ADMINISTRATIVO

La problemática que plantean los convenios de colaboración en la jurisprudencia

Tribuna
Convenio de colaboración y la Administración_img

I. Introducción

Los convenios son una herramienta al servicio de la necesaria colaboración entre Administraciones, o de éstas con los sujetos de Derecho privado, que tiene su fundamento en el principio de cooperación para una gestión más eficaz.

La regulación legal de los convenios, a diferencia de los contratos, ha sido muy escasa, recogiéndose por vez primera en la Ley 40/2015 (arts.47 a 53) -EDL 2015/167833-.

El convenio administrativo comporta acuerdo de voluntades vinculante que genera derechos y obligaciones entre partes y tiene contenido regulador entre ellas sin resultar, no obstante, una norma jurídica puesto que dicha regulación sólo produce efectos entre éstas y no frente a terceros. Pero no es descartable que el convenio, y dependiendo de su contenido y objeto, incida sobre la situación jurídica de terceros.

La jurisprudencia, sin ser muy abundante, si ha abordado algunos de los problemas que plantea esta fórmula colaborativa. En el análisis de esa jurisprudencia conviene diferenciar, pues la problemática es muy diferente, los convenios entre Administraciones Públicas y los convenios con particulares.

II. Convenios entre Administraciones públicas

Como ha señalado la nº 1245/2021, de 19 de octubre de 2021 (rec. 2471/2019) -EDJ 2021/730889- “...estos convenios entre Administraciones públicas participan de la naturaleza de negocios jurídicos, basados en la bilateralidad, pero también y por ello, en la igualdad de las partes. Gozan Administraciones públicas de una naturaleza que los asimila a los contratos, pero precisamente por las peculiaridades de ambas partes, de esa igualdad, quedan expresamente excluidos de la normativa sobre los contratos celebrados por las Administraciones públicas, como se declaraba, al momento de autos, en el art.3.1º.c) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio -EDL 2000/83354-. Esa exclusión no cabe duda que tiene como fundamento el hecho de que la contratación pública comporta el otorgamiento de poderes exorbitantes en favor de la Administración contratante frente al contratista, respecto de las cuales no parece necesario detenerse, baste con señalar que ejercer esas potestades en el caso de los convenios entre Administraciones es indudable que va en contra de la propia naturaleza de ambas partes contratantes”.

Pero esta afirmación no es tan clara, y se han planteado problemas relacionados con el ejercicio de prerrogativas en los convenios interadministrativos.

1º El ejercicio de las prerrogativas y potestades administrativas en los convenios entre Administraciones Publicas.

Es cierto que, en el convenio administrativo, a diferencia de una relación contractual, los intereses de las partes implicadas han de resultar concurrentes sin que, por lo tanto, se tengan facultades de supremacía sino de igualdad para lograr un fin común. Por ello, se ha planteado si la Administración que ha suscrito un convenio podría utilizar alguna de sus potestades administrativas y con que alcance.

a) Un primer problema consistió en determinar si era posible utilizar de la revisión de oficio para anular unilateralmente el convenio suscrito.

La STS nº 357/2020, de 11 de marzo de 2020 (rec.1534/2016) -EDJ 2020/554441- dio respuesta a esta cuestión.

La sentencia empieza por recordar que conforme a su naturaleza convencional surgida de la voluntad coincidente de dos Administraciones ambas partes ejercitan potestades administrativas; es decir, en puridad de principios, ambas partes que suscriben el convenio ejercitan potestades públicas, por lo que no puede considerarse que el resultado de esa voluntad coincidente pueda serle imputada a solo una de las Administraciones, sino que constituye un negocio jurídico que ha de serle imputado a ambas Administraciones conjuntamente.

De ahí que la sentencia considere que “La consecuencia de lo expuesto es que respecto de dicho convenio ninguna de las Administraciones puede ejercer sus potestades como si de un acto administrativo propio se tratase, porque frente a esas potestades ejercidas unilateralmente, siempre sería oponible las potestades de la otra Administración, que no puede considerarse se pierdan sobre el convenio”.

Por ello el Tribunal entiende que “en los supuestos de convenios interadministrativos, las potestades públicas han de ejercitarse de manera que se haga compatible las de todos las Administraciones que conciertan el convenio. En efecto, los convenios administrativos interadministrativos, es decir, cuando son dos Administraciones Públicas las que lo celebran, no pueden considerarse como actos administrativos típicos, sujetos al régimen de este tipo de actuaciones de las Administraciones. Constituyen, eso sí, una actividad administrativa, en el sentido que se utiliza por nuestro Legislador, que constituye el género, como cabe concluir del art.106 de la Constitución -EDL 1978/3879- y reitera el art.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -EDL 1998/44323-. Pero cabe concluir de nuestra legislación tradicional una distinción entre actos administrativos y estos convenios, de los que se deja constancia ya en los arts.10.1º.g); 11.1º.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -EDL 1998/44323-, al atribuir las competencias de los órganos del Orden Contencioso-Administrativo. Pero esa distinción aparece ahora ya plenamente reflejada en los art.47 y ss de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público -EDL 2015/167833-, referidos a los convenios, siendo el art.51 -EDL 2015/167833- el que contempla en su párrafo segundo las causas de resolución, entre las que se incluyen el incumplimiento (apartado c) y la nulidad; aquella con requerimientos previos que deberán avocar la vía judicial con la especialidad y las segundas directamente a la "decisión JUDICIAL declaratoria de la nulidad del convenio", debiendo destacarse en ambos supuestos el régimen impugnatorio procesal especial que se establece en el art.44 de la Ley jurisdiccional -EDL 1998/44323-”.

En definitiva, se niega la posibilidad de que, en un convenio entre Administraciones públicas, una de ellas puede declarar unilateralmente la nulidad de lo pactado.

b) Pero la cuestión es más compleja, habiéndose planteado también la posibilidad de utilizar la vía de apremio para el cobro de lo estipulado.

Ya las STS de 9 y 18 de febrero de 2005 (recursos de casación, 2/2000 y 24/2003 -EDJ 2005/55175-, respectivamente), en las que se examinaba la legalidad de actuaciones referidas a sendos procedimientos de apremio que habían seguido sendas Corporaciones Locales contra otras Administraciones (Autonómica y Estatal, respectivamente), se declara que "no se puede privar a las Entidades Locales de la posibilidad de utilizar, cumpliendo las prevenciones legales, los procedimientos de apremio y de practicar en ellos las diligencias de ejecución precisas para la recaudación de sus créditos tributarios cuando el sujeto obligado sea una Administración" (primera de las mencionadas sentencias); o que la Sala "sienta doctrina en el sentido de reconocer que las Entidades Locales, para la cobranza de tributos liquidados... pueden utilizar el procedimiento de apremio y, dentro de él, decretar y practicar las diligencias de embargo que estimen pertinentes”

La conclusión que se obtiene es que puede acudir al procedimiento de apremio para hacer efectivas las deudas firmes, aun cuando el deudor sea otra Administración pública. Y ello por cuanto no puede ser obstáculo a dicha autotutela el hecho de inembargabilidad de los bienes públicos, habida cuenta de los reiterados argumentos de que esa condición no excluye los bienes patrimoniales, como es sabido. Tampoco constituye una objeción el sugestivo argumento, complementario del anterior, de que se vería afectada la potestad presupuestaria, en el sentido de que, si para dicho apremio debe la Administración apremiada incluir créditos extraordinarios para el pago, comporta alterar dicha potestad, porque esa misma relevancia tendría excluir el cobro de la deuda por la Administración ejecutante, que sin tales ingresos ve alterada esa misma potestad presupuestaria.

Pero es la STS nº 1245/2021, de 19 de octubre de 2021 (rec.2471/2019) -EDJ 2021/730889- la que aborda este problema de forma más extensa.

La sentencia realiza una interesante diferenciación entre derechos subjetivos y potestades, de modo que estas últimas se conceden para la protección de intereses generales, por lo que mientras “los derechos subjetivos puede su titular, con carácter general, decidir en hacerlos valer y ejercitarlos o no, porque son disponibles libremente por su titular, las potestades no son una opción, sino que si concurren los presupuestos impuestos de la norma para su reconocimiento, el titular debe ejercitarlas imperativamente”.“...Se trata, en cierta medida, de privilegios de la Administración, pero con la inmediata condición de que esos privilegios solo pueden ejercerse cuando están dirigidos a ese fin general, exigencia que se impone por el principio de legalidad, en cuanto las potestades no solo deben ejercerse cuando se confieren por la ley sino que solo pueden ejercitarse con los condicionantes que la ley que las reconoce impone, entre ellos el servir a ese interés general que las justifica”.

La sentencia centra el problema en torno al ejercicio de la potestad de autotutela administrativa frente a otra Administración, afirmando “No es consustancial a las potestades públicas que estén reconocidas en la actuación de las Administraciones frente a los sujetos privados, aunque es su ámbito más común. Pueden también ejercitarse frente a otros poderes públicos que, a su vez, ostenten potestades públicas propias. Ahora bien, en la medida que las potestades comporta, de una lado, un poder de actuación concreto y determinado y, de otra parte, una sumisión de aquel a quien afecta dicho poder, no puede desconocerse que adquiere peculiaridades cuando se pretenden accionar frente a otro sujeto que también está investidos de potestades propias, porque, en definitiva, se trata de una relación que ya no es de sumisión, sino de igualdad, porque ambas partes son titulares de potestades (dejando a salvo el supuesto de entes administrativos sometidos al principio de jerarquía)

La sentencia reflexiona sobre la contraposición de potestades entre dos Administraciones publicas: “Bien es verdad que en esa relación entre Administraciones no siempre existe esa compatibilidad de potestades, sino que la concreta relación jurídico-pública puede conferir a una de ellas sus potestades que no tienen por qué concurrir con idénticas potestades de otros sujetos de Derecho público. Cuando una Administración sustenta la titularidad de una determinada competencia que, conforme sus potestades, está obligada a defender, si esa competencia de una determinada actividad es cuestionada por otra Administración, es indudable que la concurrencia de potestades impide que una de ellas prime sobre la otra y la cuestión, sobre la que no parece necesario insistir, se somete a un juicio de legalidad que deben declarar los Tribunales, de lo Contencioso en última instancia. Ahora bien, incluso en ese supuesto de potestades confrontadas y concurrentes, esa imposibilidad de primar una sobre otra solo será admisible en el momento de la decisión, es decir, mientras el debate se situé en el ámbito de la mera declaración del ejercicio de una determinada competencia, en el caso expuesto. Porque si la decisión adoptada por una Administración en relación a sus competencia no es cuestionada -es decir, la Administración que se ve afectada por la declaración de competencia, no reacciona contra dicha declaración- la cuestión se sitúa ya en un plano diferente porque al devenir firme y consentida una concreta declaración sobre la competencia de una determinada materia, la cuestión estará ya referida a una mera ejecución de una acto que ha adquirido firmeza y en ese sentido deberá concluirse que no existe ya una confrontación de competencias concurrentes, sin perjuicio de la Administración afectada por tal declaración firme pueda instar su revisión”.

De estas consideraciones la sentencia extrae como conclusión que si bien una Administración no puede ejercer frente a otra su potestad publica para determinar la deuda unilateralmente, por el contrario, cuando el acto declarativo de derechos no ha sido cuestionado por la otra parte y ha adquirido firmeza, el tribunal considera que la eficacia de los actos administrativos “vincula a todos los afectados, incluso a la propia Administración que los dictó, que está obligada a ejecutarlo. En cuanto que potestad de ejecución, no es una opción admisible ejercitarla o no. Y esa obligación no decae cuando el acto firme afecte a otro ente público, porque partiendo de esa firmeza, de esa ejecutividad, el principio de legalidad al que deba adecuar sus decisiones le impone dar cumplimiento a dicho acto firme -a salvo, claro está, de las potestades de instar la revisión del acto de considerarlo contrario a Derecho-; es decir, ya existe en la mera concurrencia de la firmeza del acto un imperativo para la Administración a la que se impone obligaciones, es decir, ejecutar lo ya decidido con grado de firmeza y es la propia actuación de la Administración obligada la que le impone la exigencia ineludible de darle cumplimiento. Porque si los actos han de ejecutarse por todos quienes se ven afectados por ellos, el Consorcio de la Zona Franca estaba obligado a ejecutar todos los actos administrativos firmes que le afectan, no otra cosa comporta el principio de legalidad al que debe acomodar sus decisiones.”.

Por ello, el Tribunal concluye “...cuando existe la negativa de una Administración a cumplir el mandato de pago que se impone por otra Administración en un acto firme y consentido ejercitando su potestad de autotutela, no existen ya una relación de naturaleza pública con potestades confrontadas y de la misma naturaleza, sino que existe un solo mandato, ejecutar el acto al que están obligadas las dos Administraciones afectadas, la una por su potestad de autotutela y la deudora por el principio de legalidad de la eficacia de los actos administrativos. Téngase en cuenta que una Administración no puede dejar de hacer efectivos los actos, tan siquiera los propios, incluso cuando le comporte un perjuicio, para dejarlos ineficaces deberá declararlos lesivos e impugnarlos en vía contencioso.

Ahora bien, si el acto ha de ser imperativamente ejecutado y, de otra parte, existe una patente renuncia de la Administración obligada a llevar a efecto, dado que no es una opción de que en esa confrontación deba dejarse sin ejecutar el acto, solo cabe una alternativa. O bien se recaba el auxilio judicial para imponer dicha ejecución; o bien, en ejercicio de la potestad de autoejecución, la Administración que dictó el acto debe hacerlo efectivo por los mecanismos que arbitra la Ley, esto es, el procedimiento de apremio.

La sentencia aplica estas consideraciones a los convenios entre Administraciones Publicas, afirmando que “la celebración del convenio, se someten a una relación consensual, bilateral, presidida por la igualdad en cuanto a los derechos y obligaciones que con dicho convenio se generan. En cierta medida, cuando las Administraciones ejercen sus potestades de poder pactar un convenio con otra Administración, ese ejercicio de tal potestad lleva implícita el sometimiento a una relación bilateral en términos de igualdad, situación muy diferente a cuando ejercita la potestad de celebrar un contrato administrativo que el ejercicio de tal potestad de contratación le somete a un régimen en el que precisamente la Administración contratante adquiere unos poderes exorbitantes en el desarrollo de esa relación contractual.

Esa relación bilateral igualitaria genera la dificultad de que en el desarrollo de los convenios interadministrativos si alguna de las Administraciones pretende, rompiendo ese principio de la igualdad, imponer su "voluntad" a la otra Administración contratante, se genera una problemática en la que debe destacarse el hecho de que si una Administración actúa con esa pretensión de imposición, nada impide que la otra Administración pueda adoptar una decisión en contrario, precisamente en ejercicio de las mismas potestades que la contraria. Lo que se quiere señalar es que la igualdad de partes en los convenios administrativos impide que una de las Administraciones pueda imponer su voluntad a la otra en base a unas potestades que son detentadas por ambas.

No quiere decirse con ello, y la jurisprudencia deja múltiples ejemplos, que una de las Administraciones contratantes no pueda, en el desarrollo de los convenios, hacer una declaración sobre cómo han de ser interpretadas las obligaciones y derechos que el convenio le confiere. Y que esa declaración se haga en el ejercicio de sus propias potestades para interpretar dichas obligaciones y derechos; pero precisamente porque esas potestades las ostenta también la contraparte del convenio, se someten a un régimen peculiar, porque genera la confrontación de que pueden hacerse declaraciones contradictorias, sin que pueda asignarse primacía a ninguna de ellas, a salvo, claro está, que en el mismo convenio existan estipulaciones que reconozcan esa primacía, pero en ese caso, la imposición de una voluntad a la contraparte no se genera ya por las potestades de la Administración que hace la declaración, sino del ejercicio de la potestad de la Administración contraria, que al momento de celebrar el convenio reconoció esa primacía. Es decir, en ese momento de mera declaración de derechos y obligaciones concurre la situación a que antes se ha hecho referencia de potestades concurrentes; pero no sucede igual cuando la deuda ya está declarada con carácter firme en que la Administración deudora, ...no puede oponer potestad alguna para no ejecutar un acto de esas características, máxime cuando hay una patente decisión de no dar cumplimiento invocando una problemática…”.

Por todo ello concluye que “...cuando en el desarrollo de un convenio interadministrativo, una de las Administraciones contratantes (acreedora) dicta un acto estableciendo una determinada deuda a satisfacer por la otra Administración contratante (deudora), y dicha declaración adquiere firmeza, no pudiendo ser impugnada en vía administrativa ni jurisdiccional, la Administración acreedora puede acudir al procedimiento de apremio, caso de que por parte de la Administración deudora no se atienda el requerimiento de pago de la deuda declarada por resolución definitiva; siempre que se reúna todos los presupuestos formales del mencionado procedimiento de ejecución y con los límites que comporta la salvaguarda de los bienes de dominio público que pudieran verse afectados en su tramitación”.

III. Convenios con particulares

Este tipo de convenios se ha producido con frecuencia en el ámbito urbanístico respondiendo a la capacidad negocial de la Administración Pública en materia urbanística y pretendiendo garantizar la participación de los ciudadanos en dicha materia. Sin duda, se fundamentan en un acuerdo de voluntades entre las Administraciones Públicas y personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, titulares de derechos o intereses urbanísticos.

Desde la perspectiva de la actuación administrativa, fundamentalmente municipal, constituyen un instrumento contingente de acción concertada que permite a la Administración, titular de la potestad de planeamiento, ejercitar, de forma consensuada, sus potestades urbanísticas, como alternativa -previa- al ejercicio unilateral de las mismas; como se ha expresado, implica y supone el acuerdo de la Administración con otras personas físicas o jurídicas, al objeto de conseguir la colaboración de las mismas y así facilitar la eficacia de la actuación urbanística, pudiendo adoptar esos negocios diversas formas jurídicas.

La validez de estos convenios, destinadas a la gestión y ejecución urbanística, están condicionados por la validez del Planeamiento urbanístico en el que se basan. Por ello la jurisprudencia ha sostenido:

A) En primer lugar que, conforme a la doctrina jurisprudencial sentada, entre otras, en la STS nº 584/2021, de 29 de abril (Rec.218/2020) -EDJ 2021/548511-, la nulidad de pleno derecho de un Plan urbanístico se proyecta "en cascada" sobre los instrumentos urbanísticos de inferior rango y, en último término, sobre los convenios o acuerdos de ejecución de los anteriores.

Así, con arreglo a dicha doctrina, un Plan Parcial estaría viciado de nulidad cuando se hubiera declarado nulo de pleno derecho el Plan General en que se apoyaba aquél. Y, a su vez, no sería posible mantener la validez del convenio o acuerdo de ejecución de un Plan Parcial cuando éste estuviera viciado de nulidad por haberse declarado nulo el Plan General en el que se apoyaba.

B) La nulidad de pleno derecho del Plan (que tiene rango de norma reglamentaria) significa que ha carecido de eficacia jurídica ab origine, desde el momento inicial [véanse al respecto las SSTS nº 1119/2021, de 15 de septiembre (Rec.4262/2020) -EDJ 2021/707372- y nº 1084/2021, de 22 de julio (Rec.3920/2020) -EDJ 2021/682117-, que se remiten a la STS nº 569/2020, de 27 de mayo (Rec.6731/2018) -EDJ 2020/567291-]. Por ello, no cabe sostener la subsistencia de un convenio acordado para la ejecución de un Plan declarado nulo de pleno derecho, porque aquél no puede ampararse en una norma que se ha revelado inválida desde su origen.

C) En línea con lo expuesto y a la luz de la reiterada doctrina jurisprudencial sentada al efecto (por todas, baste citar la STS nº 1693/2020, de 10 de diciembre (Rec.7692/2019 -EDJ 2020/741028-) que, a su vez, se remite a la STS de 6 de febrero de 2007 (Rec.4283/2003) -EDJ 2007/33046-), cabe afirmar que "los Convenios Urbanísticos no son sino verdaderos contratos para los cuales es exigible los requisitos esenciales del art.1261 del CC -EDL 1889/1- de consentimiento, objeto y causa".

Por ello, cabe afirmar que, tratándose de un convenio cuya causa se encuentra en la vigencia de un Plan Parcial y cuyo objeto consiste, precisamente, en la ejecución de dicho Plan, la constatación de que ese Plan ha sido declarado nulo de pleno derecho debe conducir, necesariamente, a la conclusión de que, en tal caso, el citado convenio debe reputarse inexistente -conforme a lo prescrito en el art.1.261 CC -EDL 1889/1- por carencia de causa y de objeto.

D) Por otra parte, conviene precisar que, teniendo los planes urbanísticos -en sus distintas modalidades- rango de norma reglamentaria, la declaración de nulidad de pleno derecho de aquéllos comporta su expulsión del ordenamiento jurídico con efectos desde que se produjo su entrada en vigor. Por ello, en virtud del principio iura novit curia -de observancia indisponible para las partes y para el propio tribunal- esa expulsión debe ser tenida necesariamente en cuenta por los tribunales que deban enjuiciar la conformidad a Derecho de actos dictados en ejecución de la norma declarada nula.

Por tanto, en este sentido es claro que si la declaración de nulidad de esa norma de planeamiento se produce estando pendiente de resolver un recurso jurisdiccional contra esos actos o acuerdos, el órgano jurisdiccional que esté conociendo del recurso debe actuar en consecuencia desde el mismo instante en que tome conciencia de la concurrencia de esa circunstancia; y, en consecuencia, no puede resolver el recurso obviando esa declaración de nulidad pues, si lo hiciera, estaría inaplicando materialmente el principio iura novit curia y resolviendo el mencionado recurso con base en una norma inexistente.

2º Reclamaciones derivadas del incumplimiento de los convenios.

El convenio una vez firmado, nace al mundo jurídico como acuerdo de voluntades, pues se perfecciona por el mero consentimiento, siempre que concurran los requisitos de validez conforme a los arts.1258 y 1261 del CC -EDL 1889/1- y desde entonces tiene fuerza vinculante para las partes (ver STS, Sala 3ª, Secc. 6ª, de 26 de octubre de 2005, rec.2188/2001 -EDJ 2005/289126-). La naturaleza contractual, determina, en principio, que la nulidad del Convenio debe venir dada por la concurrencia de algún vicio en la prestación del consentimiento.

Pero es igualmente conforme a dicha naturaleza que por alteraciones posteriores a su firma el cumplimiento del convenio devenga inexigible.

El principio indemnizatorio, como consecuencia del incumplimiento de los convenios urbanísticos, viene siendo un auténtico principio general, que la jurisprudencia (por todas, STS de 3 de abril de 2001) formula en los siguientes términos: "la falta de cumplimiento por el poder público comprometido de convenios urbanísticos tendrá las consecuencias indemnizatorias o de otra índole dimanantes del principio de responsabilidad si concurren los requisitos para ello (STS de 15 de marzo de 1997, que cita las de 23 de junio de 1994, 18 de marzo de 1992, 13 de febrero de 1992 y 21 de septiembre de 1991).

La duda que surge es si es posible "obligar" a la Administración a que cumpla con lo pactado en dichos convenios. Por un lado, el Ayuntamiento estará obligado a responder de cuantos perjuicios se deriven para los firmantes de los convenios, y por ende, cumplir con las obligaciones propias de un contrato; pero eso no significa que esté obligado a ejecutar el convenio de por sí, pues la Administración va a verse siempre obligada al respeto del interés público, que actúa como límite al cumplimiento de los Convenios.

La STS nº 169/2021, de 10 de febrero de 2021 (rec.7251/2019) -EDJ 2021/506099- afirma que la falta de cumplimiento por el poder público comprometido de convenios urbanísticos tendrá las consecuencias indemnizatorias -o de otra índole- dimanantes del principio de responsabilidad si concurren los requisitos para ello (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1997, que cita las de 23 de junio de 1994, 18 de marzo de 1992, 13 de febrero de 1992 y 21 de septiembre de 1991)".

Y estas consecuencias indemnizatorias derivadas del incumplimiento de los convenios, cuando el daño por el que se reclama tiene su origen en dicho incumplimiento -lo pretendido por la recurrente es la devolución de las cantidades que entregó a su amparo por haber incumplido el Ayuntamiento los compromisos pactados-, se encuentran regidas por las normas que los regulan que son las que derivan de su naturaleza jurídica contractual y, más precisamente, de contrato suscrito por una Administración pública o, como antes dijimos, "negocio jurídico convencional de naturaleza administrativa".

La pretensión indemnizatoria derivada incumplimiento de un convenio no puede ser ejercitada por vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración sin instar previamente la resolución del convenio, pues ello impide que pueda analizarse la concurrencia de uno de los requisitos esenciales de la responsabilidad patrimonial de la Administración por la que reclama, nos referimos a la antijuridicidad del daño que no es posible valorar si previamente no se analiza la licitud misma del convenio a cuyo incumplimiento se atribuye el daño reclamado.

La STS nº 903/2021, de 23 de junio de 2021 (rec.8419/2019) -EDJ 2021/618815- reiteró que, con carácter general, no se puede reclamar por responsabilidad extracontractual los incumplimientos derivados de un convenio urbanístico, pues será una responsabilidad contractual. Ahora bien, la sentencia no descarta que junto con la reclamación de responsabilidad contractual se pueda ejercitar, de forma complementaria, una acción para obtener la reparación por los perjuicios extracontractuales. A tal efecto, sostiene “Estas consideraciones generales no impiden que en determinadas ocasiones se posibilite la compatibilidad y complemento en el ejercicio de ambas acciones de responsabilidad, con el fin de conseguir la reparación integral de los perjuicios causados al particular, cuando, junto a la reparación derivada del cumplimiento de la relación contractual preexistente se añada la justificación de la producción de un daño indemnizable en concepto de responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento de los servicios públicos. Pero, en todo caso, ha de justificarse la concurrencia de los requisitos exigidos para cada una de las responsabilidades denunciadas, atendiendo a su distinta naturaleza y regulación legal, lo que hace inviable su reconocimiento cuando se confunden y disocian los requisitos cuya concurrencia se invoca y la modalidad de responsabilidad que se reclama”.

Pero esta reclamación extracontractual solo es complementaria y posterior a la contractual. A tal efecto afirma que “…el reconocimiento de la indemnización solicitada por la parte en concepto de responsabilidad patrimonial, sin que se haya producido la extinción del convenio ni abandonado por la Administración el cumplimiento del mismo mediante la ordenación urbanística correspondiente, no impediría que el interesado obtuviera en el futuro la realización de las prestaciones derivadas del convenio, de manera que para que pueda hablarse de un perjuicio real, efectivo y que el interesado no tenga el deber de soportar, es necesario depurar las responsabilidades en una eventual resolución del convenio por imposibilidad de cumplimiento o por el perjuicio derivado de un cumplimiento tardío, mora en el cumplimiento de las obligaciones (art.1100 CC -EDL 1889/1-) y es en ese momento en el que puede advertirse la existencia, además, de un perjuicio real y efectivo imputable al funcionamiento de los servicios públicos y que el interesado no tenga el deber de soportar, así como el alcance del mismo.

Existen, por tanto, supuestos en los que la Administración puede incurrir en supuestos de responsabilidad extracontractual derivados de un convenio urbanístico por cuanto el convenio o los actos preparatorios del mismo crean una confianza legítima que posteriormente se ve defraudada.

HUERGO LORA, A. incluye como supuestos indemnizables tanto los supuestos de responsabilidad precontractual (daños producidos por la ruptura injustificada de las negociaciones y la responsabilidad de la parte culpable de la nulidad del contrato) como los casos en los que la Administración dicta un acto que causa un daño al particular y que resulta ilegal o cuando los motivos aportados por la Administración son suficientes para justificar la frustración del convenio pero la Administración debía haberlos conocido en el momento de su celebración.

Es cierto, como señala el citado autor, que los daños que es preciso resarcir en el caso de una responsabilidad contractual o extracontractual son distintos: a) En el primer supuesto, comprende el “interés positivo” o interés en el cumplimiento del contrato de modo que la indemnización reintegre al interesado en la misma situación patrimonial que habría alcanzado si el contrato se hubiese ejecutado correctamente, lo que incluye todas las ganancias que el cumplimiento del contrato le hubiese permitido obtener; b) Mientras que en el caso de la responsabilidad extracontractual solo abarca el “interés negativo” consistente en reintegrar al interesado a la misma situación en que se encontraría si el contrato no se hubiese celebrado, incluyendo los gastos ocasionados por el contrato y las ganancias que el sujeto ha dejado de obtener al concluir el contrato.

En materia urbanística los supuestos de daños y perjuicios derivados de los convenios urbanísticos son variados:

  • los derivados de la adquisición de terrenos para urbanizarlos y cederlos en parte a la Administración, en cumplimiento de un convenio, cuando a consecuencia de la frustración de este ven disminuido su valor o cuando, aunque le particular los vuelve a enajenar al hacerse imposible el cumplimiento del convenio, ya ha sufrido un perjuicio al haber mantenido inmovilizado ese capital.
  • También son indemnizables, en su caso, los gastos que el particular haya soportado para preparar la documentación de los planes que debe presentar al Ayuntamiento para su aprobación.

El problema que siempre se plantea al tiempo de abordar la responsabilidad patrimonial de la Administración derivada o que tenga su origen en un convenio urbanístico es si al tratarse de un supuesto de responsabilidad objetiva se está haciendo recaer sobre una de las partes del contrato o convenio todos los riesgos que normalmente son asumidos y compartidos por ambas partes. Para circunscribir la responsabilidad administrativa a sus justos términos se suele exigir que, junto con el incumplimiento, este sea imputable a la Administración.

Podemos distinguir los siguientes supuestos:

1º Ruptura de negociaciones previas a la celebración del convenio:

El principio de confianza legítima opera aquí como causa determinante de la indemnización, pues cuando tales pactos hayan alcanzado un nivel de concreción que haya determinado en el particular la legitima confianza en la seriedad de la oferta realizada y en que se va alcanzar un acuerdo, es preciso que la causa de la ruptura sea imputable a un cambio de opinión de la Administración. La negativa de la Administración a suscribir el convenio previamente negociado y en cuyas negociaciones se puede haber generado una legítima confianza en la continuidad de las negociaciones que han causado gastos.

Un supuesto especialmente conflictivo puede ser aquel en que se produce un cambio de composición en la Corporación como consecuencia de la celebración de elecciones que motiva la negativa de la nueva Corporación a continuar las negociaciones o a concluir el contrato. Un sector de la doctrina opina que en tales casos no ha lugar a la responsabilidad de la Administración, pues debe entenderse que es un riesgo que debe ser asumido por el interesado. En esta línea, el Tribunal Supremo Alemán, BGH rechazo la pretensión indemnizatoria en tal sentido considerando que tras un relevo electoral de los miembros del Ayuntamiento no existía responsabilidad de la Administración por no haber suscrito el convenio ya negociado.

2º Convenio nulo por intentar establecer el resultado del Planeamiento urbanístico.

Si el convenio no puede vincular la potestad de planeamiento futuro obligando a la Administración a ejercer sus potestades de forma contraria al interés público, tampoco puede hacerse responder a la Administración por “culpa in contrahendo” pues si tuviese que indemnizar por tal concepto se estaría consiguiendo el mismo resultado: el convenio estaría predeterminando el procedimiento futuro, ya que si la Administración no resuelve de acuerdo con el convenio, tendría que pagar una indemnización.

3º Acto administrativo que se aparta del convenio y es posteriormente anulado.

La Administración debe responder extracontractualmente por los daños ocasionados por el acto anulado (art.142.4 Ley RJPAC -EDL 1998/44323-). En este caso, la indemnización pretender resarcir los daños producidos por el acto anulado.

4º Si la Administración se compromete a aprobar un Plan o dictar un acto bajo la condición de que este sea compatible con el resultado del procedimiento y posteriormente y, aun siendo compatible, decide dictar un acto distinto del pacto.

El acto será válido, pues tampoco los convenidos pueden vincular la esfera de decisión discrecional de la Administración, pero puede verse obligada a indemnizar por los daños derivados de la conclusión del contrato si el motivo que motivo su cambio de criterio fue conocido por ella o podía haber sido conocido.

Cálculo de los intereses en los casos de invalidez de un convenio urbanístico

La STS nº 1108/2024, de 24 de junio (rec.7145/2022) -EDJ 2024/608919- aborda este problema, razonando "Ahora bien, durante la vigencia del contrato pueden producirse situaciones patológicas por el incumplimiento de algunas de los presupuestos y condiciones que la ley impone para que produzca sus efectos, haciendo perder su eficacia al contrato, que sería la alternativa a su cumplimiento como se declara en el precepto mencionado. Pues bien, esos supuestos de ineficacia, sin pretender un examen exhaustivo, puede producirse, bien porque ya en el momento de realizar el concierto de voluntades se incurra en vicios esenciales que impidan producir los efectos previstos por la norma, supuesto que comporta la declaración de nulidad o anulabilidad que, en la medida que vicio del negocio se sitúa en su génesis, comporta que, en puridad de principios, el negocio nunca ha debido surgir al mundo jurídico y no debe producir efecto alguno y, si los ha producido, deben desaparecer del mundo jurídico, aun cuando dicha declaración se realice una vez que el negocio ya ha surtido todos o algunos de sus efectos. Es decir, la declaración de nulidad o anulabilidad tiene efectos ex tunc”.

"Diferente del supuesto de nulidad o anulabilidad es el de la resolución del negocio jurídico, porque en este supuesto el negocio se ha celebrado válidamente y, en consecuencia, despliega sus efectos iniciales o incluso ulteriores, aunque no todos; no obstante, por alguna circunstancia surgida durante la vigencia del negocio se ocasiona su pérdida de eficacia porque se ha contravenido las condiciones que en él se impusieron y la ley impone que el negocio deja de producir los efectos que con él se habían pretendido. Es por ello por lo que, en tales supuestos, en la medida que el negocio había sido eficaz hasta un determinado momento, los efectos de esa declaración de resolución son ex nunc, porque solo tienen relevancia desde el momento en que se hace tal declaración, sin que sus efectos se retrotraigan al momento de la celebración del negocio.

Como ya se adelantó, la LCSP contempla también los supuestos de ineficacia sobrevenida de los contratos, esto es, la resolución, y a ella se refiere en el art.209 -EDL 2015/167833- como uno de los supuestos de extinción, una vez el contrato se ha perfeccionado y ha comenzado a producir los efectos queridos por las partes. Pues bien, las causas previstas para la resolución se describen en el art.213 -EDL 2015/167833- y todas ellas, conforme se corresponde con la naturaleza de este supuesto de ineficacia, están referidas a un supuesto posterior al inicio del contrato, es decir, el contrato ha surtido plenos efectos hasta un momento determinado en su devenir y, por la concurrencia de algunas de las causas legales referidas, deja de producirlos. En lógica consecuencia con dicha circunstancia, los efectos de esa invalidez no pueden retrotraerse al momento inicial del contrato, porque el contrato legítimamente fue eficaz, por ello los efectos de la invalidez han de ser desde el momento en que concurre la causa de resolución, esto es, tiene efectos ex nunc.

"En cuanto a los efectos de uno y otro supuesto de invalidez, se regulan en la LCSP con cierta claridad. Así, con relación a los supuestos de nulidad o anulabilidad, el art.42 -EDL 2015/167833- dispone que procederá "restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor", sin perjuicio de que, si existe culpa de alguna de las partes, deberá además "indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido". Por lo que se refiere a los efectos de la resolución por alguna de las causas establecidas en la Ley, se dispone en el art.213 -EDL 2015/167833- que procederá "el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen".

"…cuando se declare la invalidez de un convenio urbanístico de moneterización por las cesiones de terrenos gratuitas que deban realizar los propietarios a la Administración actuante, deberá discriminarse si la invalidez lo es por causa de resolución, en cuyo caso los intereses se calcularan desde que se reclamen por el perjudicado; o si se trata de una causa de nulidad o anulabilidad del convenio, en cuyo supuesto, los intereses se calcularan desde la fecha en que se hizo el pago de la cantidad reclamada.

IV. ¿Pueden los Tribunales obligar a la Administración a suscribir un convenio de colaboración con una entidad privada?

En principio la respuesta parece clara. Los convenios son acuerdos de voluntades en pie de igualdad, en el que las dos partes son libres de suscribirlo o no.

Pero la cuestión es más compleja, porque la obligatoriedad puede venir impuesta cuando de la suscripción del convenio depende la efectividad de un derecho legalmente reconocido, y sin embargo su suscripción no resulte obligatoria cuando lo solicita un tercero. Y en el primer caso se plantea la duda de si el ciudadano puede acudir a los tribunales para recabar un pronunciamiento que obligue a la Administración a suscribir un convenio de colaboración para que hacer efectivo este derecho.

Un buen ejemplo de esta dualidad se planteó en la solicitud dirigida a la Administración para suscribir un convenio de colaboración con una entidad privada para que esta conserve y mantengan las células madre procedentes del cordón umbilical obtenidas en el parto de un hospital público.

El RD-ley 9/2014 regula la utilización de células y tejidos humanos para su aplicación en el ser humano, lo que incluye su donación, obtención, evaluación, procesamiento, preservación, almacenamiento, distribución, aplicación e investigación clínica (cf. art.1 del RD-ley 9/2014 -EDL 2014/98449-). Tras el parto el cordón puede quedar como residuo quirúrgico, luego se destruye; ahora bien, como progenitor hematopoyético y por razón de las potencialidades curativas de la sangre del cordón umbilical, rica en células madre, puede tener otros destinos que son, en lo que ahora interesa, que se done en beneficio de un tercero, lo que se denomina uso o donación alógena. Pero también cabe que se destine a un uso autólogo, esto es, que se obtenga y se aplique a la misma persona o para un uso autólogo eventual, que es cuando se obtiene para preservarlo y que pueda aplicarse en el futuro en la misma persona (cf. art.2.3. a), b) y c) del RD-ley 9/2014 -EDL 2014/98449-). Para hacer posible el uso autólogo eventual debe mediar un acuerdo o convenio con el centro de obtención

En la STS nº 915/2018, de 4 de junio (rec.550/2016) -EDJ 2018/96544- una empresa privada destinada al mantenimiento y conservación de células madre solicitó del Servicio Gallego de salud la suscripción de convenios que le permitiesen recibir de los hospitales públicos acreditados la sangre del cordón umbilical obtenida de aquellas pacientes que deseen su conservación en un banco privado para uso autólogo eventual. La sentencia razona que “el que las usuarias del SERGAS tengan el derecho legalmente reconocido a decidir sobre el destino del cordón umbilical no significa que, sobre tal derecho, amparándose en él o pretextándolo, pueda IVIDA invocar un derecho subjetivo, legalmente reconocido y la correlativa obligación del SERGAS de, en su virtud, concertar o convenir con la entidad mercantil la entrega de la sangre del cordón umbilical de forma general e indefinida”. Por ello, la sentencia considera que no tiene un derecho subjetivo a solicitar la suscripción del convenio de colaboración, sino que tan solo ostenta un mero interés.

Por ello, confirmó la sentencia de instancia que había desestimado su petición.

Por el contrario, la STS nº 192/2024, de 5 de febrero de 2024 (rec.4628/2021) -EDJ 2024/504813- analizó un puesto diferente, consistente en la petición dirigida por una paciente al Servicio extremeño de Salud para que suscribiese un convenio de colaboración con una entidad mercantil privada con la finalidad de que se le entregase a dicha entidad la sangre del cordón umbilical que se obtenga durante el parto para su almacenamiento y conservación de cara a un uso autólogo eventual.

El Tribunal Supremo en este caso consideró que “Es evidente, por tanto, que nuestro ordenamiento jurídico, junto a la posibilidad de que la sangre del cordón umbilical pueda ser donada para su uso terapéutico por un tercero (uso alogénico), reconoce también el derecho del paciente a optar por un uso autólogo eventual, esto es, que se extraiga la sangre del cordón umbilical y se conserve para que las células madre que contiene puedan ser utilizadas por la misma persona ante una eventual enfermedad futura, conservándose mientras tanto en un centro autorizado para ello en las condiciones exigidas por la normativa vigente”. En el supuesto en el que el centro de extracción y aquel donde deben ser conservadas sean distintos el RD-Ley 9/2014 prevé en su art.11.3 -EDL 2014/98449- la elaboración de un documento destinado a garantizar la seguridad y el adecuado tratamiento de las muestras tomadas entre la unidad hospitalaria en la que se extraen las células o tejidos y el establecimiento en el que se conservaran.

El tribunal argumenta que “…las Comunidades Autónomas, en el ejercicio legítimo de sus competencias en materia sanitaria y respetando la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional, pueden optar: bien porque el servicio público incluya la prestación del servicio consistente en poner a disposición de los pacientes la posibilidad de conservar las células o tejidos para su uso autólogo eventual; bien por no prestar este servicio, restringiendo la conservación y almacenamiento de la sangre del cordón umbilical a los supuestos de donaciones a terceros (uso alogénico) pero en este último caso deberá suscribir los acuerdos de colaboración que permitan ejercer su derecho a los pacientes”.

“De modo que, cuando el cuándo el servicio público de una Comunidad Autónoma no contemple la posibilidad de conservar en sus centros públicos estas células para su uso autólogo eventual, la única manera de garantizar la legitima opción de la paciente es conservarlas en un centro externo, y es en esta tesitura cuando la ley prevé la existencia obligatoria de ese acuerdo o protocolo que persigue garantizar la seguridad del proceso y la viabilidad del material extraído. Negarse a firmar este protocolo implica hacer inviable el ejercicio de un derecho reconocido a la paciente cuando sea asistida en el parto en un centro público que carezca de un servicio de recogida y conservación de la sangre del cordón para uso autólogo eventual; o avocarla, si quiere ejercerlo, a prescindir de la sanidad pública y tener que acudir a la privada para ser asistida en el parto, obligándola a renunciar a los derechos de asistencia que le corresponden, lo que introduce una factor de distorsión y discriminación que condiciona el ejercicio de este derecho a las personas con mayor capacidad económica en detrimento de los ciudadanos usuarios de la sanidad pública”.

Por ello, si la Comunidad Autónoma no asume la prestación de ese servicio el tribunal le obliga a que suscriba un convenio de colaboración con el centro externo de conservación, autorizado para ello, suscribiendo el protocolo necesario para la preparación y transporte de los tejidos o células hasta su llegada a dicho establecimiento.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Urbanismo", en diciembre de 2024.

 


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