La reciente reforma del recurso de casación en la Ley Orgánica 7/2015, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es el motivo oportuno para hacer una reflexión sobre la importación de ciertas técnicas de control judicial abstracto, que han alcanzado los dominios del Tribunal Constitucional y que ahora se establecen en la casación contencioso-administrativa. La especial transcendencia constitucional, en el primer caso, y el interés casacional objetivo al que se refiere el nuevo artículo 88 y siguientes de la ley reformada, suponen una modificación de fondo que implica la aclimatación de un modelo foráneo a la casación, y que plantea problemas fundamentales en relación con el principio de legalidad y con la universalidad de la cláusula de control judicial por los Tribunales de la acción de la Administración Pública.
En el artículo muy reciente de Raul Cancio Fernández [1]se pone la atención en la innovación desde un enfoque exclusivamente procesal, poniendo de manifiesto, y advirtiendo, que existe un paralelismo con la técnica de certiorari. Para centrar la cuestión en este punto, si queremos evitar la referencia a una técnica sin su contexto, hay que señalar que la referida técnica proviene del recurso en el Derecho inglés a una licencia o permiso para recurrir, lejos de la rigidez del Common Law, y que concedía o negaba la llamada jurisdicción del Canciller, con claros caracteres de discrecionalidad, --the king's mercy or conscience- . El recurso a esa acción, que suponía que el Tribunal superior pedía la remisión de la causa del inferior, para examinarla, tenía su origen en una insuficiencia de los procedimientos de las Law Courts, siendo un criterio de selección discrecional en las antípodas del principio de legalidad.
La evolución de la regulación de la casación contencioso-administrativa, con la apuntada tendencia que ha señalado el mencionado autor, se ha centrado en tratar de encontrar en los casos judiciales, en que se combate sin más una ilegalidad de la Administración, y que es la esencia del contencioso-administrativo, determinados elementos abstractos, principales o fundamentales que permitan una especie de autorestricción del Tribunal en el recurso, al decidir sobre la interpretación de la norma que se entiende aplicable, en base a una selección de casos con cláusula abierta. En esa condición, se ha ido afirmando la citada limitación mediante nuevos requisitos objetivos del recurso, ajenos al justiciable, entre ellos los relativos a la justificación de la procedencia ordinamental de la norma aplicada- Derecho Estatal o Derecho de la Unión Europea, por ejemplo- un criterio estrictamente formal y ajeno al interés del recurrente, lo que incorpora un elemento objetivo en un sistema de Derecho Administrativo que está dirigido a proteger al ciudadano.
Por citar la legislación anterior a la última crisis en este punto, verdadera propedéutica de la última reforma, la norma en su momento estableció, en un paso relevante hacia esa sublimación, que en el supuesto de que se recurra en casación contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia y en virtud del artículo 86.4 en relación con el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de la ley vigente, previa comprobación de que ésta sea susceptible de casación, aquella solamente sería recurrible si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Esta referencia viene sustituida en la reforma que ahora comentamos en el artículo 89. 2.e), aunque ahora limitada al test que podíamos llamar de pertenencia, es decir, a justificar que la norma supuestamente infringida forma parte del Derecho Estatal o del de la Unión Europea, lo que parece ser una operación de simple cita, o, en su caso, reproducción del correspondiente Boletín Oficial.
Lo que viene a establecer el precepto vigente, ha sido erróneamente interpretado en base a un llamado test de relevancia, de pretendida autonomía, que ha provocado varios recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional, y que conlleva, si no es bien interpretado, una restricción objetiva del motivo del recurso, -infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, sin más-. Si bien, es una opción del legislador, tal y como ha sido interpretado, confunde un requisito del estado de cosas previo al recurso de casación, controlable por el Tribunal, con una especie de referencia formularia o rituaria cuya aplicación con un rigor extremo plantea esa creciente litigiosidad ante el Tribunal Constitucional.
Cualquier ejerciente del Derecho puede comprobar que el llamado test de relevancia se aprecia a primera vista como la exigencia de una condición que se refiere a un hecho pasado e inamovible en el procedimiento anterior que da lugar a la sentencia que se recurre. No es por tanto una cuestión de la preparación o de la interposición, sino una condición de recurribilidad consistente en un estado de cosas en el procedimiento en que se dicta la sentencia cuya casación se pretende: la relevancia y determinación en el fallo impugnado y la invocación oportuna o la consideración por la Sala sentenciadora. Y en explicación mediante una razón lógica, de no ser así, y de interpretarse como requisito formal o mera invocación de cumplimiento, podría no haberse dado la citada condición, como hecho ya pasado, y sin embargo tener acceso al recurso por el mero hecho de “justificarlo” el ex artículo 89.2 de la Ley.
La condición que se describe en la Ley es, por tanto, un hecho material anterior al momento de preparar e interponer el recurso de casación, en cuanto a si se ha dado o no se ha dado como requisito de recurribilidad , no una invocación formal y rituaria en la preparación o interposición. No puede confundirse con una argumentación exigible como suplemento y al margen de los motivos del artículo 88, menos aún si se pretende que alcance la categoría epistemológica de la justificación, espinoso asunto, desde John Locke, y que constituye el mayor problema de la Filosofía de la Ciencia y de la Filosofía del lenguaje del siglo XX. Es, por tanto, una condición histórica de la tramitación previa, cumplida o incumplida al margen de lo que se alegue por el recurrente en la fase de casación, que, de entrada, no se requiere si el procedimiento se ha seguido ante la Sala lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, lo que revela también su contenido como efecto de delimitación competencial.
Pasando a considerar un segundo paso objetivante, en la nueva regulación de la casación, si bien aplazada en su entrada en vigor, se ha introducido en la misma el llamado interés casacional objetivo, que hace pasar al recurso de casación, que forma parte de los medios para exigir el cumplimiento de la legalidad. Con ellos se trata de definir el llamado interés casacional objetivo, el verdadero objetivo de la reforma, que se une a un intrincado bosque procedimental que ocupa seis páginas del Boletín Oficial del Estado. Ahorremos al hipotético lector las mareantes idas y venidas del recurso entre la preparación, el informe previo, la audiencia simplemente facultativa, el contenido de los autos de admisión, los requerimientos de forma, los nuevos peligros en la fase de interposición ex artículo 92, 4, -con inadmisión tardía pero efectiva, por las costas, a pesar del indudable mérito de haber llegado hasta esa etapa- para centrarnos en que lo que el articulo 89 consagra es una derogación del principio de legalidad del artículo 9.3 de la Constitución a través o por medio de una reducción de la cognición, mediante la formulación de supuestos con un sistema de lista, que en teoría pasa a ser una selección de los grandes casos en qué exponer una novedosa interpretación del Derecho.
Ello se completa con un atormentado y prometeico artículo 93, en el que se dice que la sentencia fijará la interpretación de las normas de Derecho Estatal, refiriéndose concretamente a la interpretación que tenga por establecida y clara de las normas de la Unión Europea, que vaya usted a saber lo que eso signifique. Tener por establecida y clara una interpretación supone añadir otro requisito, esta vez del fuero interno del tribunal en cuanto a la claridad, que ahora une la subjetividad individual y el marchamo de un control abstracto.
Para ello, se incluyen en el artículo de la reforma una serie de supuestos, no cerrados, que no se refieren a la protección y defensa del derecho o interés lesionado por la Administración Publica, sino a condiciones laterales, externas o accesorias a ese interés, en un auténtico elenco de condiciones abstractivas, que no se fijan en la lesión sino en el efecto interpretante, es decir, sobre la restricción del recurso de casación a casos que merezcan, por las citadas condiciones, una sentencia interpretativa que parece que apunta a un efecto erga omnes, condición calcada de la especial transcendencia constitucional de la reforma de la LOTC y explicitadas en la famosa STC 155/2009, de 25 de junio.
Entre ellos, se puede hacer referencia a que la sentencia que se recurre incurra en una interpretación contradictoria con la de otros órganos jurisdiccionales, el establecimiento de una doctrina gravemente dañosa para el interés general, la incidencia en un gran número de situaciones, “bien por sí misma o por trascender del caso objeto del proceso”, la resolución de un debate que haya versado sobre la validez constitucional de la ley en condiciones de difícil reproducción o la circunstancia de que interprete y aplique aparentemente con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional, este último supuesto en la cima de la ininteligibilidad, con una referencia a la apariencia que se repite en la letra f). Ni una sola referencia al caso planteado, a la lesión del derecho o interés por la Administración o a las circunstancias en que la ilegalidad se haya producido, a los efectos de la infracción -nulidad o anulabilidad- u a otra circunstancia que se considere inconvenientemente subjetivadora, dejando provisionalmente a salvo el caso de la letra i) del artículo 88.2 de la nueva redacción de la ley, referido a que la sentencia haya sido dictada en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales.
Por ello el reproche no se refiere tanto a la modalidad interpretante de la función casacional como ejercicio teórico, sino la consecuencia que tiene sobre los derechos e intereses legítimos que protege la Ley 29/1998, por mandato directo de la Constitución. En la búsqueda de lo que se llama objetivación y abstracción del recurso, se olvida el origen, la existencia de un caso que afecte a los derechos e intereses del justiciable como entidad a proteger de forma predeterminada, es decir, segura, sin la incertidumbre de saber si el asunto tiene interés casacional objetivo o no y de si eso va a ser advertido en cada una de las complejísimas prevenciones del procedimiento de tramitación en la nueva ley. En concreto, en sus artículos 89 y 90.
La transición se hace entre la estudiada función nomofiláctica de la casación y hacia una función interpretativa, desconociendo con qué fundamento, pero lo que sí puede decirse es que se modaliza el acceso a la casación, en un cierto eco a la técnica del certiorari, pero sin tener en consideración la posición preferente de la lesión del derecho o interés del ciudadano, el llamado grief, estudiada en Francia por Laligand, Kornprobst o Woerling. Es decir, la protección frente a la lesión en los intereses del administrado se va a pique cuando es la esencia del Derecho Administrativo. Basta con añadir la tendencia imparable a la restricción de la legitimación para cuestionar la autocomplaciente teoría de la lucha por el control del Poder, de la que toda la doctrina habla y se felicita hace ya más de treinta años.
El artículo 106 de la Constitución dispone que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican, sin excepciones ni exclusiones, a lo que cabe añadir la vigencia, por encima de plazos y requisitos, del principio de legalidad. No se dice que esa función de control de la legalidad se tiene en los casos en que la propia jurisdicción lo considere, a través de una técnica de lista, con los problemas que en Derecho causa la citada técnica y a los efectos a los fines de fijar doctrina, sino de resolver el caso conforme al principio de legalidad, requisito típico del Derecho Europeo desde los albores de la creación del Derecho Administrativo.
Lo que en el fondo se produce con la reforma, más allá de un filtrado de asuntos, es liberar el recurso de casación de factores de etiología subjetiva, es decir, los invocados derechos e intereses legítimos, al modo de la especial trascendencia constitucional, para convertirlo en modalidad similar al recurso en interés de ley, lo que convierte al recurrente en introductor de una cuestión doctrinal, y que se debe conformar con una resolución formal de inadmisión por razones también doctrinales donde su derecho es la última prioridad. Es decir, y en resumen, una postergación del principio de legalidad directamente causado por la objetivación a toda costa del recurso, y aplicable incluso a casos en que el ciudadano podría haber visto acogida su pretensión -finalidad y referencia del recurso contencioso-administrativo- en virtud de sus razones sobre el fondo.
[1] Hacia un certiorari español en el Tribunal Supremo, ABC, de 28 de septiembre de 2015.
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