El Encuentro estuvo dirigido por la fiscal de Sala de Cooperación Internacional, Rosa Ana Morán y la fiscal superior de Cantabria, Pilar Jiménez, y contó con el apoyo de la Consejería de Justicia de Cantabria y la colaboración de Lefebvre-El Derecho y el Departamento de Santander Justicia.
El encuentro fue inaugurado por la fiscal general del Estado, María José Segarra y el actual director de la oficina de la Comisión Europea en España, Francisco Fonseca, junto a las directoras del Encuentro y otras autoridades locales y universitarias.
Orden Europea de Investigación
El análisis de un instrumento de tanta novedad como la Orden Europea de Investigación se hacía imprescindible y especialmente oportuno en estos primeros momentos ya que la norma española que la implementa a través de la Ley 3/12018 Ley 2/2018 de 11 de junio que modifica la Ley 23/14 de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea para regular la Orden Europea de Investigación, entró en vigor el pasado 2 de Julio. Es cierto que se contaba ya con la experiencia previa de una andadura anticipada de la OEI a partir del 22 de mayo de 2017 fecha de entrada en vigor la Directiva, al menos en su aspecto pasivo. Efectivamente, el año de retraso en el desarrollo de la Directiva en derecho español no ha impedido la debida ejecución de las OEI que han ido remitiendo a España las autoridades judiciales de los países europeos, gracias a una interpretación flexible que ha evitado las consecuencias negativas del retraso del legislador; algo a lo que, sin duda, ha contribuido la Fiscalía que, a través del Dictamen 1/2018 de la Fiscal de Sala de Cooperación Internacional, que aportó orientaciones para esta aplicación anticipada. La Fiscal General aportó los datos estadísticos que figuran en la Unidad de Cooperación Internacional de la Fiscalía conforme a la cual fueron recibidas y ejecutadas, solo en la Fiscalía, nada menos que 645 OEI entre el 22 de mayo de 2017 y el 2 de Julio de 2018.
La Orden Europea de Investigación, según afirmó la Fiscal General, supone un cambio de paradigma en la asistencia judicial internacional, con la sustitución de los clásicos instrumentos convencionales, y la práctica desaparición en la UE de las tradicionales comisiones rogatorias reemplazadas por un sistema de reconocimiento mutuo, salvo para Irlanda y Dinamarca que no participan en este instrumento.
La fiscal de Cooperación internacional puso de manifiesto en la inauguración que la Ley 3/2018 trata de responder al reto de un funcionamiento eficaz del nuevo instrumento esencialmente con la transformación del sistema organizativo y competencial que la ley hace pivotar sobre el principio de especialización y se focaliza en la Fiscalía. El nuevo diseño de competencias sitúa al Ministerio Fiscal como única autoridad receptora de las OEI, lo que permitirá una mejor gestión y control estadístico, y supondrá una mejora general del sistema actual de la cooperación internacional al dotarlo unidad y eficacia. Por otro lado, la fiscal recordó que el Ministerio Público no solo es una autoridad receptora con una tarea burocrática similar a la que ahora realiza la autoridad central, sino que es también autoridad de ejecución, concretamente es la única autoridad competente para la ejecución de todas las OEI que no afectan a derechos fundamentales. Y su papel es igualmente esencial en los casos en que el fiscal no es autoridad de ejecución por contener la OEI solicitud de medidas que supongan limitación de derechos fundamentales, ya que en estos casos el fiscal debe remitirlo al órgano judicial competente con un preceptivo informe sobre la procedencia o no del reconocimiento y ejecución de la orden y de cada una de las diligencias que contiene, en un papel de defensor de la legalidad y los derechos fundamentales que se corresponde perfectamente con su misión constitucional.
La fiscal de cooperación internacional informó que la determinación territorial de la Fiscalía competente para la recepción y ejecución de cada OEI no figura en la ley sino en normas internas de reparto de la Fiscalía que han sido proporcionadas a la Red Judicial Europea por lo que están disposición todas las autoridades extranjeras a partir del día 2 de Julio en el Atlas Judicial de la Red Judicial Europea que ha sido especialmente actualizado para adaptarlo a la nueva organización competencial.
Elsa Garcia-Maltras, consejera de la Comisión Europea, responsable de la redacción de los nuevos Reglamentos sobre E-Evidence, hizo un amplio repaso sobre el estado de redacción y la negociación de la Comisión Europea con las compañías proveedoras de servicios que serán las principalmente obligadas y afectadas por el futuro Reglamento. Se analizaron las concretas diligencias de investigación que quedarán fuera de la reciente regulación de la OEI para ser reguladas a través de las nuevas Órdenes de Preservación y de Producción de Prueba Electrónica y el enorme impacto que estos nuevos instrumentos pueden tener en la investigación y en la propia cultura de la cooperación internacional al situar a las empresas en una posición de obligados pero también de garantes de datos y derechos que podrían oponer en algunos casos a las órdenes judiciales,
En el análisis concreto de la OEI y sus efectos en España, Rosa Ana Morán criticó que la Directiva siga admitiendo dentro de su ámbito la solicitud de diligencias en procedimientos administrativos a cargo de autoridades administrativas, algo que conlleva desigualdad entre los Estados Miembros que como España no tienen procedimientos administrativos con recursos ante Tribunales con competencia penal y aquellos que si tienen esta regulación que remiten muy habitualmente OEI por infracciones administrativas de menor importancia. La validación y la proporcionalidad que la Directiva exige deberían reducir el número de ordenes emitidas en este tipo de procedimientos, aunque no parece que se observe por el momento esa reducción.
El análisis del instrumento por parte del mundo universitario se realizó por las catedráticas de Derecho procesal de la Universidad de Valladolid, Coral Arangüena Fanego y Montserrat Hoyos Sancho y de la Universidad Complutense Lorena Bachmaier. Tanto la profesora Hoyos como la profesora Bachmaier pusieron de manifiesto el carácter mixto de este instrumento, que contiene exigencias y limites que le alejan de ser un verdadero instrumento de reconocimiento mutuo de forma que solo en relación con las diligencias a las que se refiere el Art. 10 de la Directiva que son de inexcusable ejecución podría afirmarse que se da el verdadero reconocimiento mutuo, mientras que para el resto de las diligencias las posibilidades de denegación son tan amplias que no podría hablarse en puridad de reconocimiento mutuo. La profesora Aranguena alertó sobre la necesidad de coordinar el instrumento con los derechos procesales “armonizados’ en la UE y la necesidad de una aplicación coordinada y respetuosa con estos derechos, especialmente con el derecho de defensa.
Derecho comparado
El segundo día las sesiones se dedicaron al derecho comparado con la exposición por parte de magistrados y fiscales de Francia, Portugal, Alemania e Italia de sus normas de implementación, de especial interés en los cuatro casos, habida cuenta de que son los países que cuantitativamente, junto a Holanda, remiten y reciben mayor número de órdenes dirigidas y procedentes de nuestro país. En todos ellos, como en España la OEI se recibe y ejecuta principalmente en las Fiscalías, aunque corresponda obtener autorizaciones judiciales para la práctica de concretas diligencias.
El miembro nacional de Eurojust, Francisco Jiménez y el asistente del miembro nacional, Jorge Espina abordaron respectivamente el papel de Eurojust como apoyo y ayuda en la emisión, transmisión y ejecución de las OEI que no difiere en esencia del que ahora se ejerce en el resto de asistencias judiciales y el tema de la sustitución de los Convenios Internacionales por las nuevas disposiciones. Efectivamente, el art. 34 de la Directiva declara a la vez la sustitución de las disposiciones correspondientes y el mantenimiento y compatibilidad con el resto. La inseguridad deriva de la falta de un listado que concrete las medidas compatibles con las sustituidas, un conjunto de medidas que el fiscal Jorge Espina trató de aclarar con la mención de algunos supuestos concretos como son las notificaciones y citaciones, las denuncias a efectos procesales o los traslados de información espontanea que siguen regulándose por los Convenios aplicables al no estar dentro del ámbito de la Directiva 41/2014.
La perspectiva práctica de las concretas dificultades que los fiscales se están encontrando ya en su función de receptores y ejecutores de las OEI se realizó por el fiscal delegado de cooperación en Málaga, Juan Bermejo Romero de Terreros, que advirtió en primer lugar de las dificultades de manejo del certificado y entre otras cuestiones, avisó del intento de utilización abusiva de este instrumento por algunas autoridades judiciales extranjeras para conseguir la devolución de objetos de valor que en realidad deberían ser reclamados a través de un certificado de reconocimiento mutuo de decisiones de decomiso. Por su parte, Jorge Andújar, como punto de contacto de la Red Judicial Europea, presentó todos los mecanismos y herramientas que la Red tienen en su sección de biblioteca dedicados a la OEI y que son básicas para poder manejarse en la práctica con conocimientos actualizados y completos.
El magistrado de la Audiencia Nacional, José de la Mata, focalizó su análisis desde una perspectiva activa como autoridad judicial emisora de este instrumento insistiendo en la necesidad que la Directiva y la Ley repiten constantemente de realizar consultas y conversar con la autoridad de ejecución para poder obtener el mejor resultado y asegurar la comprensión de lo que se solicita por quien es el encargado de obtenerlo en el otro país; en este punto destacó la utilidad de Eurojust para facilitar el dialogo y la coordinación. Recalcó las dificultades para concretar en la orden los motivos y razonamientos que justifican una intromisión en un derecho fundamental y consideró imprescindible que se remitan las decisiones judiciales que acuerdan estas medidas para que puedan ser conocidas y valoradas por la autoridad de ejecución. También realizó comentarios sobre algunos aspectos de la regulación de la ejecución de las OEI europeas en España y criticó la falta de coherencia del nuevo sistema competencial en el que la combinación entre las competencias de la Fiscalía y de los Juzgados no termina de ordenar un sistema efectivo en el que si lo que se pretendía por el legislador es dar mayores competencias al fiscal debería haber dado el paso definitivo de hacerlo el único responsable ante la autoridad extranjera, aun con la obligación de solicitar las autorizaciones judiciales correspondientes cuando la naturaleza de la diligencia a practicar lo requiera. Puso también de manifiesto el olvido del legislador del papel de los letrados de la Administración de Justicia en la emisión y ejecución de este instrumento y las dificultades de manejo en algunas competencias concretas de la Audiencia Nacional como las notificaciones a las que se refiere el Art 222 de la Ley de Reconocimiento Mutuo.
Comunicaciones
Una de las cuestiones que seguramente han quedado deficientemente reguladas en la Directiva y también en la ley española son todas las investigaciones relativas a las comunicaciones, un tema que la profesora Bachmaier abordó con una perspectiva muy crítica y llena de interrogaciones, al constatar que la OEI no hace prácticamente más que copiar la regulación del Convenio de Asistencia Judicial Penal entre los países miembros de la UE de 29 de Mayo de 2000 sin dar respuesta a la realidad de las actuales comunicaciones, a sistemas como las balizas y localizadores, a la relación del ciberespacio con la territorialidad, etc. La regulación no facilita la labor de las autoridades judiciales y no concreta claramente la comunicación y valoración de las razones de proporcionalidad que no pueden concretarse en la Orden y que requerirían el examen completo del razonamiento completo para la decisión de la intromisión en derechos fundamentales realizada por la autoridad de emisión.
Por último, el magistrado de la Audiencia Provincial de Segovia, José Miguel García Moreno centró su intervención en las posibilidades de actuación de las defensas ante un instrumento que señaló contiene pocas referencias concretas a su intervención. Recordó que el principio de no indagación sobre posibles irregularidades en la obtención de la prueba en el extranjero sigue vigente y ha sido reafirmada de alguna forma en la ley española en el art 186. 1 de la LRM con una afirmación de presunción de validez que no figura en la Directiva.
La falta de mención del principio de especialidad en la Directiva fue destacado como uno de los principales problemas de la nueva regulación, una cuestión que está generando problemas en la práctica en otros países y que la Ley española tampoco contempla expresamente como tal principio de especialidad si bien el Art. 193 de la LRM puede suponer una solución, al menos en relación con la imposibilidad de uso y cesión de datos personales sin autorización de la autoridad de ejecución o del titular de los datos.
Como conclusión del encuentro los expertos inciden en que la OEI está generando grandes expectativas de mejora para la investigación transfronteriza pero que habrá que esperar a la práctica para conocer si de verdad el nuevo instrumento va facilitar realmente la cooperación internacional. España ha conseguido una mejor organización y una racionalización del esfuerzo en esta materia con una norma que al menos clarifica una materia huérfana de regulación por la inexplicable ausencia en España de una ley de Cooperación Penal internacional.
