) estén garantizadas por un organismo central”, la cuestión es quién puede asumir en España las competencias de este organismo de seguimiento: ¿el Instituto de las Mujeres? ¿la Autoridad Independente de Igualdad? ¿otro organismo? Parece claro, en todo caso, que las competencias pueden ser asumidas por organismos propios de las Comunidades Autónomas, u otras Administraciones locales, siempre que se garantice que determinadas funciones estén garantizadas por un organismo central.
En el art. 31 (donde encontramos otra novedad importante), se establece que “los Estados miembros facilitarán anualmente a la Comisión (Eurostat) datos nacionales actualizados, sin ajustar, para el cálculo de la brecha retributiva de género (y) esas estadísticas deberán desglosarse por sexo, sector económico, jornada laboral (a tiempo completo o parcial), control económico (propiedad pública o privada) y edad, y se calcularán con una periodicidad anual”. Es una novedad importante por dos razones. La primera es que, hasta ahora, las estadísticas a nivel europeo eran cuatrianuales, ahora son anuales. Y la otra es que los datos a facilitar por los Estados miembros son “sin ajustar”, lo que obliga a recuperar la brecha de género no ajustada (brecha de ingresos globales de género o gender overall earnings gap) que hasta hace unos años se calculaba junto con la brecha de género ajustada (brecha retributiva de género o gender pay gap), que es el único índice que hoy día se calcula a nivel de la Unión Europea.
No es lo mismo calcular la brecha salarial tomando el salario medio anual de la hora trabajada por una mujer en relación con el salario medio anual de la hora trabajada por un hombre (brecha de género ajustada), que calcular la brecha salarial tomando el resultado de dividir la masa salarial total a nivel nacional percibida por las mujeres entre el número de trabajadoras mujeres en relación con el resultado de dividir la masa salarial total a nivel nacional percibida por los hombres entre el número de trabajadores hombres (brecha de género no ajustada). Fácilmente se puede comprender que en esta última forma de cálculo influyen factores como que las mujeres trabajan más a tiempo parcial que los hombres, o que reducen su jornada para atender a sus familias, o sufren más el desempleo, mientras que los hombres alargan más sus jornadas, realizan más horas extraordinarias, o trabajan en un pluriempleo a mayores del trabajo a tiempo completo. De ahí que la brecha de género no ajustada suele ser notoriamente más elevada que la ajustada, y los poderes públicos suelen preferir utilizar esta y no aquella. Y de ahí que recuperar a nivel europeo la brecha salarial no ajustada sea bien recibido pues permitirá un conocimiento más completo de la brecha salarial hombres y mujeres.
Ciertamente, esta recuperación de la brecha salarial no ajustada no precisa de cambios legislativos, pero sí serán necesarios cambios en la actividad estadística de las Administraciones Públicas; también porque las estadísticas serán desde ahora anuales.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en abril de 2026.
BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA
Aragón Gómez, C. / Nieto Rojas, P. Herramientas empresariales para la igualdad retributiva: registro salarial, auditoría retributiva y valoración neutra de puestos de trabajo. Madrid: CISS, 2022.
Ballester Pastor, M. A. Retos y perspectivas de la discriminación laboral por razón de género. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017.
Ballester Pastor, M. A. Desentrañando la Directiva 2023/970 de transparencia retributiva. Revista de Derecho Social. 2025; 11: 13-48.
Cabeza Pereiro, J., La discriminación retributiva por razón de sexo como paradigma de discriminación sistémica. Lan Harremanak – Revista de Relaciones Laborales. 2012; 25: 79-98.
Cabeza Pereiro, J. Transparencia retributiva para la igualdad de trato entre hombres y mujeres: entre el soft law y el hard law de la UE. Revista del Ministerio de Trabajo y Economía Social. 2021; 151: 57-76.
Fernández García, A. La transparencia retributiva previa al empleo de la Directiva 2023/970. Lan Harremanak – Revista de Relaciones Laborales. 2024; 51: 43-57.
Fuentes Rodríguez, F. La Directiva 2023/970, por la que se refuerza el principio de igualdad de retribución a través de medidas de transparencia en materia retributiva y de mecanismos para su cumplimiento. Temas Laborales. 2023; 168: 223-249.
Lousada Arochena, J. F. El derecho fundamental a la igualdad efectiva de mujeres y hombres: Fundamentos del derecho a la igualdad de género y, en especial, su aplicación en el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014.
Lousada Arochena, J. F. Jurisprudencia española sobre igualdad retributiva entre mujeres y hombres. Revista española de derecho del trabajo. 2015; 181: 49-68.
Lousada Arochena, J. F. La igualdad retributiva de mujeres y hombres en la acción de Naciones Unidas y la Organización Internacional del Trabajo. Documentación Laboral. 2018; 115: 33-51.
Lousada Arochena, J. F. Mujeres y discriminación interseccional: Un ensayo sobre mujeres en los márgenes. Madrid: Editorial Dykinson, 2024.
Quintanilla Navarro, B. Discriminación retributiva. Diferencias salariales por razón de sexo. Madrid: Editorial Marcial Pons, 1996.
Ricou Casal, M. La Directiva de transparencia retributiva y su alcance real: entre la norma y la práctica: ¿Mucho ruido y pocas nueces? Revista Crítica de Relaciones de Trabajo, Laborum. 2025; 15: 79-101.
Rodríguez González, S. Brechas de género. Documentación Laboral. 2024; 133: 23-43.
Rojo Torrecilla, E. Transparencia retributiva y principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres. Retos del derecho español en la transposición de la Directiva (UE) 2023/970 de 10 de mayo de 2023. Femeris. 2024; 9-2: 9-30.
Rodríguez Romero, R. M.El principio de igualdad retributiva por razón de género tras la aprobación de la Directiva (UE). Femeris. 2024; 9-2: 58-76.
Roqueta Buj, R. La Directiva (UE) 2023/970 por la que se refuerza la aplicación del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres y su transposición en España. Labos; 4-3: 70-92.
Saldaña Valderas, E. Discriminación retributiva en función del género. Sevilla: Editorial Mergablum, 2004.
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación