El régimen de colocación en nuestro país es altamente ineficiente, pese a que no existe monopolio de la colocación.
Así se constata:
- La ya tradicional escasa incidencia de los Servicios Públicos en la colocación (3,17% de las colocaciones) cuya situación se ha hecho cada vez más compleja y conflictiva dada la transferencia de los mismos y de las políticas activas a las Comunidades Autónomas, al separar la gestión de la prestación por desempleo de las políticas activas y de la colocación.
- El bajo porcentaje de PIB dedicado a estos servicios públicos (0,13 en España frente al 0,27 en Alemania y 0,33 en Dinamarca).
- No han dado los resultados esperados las Agencias de Colocación sin fines lucrativos. En efecto, los catorce años de vigencia de este sistema han puesto de manifiesto que la previsión de unas agencias privadas sin ánimo de lucro apenas ha tenido efectividad en términos de mejora del entramado institucional de la colocación. Poco han contribuido a la mejora de un sistema lastrado por un monopolio que en la práctica se había mostrado como muy inefectivo. Las agencias no lucrativas en la práctica no han tenido el protagonismo ni el dinamismo que se esperaba de ellas1.
- En cambio, se está asistiendo a una proliferación "aceptada" de las Agencias de Empleo Privadas con ánimo de lucro, que, salvo en el caso de las ETT, que no son propiamente agencias de colocación, actuaban hasta ahora sin una regulación específica en sectores muy diversos, percibiendo retribución por sus servicios y especialmente en algunos sectores donde las condiciones de trabajo ya de por sí son precarias y escasamente reguladas, como los empleados de hogar.
En este sentido, sin abandonar la voluntad decidida de potenciación de los servicios públicos de empleo, esto se debe acompañar de una mejora del sistema de intermediación laboral entre ofertas y demandas de trabajo que aumente las oportunidades de empleo de las personas desempleadas. En esa dirección, se plantea el papel a desempeñar por otros actores que podrían intervenir en la intermediación, como las agencias privadas de colocación con ánimo de lucro y las empresas de recolocación.
Así se recoge en el RDL 10/2010, de 16 de junio, QS 2010/19006, y en la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, QS 2010/69434, cuyo capítulo IV incluye medidas dirigidas a la mejora de los mecanismos de intermediación laboral para fomentar las oportunidades de acceder a un empleo por parte de las personas desempleadas. Hay un cambio importante en relación con la reforma de 2006 pues ahora tal como ya contemplaba la Ley 27/2009 se estima necesario iniciar una apertura a la colaboración público-privada en esta materia, preservando, en cualquier caso, la centralidad y el fortalecimiento de los servicios públicos de empleo de carácter estatal y autonómico, para que no se produzca la sustitución de la iniciativa pública por la iniciativa privada en el ámbito de la intermediación y la colocación2.
En cuanto a las agencias de colocación lucrativas se modifica la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo (LE), QS 2003/22201, incorporando un artículo 21.bis, que viene a incluir en las Agencias de colocación las lucrativas, a las que considera sujetos de la intermediación laboral. Así, "a efectos de lo previsto en esta Ley se entenderá por agencias de colocación aquellas entidades públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro, que realicen actividades de intermediación laboral de acuerdo con lo establecido en el artículo 20, bien como colaboradores de los servicios públicos de empleo, bien de forma autónoma pero coordinada con los mismos. Asimismo, podrán desarrollar actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo, tales como orientación e información profesional, y con la selección de personal". También se incluyen en las mismas las empresas de recolocación. De ahí que la centralidad de los servicios públicos de empleo respecto de estas agencias quede asegurada y se mantenga por la exigencia de una autorización administrativa para el desarrollo de su actividad, por la configuración de las mismas como entidades colaboradoras de dichos servicios públicos cuando suscriban convenios de colaboración con los mismos y, en todo caso, por su sometimiento al control e inspección por parte de estos (art. 20.3 de la LE).
No obstante, hay que tener en cuenta las disposiciones finales 3.ª.3 y 4.ª de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, para que la reforma entre plenamente en vigor ("con anterioridad al 31 de diciembre de 2010, el Gobierno elaborará, previa consulta con las organizaciones sindicales y empresariales más representativas y con las comunidades autónomas, las disposiciones necesarias para desarrollar lo establecido en esta Ley en materia de agencias de colocación" dice la disposición final 3.ª.3.) Finalmente se ha llevado a cabo recientemente, plasmándose en el RD 1796/2010, de 30 de diciembre, por el que se regulan las agencias de colocación.
Se pasa, por tanto, a un modelo "pluralista y competitivo"3 y las agencias lucrativas pasan a regularse de manera similar a las no lucrativas, aunque ello supone introducir también cambios importantes para estas últimas.
Sin embargo, al abrir la colocación a la participación privada con ánimo de lucro se corre el riesgo de que, en lugar de mejorar el funcionamiento de los servicios públicos, con la excusa de legalizar lo existente, se acabe ya confiando a lo privado lo que los servicios públicos no son capaces de hacer. De otra parte, el afán de lucro hará que las agencias privadas se centren, sobre todo, en los trabajadores que mayores posibilidades de encontrar empleo de manera que, en la práctica, pueden quedar excluidos aquellos con especiales dificultades o con menor empleabilidad. Estos no podrán más que confiar en los servicios públicos cuya tasa de penetración en el mercado de trabajo, como hemos visto, es muy baja. Sobre todo porque en el caso español se parte de porcentajes de reparto del mercado entre lo público y lo privado muy desigual a diferencia de otros países donde lo privado resulta complementario, no sustitutorio.
Cuando se trate de agencias privadas, lucrativas o no lucrativas, su régimen jurídico4 es el siguiente:
- Las personas físicas o jurídicas que deseen actuar como agencias de colocación deberán obtener autorización del Servicio Público de Empleo competente por razón del domicilio social de la agencia, que será única y con validez en todo el territorio español, de acuerdo con lo que se establezca reglamentariamente. Se concederá por el Servicio Público de Empleo Estatal en el supuesto de que la agencia pretenda realizar su actividad en diferentes comunidades autónomas, o por el equivalente de la comunidad autónoma, en el caso de que la agencia únicamente pretenda actuar en el territorio de una comunidad. En los mismos términos se pronuncia el art. 3 del RD 1796/2010, de 30 de diciembre, añadiendo además, que en el supuesto de que una agencia autorizada para desarrollar su actividad en una o varias comunidades autónomas pretenda ampliar su ámbito de actuación realizando la misma desde centros que establezca en otras comunidades autónomas donde no los tuviera, deberá solicitar del Servicio Público de Empleo Estatal una ampliación de dicha autorización con ese fin.
Igualmente, deberán solicitar autorización las entidades que casen ofertas y demandas de empleo utilizando exclusivamente medios electrónicos. En este caso, la concesión de la autorización corresponderá al Servicio Público de Empleo Estatal.
Se lleva a cabo de este modo una adecuación del régimen jurídico de la autorización de las agencias de colocación al reparto competencial entre administraciones (art. 21.bis) y respetando las previsiones de la Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios en el mercado interior, QS 2006/21784, y la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. A tales efectos, se regula el procedimiento para la concesión, ampliación del ámbito de actuación y extinción de la autorización minuciosamente en los art. 9 a 15 del RD 1796/2010, de 30 de diciembre.
- Las agencias de colocación autorizadas podrán ser consideradas entidades colaboradoras de los servicios públicos de empleo, pudiendo recibir financiación de los mismos, mediante la suscripción del convenio de colaboración previsto en el artículo siguiente (art. 16 del RD 1796/2010).
- El convertirse en entidad colaboradora no es obligatorio para que puedan ser autorizadas, más bien es solo una opción de la agencia, que sí condiciona la posibilidad de recibir financiación de los servicios públicos. De esta forma se emplea la expresión "podrán" que da a entender que no es obligatorio5 y se confirma por la propia Ley, que distingue la figura de las agencias privadas "colaboradoras" de los servicios públicos de empleo, de las que funcionen de forma autónoma pero coordinada con los mismos.
Los servicios públicos de empleo podrán suscribir convenios con las agencias que hayan sido autorizadas para operar en su ámbito territorial.
El Servicio Público de Empleo Estatal podrá suscribir convenios con las agencias de colocación que hayan sido autorizadas para actuar en los ámbitos territoriales en los que no se haya producido el traspaso de competencias en materia de intermediación laboral a las comunidades autónomas. En estos supuestos, la competencia para la firma de los convenios recaerá en la persona titular de la Dirección General del Organismo (art. 16 del RD 1796/2010).
A diferencia de la regulación de la autorización donde, como acabamos de ver, se ha optado por unificar el régimen del procedimiento, en cuanto a los convenios de colaboración el art. 19 del RD 1796/2010, de 30 de diciembre, establece que los servicios públicos de empleo podrán establecer, en su correspondiente ámbito territorial, el procedimiento para suscribir convenios de colaboración con las agencias autorizadas para operar dentro del mismo. Este procedimiento podrá consistir en la concesión de subvenciones públicas, contratación administrativa o cualquier otra forma jurídica ajustada a la normativa estatal y autonómica.
El artículo 18 del RD 1796/2010 regula el objeto y contenido de los convenios:
1. Los convenios tendrán por objeto la determinación de las actividades a desarrollar por las agencias de colocación que actúen como entidades colaboradoras de los servicios públicos de empleo.
2. Los convenios contendrán, como mínimo, los siguientes extremos:
a. Ámbito de aplicación.
b. Duración, que podrá ser de uno o dos años.
c. Descripción de las acciones concretas a desarrollar.
d. Forma de financiación de las acciones objeto de convenio, con expresión de su vinculación a los resultados fijados.
e. Los medios materiales, humanos y económicos que empleará la agencia para acometer las acciones previstas.
f. Colectivos de demandantes destinatarios de los servicios.
g. Seguimiento y evaluación.
h. Definición de los sistemas de comunicación de la información.
i. Mecanismos de comunicación para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 17.b).
j. Los indicadores de eficacia definidos en función de lo establecido en la disposición adicional primera.
k. Procedimiento y trámite para su modificación, así como la determinación de las causas de su extinción.
3. Los servicios públicos de empleo de las comunidades autónomas comunicarán al Servicio Público de Empleo Estatal los convenios que hayan suscrito en su ámbito territorial a efectos de su conocimiento y comunicación a los órganos e instrumentos del Sistema Nacional de Empleo.
En cuanto a las obligaciones de las agencias de colocación como entidades colaboradoras, el art. 17 del RD 1796/2010, de 30 de diciembre, establece que las agencias de colocación que actúen como entidades colaboradoras de los servicios públicos de empleo, además de cumplir con las obligaciones del artículo 5, deberán desarrollar su actividad con sujeción a lo establecido en el convenio de colaboración, estando obligadas específicamente a:
a) Suministrar la información que se contemple en el convenio de colaboración, en el formato que se requiera, y específicamente en relación con las personas atendidas y sus perfiles, así como en relación con las ofertas de empleo y los perfiles que correspondan con las mismas.
b) Comunicar las incidencias que se produzcan en relación con las obligaciones de las personas trabajadoras y de las personas solicitantes y beneficiarias de prestaciones por desempleo, previstas en el artículo 231.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. Tal comunicación se realizará a los efectos de la valoración, por parte de los servicios públicos de empleo, de los posibles incumplimientos que pudieran derivarse de tales incidencias y adoptar las medidas que, en su caso, procedan.
c) Realizar las acciones objeto del convenio de colaboración en los términos y condiciones señalados en el mismo.
d) Estar sujetas a las acciones que pudieran realizar los servicios públicos de empleo con el fin de efectuar el seguimiento y evaluación de las actuaciones objeto del convenio de colaboración según lo establecido en el artículo 206.
e) Garantizar a las personas trabajadoras y empleadores la gratuidad por la prestación de servicios en los términos establecidos en el artículo 22.4 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre.
f) En caso de tratarse de entidades con ánimo de lucro, deberán realizar al menos un cuarenta por ciento de su actividad con fondos no provenientes de los servicios públicos de empleo; en caso de tratarse de entidades sin ánimo de lucro, deberán acreditar que realizan al menos un diez por ciento de actividad con fondos no provenientes de los servicios públicos de empleo.
Sin embargo, como dice el propio art. 17, las agencias de colocación que actúen como entidades colaboradoras deberán cumplir, asimismo, con las obligaciones genéricas establecidas para todas las agencias de colocación, que veremos a continuación, y el papel de los servicios en regular la intermediación laboral serían aplicables también a todas las agencias privadas tengan o no convenio de colaboración, dada la finalidad de la reforma de potenciar las agencias lucrativas en tanto "colaboradoras", sean o no específicamente colaboradoras, en sentido formal al que alude el art. 21.bis 5 de la LE. Es decir, el objetivo de la reforma se compagina mal con la existencia de agencias privadas que funcionen de manera totalmente autónoma. Aunque también es evidente que no se ha optado por un modelo de actividad de colocación privada totalmente intervenido. Y lo mismo cabe decir respecto de las no lucrativas si entendemos que el RDL 10/2010, de 16 de junio, y la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, suponen en este punto un cambio o modificación del art. 1 del RD 735/1995, de 5 de mayo, al establecer ahora un modelo único para lucrativas y no lucrativas.
Así pues, todas las agencias privadas de colocación, sean "colaboradoras", o no deberán:
- Estar previamente autorizadas por el Servicio Público de Empleo correspondiente y mantener las condiciones y requisitos que posibilitaron la concesión de la autorización (art. 5 RD 1796/2010).
- Solicitar autorización para la ampliación de su ámbito de actuación. Las entidades que casen ofertas y demandas de empleo utilizando exclusivamente medios electrónicos estarán exentas del cumplimiento de esta obligación (art. 5 RD 1796/2010).
- Velar por la correcta relación entre las características de los puestos de trabajo ofertados y el perfil académico y/o profesional requerido (art. 5 RD 1796/2010).
- Estar sujeta a las actuaciones del control e inspección que lleven a cabo los servicios públicos de empleo de acuerdo con la normativa de referencia, así como a la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y otros órganos de control (art. 5 RD 1796/2010).
- Hacer constar en el desarrollo de las actividades como agencia de colocación, en los términos que se indiquen por el Servicio Público de Empleo que concede la autorización, la condición de autorizada y número de autorización en todo lugar donde figure su nombre (art. 5 RD 1796/2010).
- Presentar con periodicidad anual, y dentro del primer trimestre de cada ejercicio, una memoria de las actividades desarrolladas durante el ejercicio anterior, conteniendo, al menos, información relativa a los indicadores de eficacia contenidos en la disposición adicional primera, así como información sobre su actividad económica como agencia de colocación (art. 5 RD 1796/2010).
- Llevar una contabilidad separada con arreglo a la normativa establecida en esta materia para todos los gastos e ingresos derivados de su actividad (art. 5 RD 1796/2010).
- Suministrar a los servicios públicos de empleo la información que se determine por vía reglamentaria, con la periodicidad y la forma que allí se establezca sobre los trabajadores atendidos y las actividades que desarrollan, así como sobre las ofertas de empleo y los perfiles profesionales que correspondan con esas ofertas, y viceversa. Reglamentariamente se regulará un sistema que permita integrar el conjunto de la información proporcionada por las Comunidades Autónomas respecto a las agencias de colocación autorizadas. Reglamentariamente se regulará un sistema telemático común que permita integrar el conjunto de la información proporcionada por el Servicio Público de Empleo Estatal y por los servicios de las Comunidades Autónomas respecto a las agencias de colocación autorizadas de manera que estos puedan conocer en todo momento las agencias que operan en su territorio. El sistema de información que se cree deberá ser telemático y común para todas las Administraciones.
- Elaborar y ejecutar planes específicos para la colocación de trabajadores desempleados integrantes de los colectivos mencionados en el art. 26 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, que concluyan con la colocación de aquéllos, en los términos que se determinen reglamentariamente en función de la situación del mercado de trabajo (art. 5 del RD 1796/2010).
- Disponer de sistemas electrónicos compatibles y complementarios con los de los servicios públicos de empleo.
Este espacio permitirá (art. 6 del RD 1796/2010):
1. Comunicar electrónicamente las autorizaciones concedidas para constituirse como agencia de colocación.
2. Acceder a la relación actualizada de agencias de colocación autorizadas por los distintos servicios públicos de empleo al objeto de que pueda ser conocida tanto por los servicios públicos de empleo como por la ciudadanía. A estos efectos, esta relación estará disponible en las webs de dichos servicios públicos de empleo.
3. Realizar el suministro de información periódica establecido en el artículo 5.m).
4. Cumplimentar la memoria anual contemplada en el artículo 5.n).
5. Aportar, por las agencias de colocación que tengan suscrito convenio de colaboración con los servicios públicos de empleo, la información resultante de su gestión, cumpliendo los protocolos establecidos en el Sistema de Información de los servicios públicos de empleo, en cuanto a contenidos y procesos de consolidación de la información.
- Cumplir la normativa vigente en materia laboral y de Seguridad Social (art. 5 del RD 1796/2010).
- Respetar la intimidad y dignidad de los trabajadores y cumplir la normativa aplicable en materia de protección de datos. Los servicios públicos de empleo, agencias y entidades señalados en el apartado anterior someterán su actuación en el tratamiento de datos de los trabajadores a la normativa aplicable en materia de protección de datos y respetarán en sus actuaciones la intimidad y dignidad de los trabajadores (art. 5 del RD 1796/2010).
- Cumplir con las normas sobre accesibilidad universal de las personas con discapacidad y, en particular, velar por la correcta relación entre las características de los puestos de trabajo ofertados y el perfil académico y profesional requerido, a fin de no excluir del acceso al empleo a las personas con discapacidad (art. 5 del RD 1796/2010).
- Evitar la discriminación directa o indirecta en el acceso al empleo (arts. 22.bis y 5 del RD 1796/2010). Esto es, someterse a los principios constitucionales de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo y no discriminación, garantizándose la plena transparencia en el funcionamiento de los mismos.
En cuanto al principio de igualdad en el acceso y no discriminación, la reforma laboral de 2010 habría venido a modificar la LE, reformada por la LO 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Y, en concreto, el art. 22.bis, dedicado a regular la no discriminación por razón de sexo en el acceso al empleo, de conformidad con los principios y orientaciones generales de dicha Ley Orgánica al contemplar solo a las agencias de colocación "sin ánimo de lucro".
- Gratuidad de los servicios (arts. 22 y 5 del RD 1796/2010). La intermediación laboral realizada por los servicios públicos de empleo, por sí mismos o a través de las entidades o agencias de colocación cuando realicen actividades incluidas en el ámbito de la colaboración, conforme a lo establecido en este capítulo, se realizará de forma gratuita para los trabajadores y para los empleadores. La intermediación realizada por las agencias de colocación con independencia de los servicios públicos de empleo deberá garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios, no pudiéndose exigir a estos ninguna contraprestación por los mismos (art. 22.4 LE tras la reforma laboral de 2010). Es un cambio importante pues, como se vio más arriba, las agencias no lucrativas podían cobrar a los trabajadores en la regulación anterior. Ahora ni las lucrativas ni las no lucrativas. El lucro se obtendrá bien del cobro a los empresarios, bien al Estado si se celebran contrato, programa por objetivos, como ocurre en otros países de nuestro entorno. En espera de desarrollo reglamentario cabe ya adelantar que en caso de cobro a los empresarios el pago ya no se limitará a los servicios prestados (actual art. 2.1 del RD 735/1995, de 5 de mayo)7. Hubiera sido conveniente extender este principio también a las agencias de selección.
No se prevén, en cambio, excepciones a la gratuidad para los trabajadores que sí permite el art. 7 del convenio 181 de la OIT sobre las agencias de empleo privadas, respecto de determinadas categorías de trabajadores o de determinados servicios.
- En cuanto a las medidas que permitan controlar la eficiencia económica y los efectos sociales de la actividad de las agencias privadas lucrativas se prevé (disp. final 3.ª.3 de la Ley 35/2010) que "el Gobierno, previa consulta con las comunidades autónomas y con las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, fijará indicadores de eficacia de las agencias privadas de colocación. Dichos indicadores serán evaluados cada dos años a efectos de suscripción de posibles convenios de colaboración entre Agencias y los Servicios de Empleo de las comunidades autónomas". Podrían tomarse como indicadores la duración media real de los contratos de trabajo ofertados así como el esfuerzo que debe realizar el servicio de que se trate para colocar a las personas que buscan empleo atendiendo a sus características personales o sociales8. Estos indicadores de eficacia se concretan ahora en la disposición adicional primera del RD 1796/2010, de 30 de diciembre.
Los indicadores de eficacia de las agencias de colocación contemplarán, al menos, los siguientes aspectos:
a. Número de personas atendidas.
b. Número de personas atendidas perceptoras de prestaciones por desempleo.
c. Número de personas atendidas pertenecientes a colectivos con dificultades de inserción.
d. Número de ofertas y puestos de trabajo captados como resultado de su actividad de intermediación.
e. Número de ofertas y puestos de trabajo cubiertos con las personas atendidas como resultado de su actividad de intermediación.
f. Número de contratos de trabajo suscritos por las personas atendidas.
g. Número de contratos de trabajo indefinidos suscritos por las personas atendidas.
h. Otros indicadores correspondientes al resto de servicios ofrecidos por la agencia.
Dichos indicadores serán evaluados cada dos años a efectos de suscripción de posibles convenios de colaboración entre las agencias y los servicios públicos de empleo.
Ahora bien, hay aspectos relativos a las agencias no lucrativas que no se precisan claramente:
- Si participarán en programas de fomento de empleo o si la gestión seguirá siendo monopolio de los servicios públicos. En otros países se tiende a que el fomento del empleo no necesariamente deba ir únicamente a las colocaciones obtenidas y conseguidas a través de agencias públicas sino que cabe también extenderla a la conseguida a través de agencias privadas, como en el sistema alemán de bonos. Como ya se señaló, el nuevo art. 21.bis de la LE tras la reforma laboral de 2010 establece la obligación de las agencias, sin distinciones, de "elaborar y ejecutar planes específicos para la colocación de desempleados integrantes de los colectivos mencionados en el art. 26 que concluyan con la colocación de aquellos en los términos que se determinen reglamentariamente". Este artículo se refiere a programas específicos destinados a fomentar el empleo de las personas con especiales dificultades de integración en el mercado de trabajo, especialmente jóvenes, mujeres, parados de larga duración mayores de 45 años, discapacitados e inmigrantes, con respeto a la legislación de extranjería. Hay que tener en cuenta que, dadas las especiales circunstancias de estos colectivos, los servicios públicos de empleo asegurarán el diseño de itinerarios de inserción que combinen las diferentes medidas y políticas, debidamente ordenadas y ajustadas al perfil profesional de estos desempleados y a sus necesidades específicas. Cuando ello sea necesario, los servicios públicos de empleo valorarán la necesidad de coordinación con los servicios sociales para dar una mejor atención al desempleado.
- Si debe ampliarse a las agencias de colocación la Red EURES, que solo la gestiona actualmente el Servicio Público de Empleo, ya que la normativa comunitaria permite que otras instituciones puedan estar dentro de esta Red.
La cesión de trabajadores sigue siendo competencia de las ETT y no de las agencias de colocación (art. 16.3 del ET). Pero tampoco las ETT pueden realizar funciones de colocación9.
Probablemente hubiera sido posible alguna reforma en este sentido para conseguir una mayor eficiencia del modelo, que no deben pasar, necesariamente, por una mayor privatización del sistema, sino por integrar a los distintos actores y promover cambios puntuales. Uno de ellos podría haber sido redefinir el papel que desempeñan las ETT, ya que según la Ley 14/1994, de 1 de junio, no pueden desarrollar otra actividad que la referida a la cesión legal de trabajadores10. Por consiguiente, no pueden lícitamente desarrollar una actuación de selección de trabajadores para una empresa cliente, no necesariamente usuaria. Sin embargo, en la práctica, no pocas empresas usuarias recurren a las ETT para gestiones que en verdad hacen las veces de auténticos procesos de selección. Probablemente habría que admitir expresamente que estas empresas pudiesen realizar una labor lícita de selección de trabajadores, bajo la autorización y supervisión de los servicios de empleo territorialmente competentes11.
- No se acaba por fin de regular claramente las empresas de selección en tanto que agentes de la intermediación, cuya actividad no siempre se diferencia claramente de la de colocación en sentido estricto. Hubiera sido positivo por tanto que se hubiera regulado la selección de trabajadores imponiendo a las empresas que realicen esta actividad, en cualquier de sus modalidades –v.gr. headhunters o entidades especializadas en diversos sectores de actividad– ciertas exigencias y ciertas reglas de control administrativo, en especial la de informar sobre los datos desagregados por colectivos con dificultades de inserción laboral, y en las tarifas aplicables. Con ellos, podrían imponérseles, mediante convenios con los servicios de empleo, ciertos objetivos que les producirían ciertos premios o ciertas desventajas en función de su mejor o peor ejecutoria12.
No ha sido así ya que tal como se definen los agentes de colocación (art. 21.bis de la LE tras el RDL 10/2010, de 16 de junio, y la Ley 35/2010, de 17 de septiembre) estos pueden realizar acciones varias además de la intermediación laboral, como orientación, información y selección de personal. Sin embargo, el régimen jurídico regulado en la Ley solo afecta a las agencias de colocación, no a aquellas que se dediquen, por ejemplo, solo a actuaciones de selección de personal, como los gabinetes de selección, y no formen parte de una agencia de colocación.
- Una de las carencias importantes en el sistema español de colocación es la ausencia de empresas de recolocación ("outplacement") en el marco de los ERES y de su Plan Social, como ya se vio más arriba.
En este sentido el RDL 10/2010, de 16 de junio, y la Ley de Reforma Laboral, en el art. 14, modifican el art. 20 de la LE, para incluir en la definición de intermediación laboral a la recolocación de los trabajadores que resulten excedentes en procesos de reestructuración empresarial, sin más. Y además limitándolo a tales extinciones.
Del mismo, modo, el art. 2 del RD 1796/2010, de 30 de diciembre, establece, en términos similares, que las empresas de recolocación son agencias de colocación especializadas en la actividad destinada a la recolocación de las personas trabajadoras que resultaran excedentes en procesos de reestructuración empresarial, cuando aquella hubiera sido establecida o acordada con las personas trabajadoras o sus representantes en los correspondientes planes sociales o programas de recolocación, y estarán sometidas al régimen legal y reglamentario establecido con carácter general para las agencias de colocación.
No obstante, a mi modo de ver, tienen cabida en la definición, en una interpretación más amplia, los supuestos de despidos por causas empresariales aunque sean individuales.
Ello plantea si los que lleven a cabo tales servicios se consideran agentes de colocación y, por tanto, si en los mismos caben agencias privadas, con o sin ánimo de lucro. La respuesta debe ser positiva13, en primer lugar porque tales agencias ya existen de hecho y ahora se legalizan y, en segundo lugar, por la propia definición de intermediación. La Ley de Reforma Laboral (al introducir el art. 21.bis de la LE) considera a las empresas de recolocación como agencias de colocación especializadas en la actividad a que se refiere el art. 20.2 lo que avala además el sometimiento a las reglas de las agencias privadas, cuando se dediquen a la recolocación.
Notas
1. En este sentido CABEZA PEREIRO, J. y BALLESTER PASTOR, M.A, "Informe sobre el empleo, 2010", Madrid, 2010, Ministerio de Trabajo, p.4.
2. En contra de las agencias privadas lucrativas y a favor, en cambio, del reforzamiento de los Servicios Públicos las enmiendas 25, 26, 27, 282, 283, 286, 287, 40 del Grupo de nacionalistas en el Senado, 281 del Grupo Mixto, y 60 del GPECP.
3. RODRIGUEZ-PIÑERO ROYO, M., Ponencia a las Jornadas sobre la Reforma Laboral Sevilla, 22 de junio de 2010.
4. Al que tendrán que adaptarse las no lucrativas de acuerdo con la DTR 10.ª del RDL 10/2010, de 16 de junio, en un plazo de seis meses. No obstante, la DTR 1.ª del RD 1796/2010, de 30 de diciembre, establece que "no obstante lo dispuesto en la disposición derogatoria, estas agencias podrán seguir desarrollando su actividad al amparo del citado RD 735/1995, de 5 de mayo, hasta en tanto sean autorizadas con arreglo a lo dispuesto en este real decreto o finalice el plazo de adecuación anteriormente señalado".
Las solicitudes de autorización presentadas y no aprobadas a la entrada en vigor de este real decreto, quedarán sin efecto a partir de esa fecha, sin perjuicio de que deba dictarse resolución expresa en tal sentido, de acuerdo con lo establecido en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
5. En este sentido RODRIGUEZ-PIÑERO ROYO, M op. cit. y GÖERLICH PESET, J.M, "Reformas en materia de empleo y empresas de trabajo temporal" en AAVV, "La reforma laboral en el RDL 10/2010" Valencia, 2010, p.168.
6. Artículo 20. Seguimiento y evaluación específicos.
Las agencias de colocación facilitarán cuantos datos, documentación e información sean necesarios, en los soportes informáticos o medios que se establezcan, para evaluar el resultado de las acciones convenidas.
Asimismo, los servicios públicos de empleo realizarán cuantas acciones sean necesarias para el seguimiento y evaluación de las actuaciones objeto del convenio, tanto en su aspecto cualitativo como cuantitativo.
Los servicios públicos de empleo realizarán actividades de fiscalización y control respecto de las agencias que actúen como entidades colaboradoras de los mismos. En concreto, comprobarán que cumplen los porcentajes de actividad contemplados en el artículo 17.f), una vez transcurridos los primeros seis meses de vigencia del convenio de colaboración y, con posterioridad, anualmente. El incumplimiento de esta obligación será causa de extinción del convenio.
7 En este sentido GÓERLICH PESET.J.M., "Reformas en materia de empleo.." op. cit. p.169.
8. Véase la enmienda de CIU 98 en el Senado al Proyecto de Ley.
9. Algunas enmiendas proponían que también fueran agencias de colocación si disponen de infraestructura y de medios materiales y personales (311 y 314 CIU, 246-248 Grupo Popular).
10. Véase en este sentido la enmienda 97 de CIU, la 201 del PP en el Senado al proponer que las ETT realicen también funciones como Agencias de colocación.
11. En este sentido CABEZA PEREIRO, J. y BALLESTER PASTOR, M.A op. cit. p. 4.
12. CABEZA PEEIRO, J, y BALLESTER PASTOR, M.A. op. cit. p. 5.
13. En este sentido GÖERLICH PESET, J. M. "Reformas en materia de empleo...." op. cit.p.165.
Este artículo ha sido publicado en el Boletín "Quantor Social", el 1 de febrero de 2011.
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