La obligación de prestar garantía nace para el promotor desde la obtención de la licencia de edificación ¿qué sucede con el riesgo de una promoción para un consumidor en la fase anterior a la licencia?

La entrega de cantidades anticipadas o a cuenta en la compraventa de vivienda...

La entrega de cantidades anticipadas o a cuenta en la compraventa de viviendas sobre plano, que se abonan al promotor inmobiliario antes de comenzar la construcción de las mismas o durante el proceso de construcción, es una práctica frecuente en el sector inmobiliario. Sin embargo, esta práctica ha propiciado en ocasiones escenarios de frustración negocial para los compradores, que después de haber abonado importantes cantidades de dinero como anticipo del precio final de compra, no reciben la vivienda adquirida por no haber finalizado el proceso de edificación al tiempo que se ven privados de las cantidades entregadas a cuenta.

 A fin de evitar tales situaciones, la Ley ha establecido en favor de los compradores de este tipo de viviendas ciertas garantías tanto jurídicas como económicas.

Pues bien, como consecuencia de los últimos cambios legales, podría pensarse que las cantidades entregadas por cualquier comprador antes de que el promotor o la cooperativa tengan concedida la licencia de obra no están garantizadas por Ley a partir del 1 de enero de 2016. La norma establece lo siguiente:

 Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de las adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

Por tanto, desde el 1 de enero de 2016 para el supuesto en que el comprador anticipe dinero antes de la licencia de obra, puede surgir la duda acerca de si  tiene, o no, seguro o aval de garantía concedido por entidad de crédito, y que le garantice el reintegro de tales sumas. Hasta la indicada reforma legislativa, el promotor debía ofrecer esta garantía por cualquier cantidad que recibiese del comprador, fuese cual fuese el momento de la percepción de las mismas, debiendo el promotor ingresar dichas cantidades en una cuenta bancaria especial, de la que sólo puede disponer para sufragar gastos derivados de la construcción de las viviendas, y además, debiendo garantizar la devolución de las cantidades recibidas con un seguro o aval bancario.

En todo caso parece claro que la constitución de la garantía debe cubrir la totalidad de las cantidades entregadas. Pero es cierto que atendida la dicción literal de la nueva norma, a saber, u0022desde la obtención de la licencia de edificaciónu0022, podría sostenerse la tesis en contra de la devolución de importes entregados antes de que exista dicha licencia si estos importes hubieran sido exigidos por la promotora. Pues bien, en este momento es importante recordar que la jurisprudencia ha venido a amparar a cooperativistas que entregaron cantidades antes de iniciarse el proceso de construcción (STS 13 de septiembre de 2013 –EDJ 2013/177713-). Y es que no parece que tenga demasiado sentido que la normativa, que profundiza cada vez más en la cobertura de la situación y derechos de los consumidores, pueda haberles dejado sin una cobertura de la que antes disfrutaban.

Con la doctrina civilista más moderna puede entenderse que el sentido de la nueva norma sólo se justifica en una cuestión de orden público, esto es, para el cumplimiento de la legalidad urbanística. Pero deben ser devueltas todas las cantidades entregadas desde el inicio de la construcción, pues esta nueva literalidad lo que hace es venir a enmarcar el momento de efectividad de la garantía en la relación entre promotora y aseguradora o avalista exclusivamente, imponiendo imperativamente la constitución de dicha garantía a partir de la obtención de la licencia de edificación. Una vez constituida la garantía, aseguradora o avalista se obligan por la totalidad de los importes entregados. De hecho, podría ser constituida la garantía de manera previa pero condicionada siempre a la obtención de la licencia de edificación; y a partir de ese momento sería operativa sin que ello signifique que las cantidades depositadas antes por el consumidor no pudieran ser devueltas y no queden garantizadas por tanto. Y como contrapunto a este aserto, tal vez a los efectos del interés legal aplicable a los importes, y el dies a quo de su devengo, éste deba computarse desde el momento en que la garantía se hace efectiva, es decir, a partir de la obtención de la licencia de edificación.

Referida la cuestión formulada a la “nueva” redacción de la Disposició...

Referida la cuestión formulada a la “nueva” redacción de la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación –EDL 1999/63355 tras la reforma operada en la misma en virtud de la Ley 20/2015 de 14 de julio de Ordenación Supervisión y Solvencia –EDL 2015/119139 de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, de tal forma que se circunscribe la obligación del promotor de la construcción, que percibe cantidades anticipadas a tal fin, de garantizar “desde  la obtención de la licencia de edificación” la devolución de aquellas, como punto de partida es de destacar que tal limitación temporal de la obligación de garantizar dicha devolución desde la obtención de dicha licencia no se encontraba en la regulación anterior de la normativa referida (ni en la citada Ley de Ordenación de la Edificación hasta entonces -1.1.2016 en que entró en vigor la reforma citada, ni en la anterior Ley 57/1968 de 27 de julio –EDL 1968/1807-).

Las anteriores redacciones de la norma –DA 1ª LOE se referían a la garantía de cantidades anticipadas de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 –EDL 1968/1807 con determinadas modificaciones que se establecían, sin hacerse mención a tal limitación temporal de únicamente garantizarse la devolución de las cantidades adelantadas cuando se concediese la licencia de edificación.

Así, es de destacar que la citada Ley 20/2015 de Ordenación Supervisión y Solvencia de Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras -EDL 2015/119139-, en su exposición de motivos únicamente se indica al respecto que con la reforma de la Ley de Ordenación de la Edificación  se dota de una mayor seguridad jurídica al adquirente de vivienda (al eliminar el sistema de dualidad de pólizas...), no especificando la causa de imponerse tal límite temporal a la citada obligación de garantizar.

Considero que tal norma debe de interpretarse en sus propios términos: una vez obtenida tal licencia de edificación, quedarán cubiertas tanto las cantidades entregadas hasta tal momento como las que se entregasen después.

Es decir, lo que el legislador establece es un límite temporal a la obligación de garantizar tal devolución de las cantidades entregadas a cuenta: mientras no se obtenga la Licencia de edificación, no existe dicha obligación de garantizar la devolución por medio de seguro o aval, pero si finalmente se concede la licencia, sí que la garantía cubrirá tanto la entregado antes de su otorgamiento como las entregadas después.

De cualquier forma, ello no es óbice a que, de forma voluntaria, el promotor pueda concertar un seguro que cubra la devolución de las cantidades entregadas de no conseguirse finalmente la licencia de edificación.

Si bien tal modificación legal parece desproteger al adquirente de viviendas en construcción que entregaría cantidades cuenta antes de obtenerse la licencia de edificación, no otorgándose la misma finalmente, con un mayor riesgo de caber que no obtuviese la devolución de las mismas del promotor, considero que lo que el legislador pretende es poner un mínimo requisito (además de los que exijan las aseguradoras al respecto) a fin de evitar que al amparo de dicha legislación se garanticen cantidades supuestamente entregadas -a veces por medio de testaferros para promociones inmobiliarias que en realidad no existían sino como medio defraudatorio.

En todo caso, como ya se ha adelantado, ahora  cabe el aseguramiento “voluntario” de tal fase “embrionaria” a la que se refería el TS en la sentencia citada indicando que quedaban cubiertas las cantidades entregadas incluso antes de adquirirse el solar, razonando –caso de las cooperativas que se trataba de una unión de esfuerzos desde un principio para la adquisición del solar.

Es cierto que, como se afirma en la pregunta, ...

Es cierto que, como se afirma en la pregunta, en la disposición adicional de la LOE se articula un nuevo sistema de garantía de las cantidades entregadas a cuenta. También lo es que confiere al comprador una protección formalmente inferior a la que le daba la Ley de 1968 -EDL 1968/1807-, aunque dudo que la protección del comprador haya disminuido desde el punto de vista material.

La disminución de los derechos y garantías del comprador frente al promotor es evidente. En primer lugar la extensión temporal es distinta: en el art. 1 de la ley de 1968 –EDL 1968/1807-, se garantizaba “la devolución de las cantidades entregadas más de 6% de interés anual”, sin otra exigencia en cuanto a la fecha inicial de las cantidades garantizadas y, además, expresamente se preveía “para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin…”. En la actualidad el apartado 1.1.a) DA 1ª LOE –EDL 1999/63355  impone la garantía de devolución sólo desde “la obtención de la licencia de edificación”. El interés también ha variado, antes garantizaba el 6% anual, mientras que ahora se garantiza la “devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales”. Asimismo en el apartado 2.2.c) DA 1ª se prevé la caducidad del aval por el transcurso de “un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas”, mientras que en la Ley de 1968 no estaba prevista dicha caducidad. Además la regulación actual es mucho más detallada e incluso llega a reglamentista.

No hace falta dar más detalles para comprobar que en la regulación actual ha perdido el comprador de vivienda parte de su protección, por lo que beneficia a los promotores, entidades aseguradoras y financieras. Sin embargo como ya he dicho no estoy seguro de que él comprador haya perdido garantías materiales. Uno de los efectos perversos de la aplicación de leyes protectoras de una de las partes en el contrato, es que, si alteran el equilibrio de las prestaciones y las condiciones de este de forma excesiva, terminan volviéndose contra la parte a la que se pretendía proteger, por lo que hay que ajustar la protección a la realidad económica de cada momento. La ley de 1968 es un magnífico ejemplo, se promulgó en un momento de bonanza económica y crecimiento de España con mayor rapidez que sus vecinos, cuando había una gran demanda de vivienda y produjo un resultado magnífico, sin embargo hoy en día las circunstancias socioeconómicas han cambiado, tras la crisis del mercado inmobiliario, con una gran incidencia en el sistema financiero.

En primer lugar las reglas impuestas en beneficio del consumidor que encarecen la contratación, terminan siendo pagadas por el consumidor, ya que quien promueve la construcción lo hace con una esperanza razonable de obtener un beneficio. Para ello un ordenado comerciante incluye en los precios al menos todos los gastos que prevé, más el beneficio que desea: si se le impide repercutir una parte de su coste o va a la ruina y termina en concurso o deja de celebrar esos contratos no beneficiosos (en los dos casos se perjudica al futuro adquirente de vivienda). También desde el punto de vista del fiador que, en las circunstancias financieras actuales, es posible que no esté dispuesto a garantizar el pago de la obligación principal sin límite temporal o sólo lo haga con un coste excesivo (lo que también repercutiría en el comprador). Estas razones me llevan a creer que la reforma ha sido necesaria y que las limitaciones impuestas a los derechos anteriores terminen beneficiando a los compradores de viviendas, cuyo interés primordial es obtener una vivienda de calidad y a buen precio, con una garantía razonable de devolución de los anticipos en caso de incumplimiento.

También se pregunta sobre la posibilidad de prestar garantía de devolución de las cantidades adelantadas por el comprador de vivienda antes de la obtención de la licencia de obras. No creo que haya inconveniente, aunque desde luego el afianzamiento que se pacte no formará parte del sistema de garantía de la LOE –EDL 1999/63355-.

Lo primero que hay que señalar es que la regulación de la LOE  de garantía de devolución de lo adelantado desde el momento de la licencia de obras, afecta o protege a todos los compradores de vivienda, con independencia de que tengan o no la condición de consumidor,  mientras que en los contratos de fianza de las cantidades adelantadas antes, al no aplicarse la regulación específica, sino las reglas generales, habrá que distinguir si el comprador es consumidor o no, en este segundo caso los avales convenidos se regirán sólo por las reglas generales de la contratación, especialmente las del código civil, mientras que si es consumidor se les aplicarán también las reglas propias del derecho de consumidores, sobre control tanto de inclusión, como de abusividad en sus cláusulas.

Resulta curioso que la exposición de motivos de la reforma citada en la preg...

Resulta curioso que la exposición de motivos de la reforma citada en la pregunta señale que u0022se dota de una mayor protección jurídica a la posición del adquirente de la vivienda frente al promotoru0022, ya que la realidad es que desde la entrada en vigor en la actualidad el adquirente queda desprotegido frente a las cantidades entregadas a cuenta antes de la entrega de la licencia de edificación. Esto conllevará que los adquirentes no contraten la adquisición de bienes inmuebles en construcción hasta que el promotor tenga la licencia de edificación, o que si lo hacen antes se aseguren la devolución mediante la suscripción de avales o pólizas de seguro de responsabilidad civil. El problema es que las aseguradoras puede que no quieran suscribir estas pólizas sin licencia de ocupación, por lo que se produce un cierre de las ventas hasta que el promotor tenga la licencia de edificación, ya que la reforma es clara y solo cubre la garantía ahora con licencia de edificación. Además, hay una realidad insoslayable cual es que desde que hace unos tres años empezaron a vislumbrarse de nuevo las nuevas construcciones las promotoras, sin embargo, utilizaban la técnica de anunciar la obra de forma atractiva y notable para conseguir clientes que comenzaran a adelantar cantidades y cuando se aseguraban una parte importante de la promoción comenzaban la obra, lo que en la actualidad resulta inviable con una reforma perjudicial a los adquirentes y, también, a los promotores que salvo que convenzan a una aseguradora que avale esas cantidades anticipadas no van a poder realizar esta práctica por el lógico temor de los posibles compradores.

Con ello, las cantidades entregadas antes de ese acto administrativo no tienen la garantía que antes de la reforma citada le otorgaba la jurisprudencia del Tribunal Supremo que también se cita, con lo que el ámbito está claro: o los compradores se niegan a adquirir antes de licencia de edificación y nos veremos expuestos a ver promociones sin empezar y sin vender ni un inmueble, o los promotores conciertan seguros complementarios al exigible legalmente para cubrir esas aportaciones.

La cuestión es que si evaluando el riesgo las aseguradoras van a querer suscribir estas pólizas de seguro sin que exista licencia de edificación y con el riesgo de tener que responder y cubrir todas las cantidades entregadas por anticipado sin la licencia concedida. Suele comentarse ante esta reforma que esto causa un gran perjuicio a las cooperativas de viviendas ya que es habitual que los cooperativistas adelanten dinero para la compra del terreno, por lo que esas cantidades ya no están aseguradas como si lo estaban antes con la ley 57/1968 –EDL 1968/1807-. Lo cierto y verdad es que aseguradoras y bancos se niegan a asegurar esas cantidades por la imprevisibilidad de los acontecimientos, y que aunque la época de mayor bonanza y relanzamiento del sector inmobiliario hace cambiar la situación de no venta de la crisis desde el año 2007 hasta 2015, lo cierto es que está no cobertura hará cambiar la actitud del comprador al no tener cubierta la devolución, salvo, como decimos, un expreso aseguramiento, que, también, consideramos dudoso que concurra por parte del sector asegurador.