I. Introducción. Las devoluciones «en caliente»
Los intentos de entrada masiva y tumultuaria de gran número de inmigrantes ilegales en las fronteras españolas de Ceuta y Melilla, así como la reacción operada por el Estado español para contrarrestar las consecuencias negativas de estos hechos, han alcanzado importante relevancia pública. La administración de la Unión Europea ha mostrado también su interés por el asunto, destacando dentro de ella el Comisario Europeo de Inmigración, Asuntos Internos y Ciudadanía que ha expresado su objetivo de que se tutelen los principios recogidos en el acervo comunitario en materia de inmigración. Y todo mientras se lleva a cabo acalorados debates en el Parlamento Europeo.
En las primeras declaraciones de este miembro de la Comisión Europea, parecen haberse deslizado ciertas reservas sobre la existencia de las «devoluciones en caliente» que se habrían llevado a cabo por guardas fronterizos españoles (siguiendo la terminología comunitaria) sobre inmigrantes ilegales detenidos en las cercanías de los puestos fronterizos de Ceuta y Melilla.
La expresión utilizada, de indudable origen coloquial y extrajurídico, mantiene claras relaciones de similitud y recuerda a la llamada hot pursuit o persecución en caliente, institución típica que se genera en relaciones fronterizas internacionales de materia penal entre países limítrofes, aunque el contenido real de una y otra expresión, desde luego, no tengan nada que ver entre sí. En todo caso se hace conveniente reflexionar sobre el contenido y realidad de tales devoluciones en caliente. En definitiva; ¿cabe hablar de las devoluciones en caliente, en un sentido propio en las fronteras de Ceuta y Melilla?
Sobre el concepto y la naturaleza de la medida de devolución en materia de extranjería han tenido ocasión de pronunciarse tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo en España. Así por ejemplo ha señalado en su STCo nº 17/2013, de 31-1-13, dictada por el Pleno, que: «(...) el control de entrada ejercido por las autoridades competentes (...) implica el ejercicio de una potestad pública inherente a la soberanía plena y exclusiva del Estado sobre su territorio. Al respecto, los mecanismos de policía administrativa a través del control de flujos migratorios responden a una finalidad legítima expresada en el evidente interés público que subyace en el adecuado control de los antes citados flujos migratorios y de la seguridad pública asegurando, al tiempo, el cumplimiento de lo dispuesto en las leyes (...).».
Basándonos en la doctrina emanada de los pronunciamientos jurisprudenciales, cabe destacar unos principios básicos que ayudan a la comprensión del mecanismo que nos ocupa.
II. Competencia de la Unión Europea sobre los territorios de Ceuta y Melilla
Las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla se encuentran sometidas únicamente a la legislación y jurisdicción españolas, como resulta tanto desde el punto de vista de la normativa especial como del ordenamiento general comunitario. Tal circunstancia no reviste un carácter extraordinario, si tenemos en cuenta que las principales disposiciones comunitarias dirigidas a regular la inmigración de extranjeros extracomunitarios (tanto legales como ilegales) no son de aplicación ni en Dinamarca, ni en la República de Irlanda ni en el Reino Unido, quedando también muy claro que los territorios de Francia y Holanda afectados por la regulación inmigratoria de la Unión Europea son únicamente aquellos situados en Europa. Es por ello que debe atenderse, principalmente, al Ordenamiento jurídico español para comprobar si en sus líneas fronterizas de Ceuta y Melilla se actúa de forma regular, en torno a las devoluciones de extranjeros irregulares que pretenden invadir por la fuerza tales instalaciones.
[[QUOTE1: "Ceuta y Melilla se exceptuaron del régimen general comunitario"]]
Dentro de la normativa que podríamos calificar de «especial», no cabe duda de que Ceuta y Melilla se exceptuaron del régimen general comunitario a consecuencia de la voluntad conjunta de la Unión Europea y del Estado Español, que se recogió y expresó (1) en el apartado 1.III. del «Instrumento de Ratificación de 23 de julio de 1993 del Acuerdo de 25 de junio de 1991 de Adhesión del Reino de España al Convenio de Aplicación de 19 de junio de 1990 del Acuerdo Schengen de 14 de junio de 1985». También como resulta del art.6 y el aptdo. 21 del Reglamento 562/2006 CE, de 15 marzo, sobre el código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras; «Código de fronteras Schengen» -EDL 2006/31253-.
Según recuerda el Tribunal Supremo español, el propio art.2 de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a «las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular permite a los Estados miembros no aplicar su normativa»: «(...) a los nacionales de terceros países a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen -EDL 2006/31253-, o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro (...).».
III. Concepto y naturaleza de la devolución en extranjería
[[QUOTE1: "La devolución como mecanismo jurídico en materia de extranjería no es objeto de definición normativa expresa. STCo 17/2013, de 31-1-13 -EDJ 2013/4909-, "]]
La devolución como mecanismo jurídico en materia de extranjería no es objeto de definición normativa expresa. Ello no debe causarnos extrañeza si tenemos en cuenta que otras figuras de relevancia como, p.ej., la expulsión del territorio nacional, tampoco reciben una definición en los textos legales. La STCo 17/2013, de 31-1-13 -EDJ 2013/4909-, ya mencionada señala que: «(...) La devolución consiste en la decisión administrativa por la que se decide la salida de España de aquellos que han pretendido entrar en nuestro país eludiendo los requisitos que para ello exige la legislación en materia de extranjería, no supone el ejercicio del ius puniendi estatal, sino que se dicta como medida de restitución de la legalidad conculcada (...).».
Por su parte, el TS pormenoriza el análisis jurídico de la devolución en materia de extranjería, distinguiendo entre los supuestos recogidos dentro del art.58 de la LO 4/2000.
[[QUOTE2: "STS (2) de 12-3-2013, Sec. 3ª -EDJ 2013/27179-"]]
Así, en la repetida STS (2) de 12-3-2013, Sec. 3ª -EDJ 2013/27179-, se precisa el concepto de devolución, en el ámbito de la normativa sobre extranjería que nos ocupa, distinguiendo entre el supuesto contemplado en el primer párrafo del nº 3 del art. 58 de la LO 4/2000 -EDL 2000/77473-, cuando se entra en territorio nacional contraviniendo una prohibición dictada con anterioridad, respecto al supuesto mencionado en el nº 2 de ese mismo epígrafe 3º del art. 58 LO 4/2000, que menciona la entrada o el intento de entrada fronteriza de carácter ilegales, subsumible en diversos ilícitos; como el intento de franqueo irregular de la frontera en los casos de cierre temporal o definitivo de los puestos habilitados para la entrada o salida de España, según contempla el art.3 del Reglamento de la Ley de Extranjería (3); o de incumplimiento total de los requisitos legales sobre documentación y forma de acceso, como ocurre en el caso de incumplimiento por parte de los extranjeros de la obligación de acceder o intentar entrar en territorio nacional a través de los puestos fronterizos habilitados al efecto y mediante el cumplimiento de los restantes trámites (4) aplicables. También resultaría subsumible en este segundo grupo el intento directo y coordinado de invasión fronteriza por una multitud de extranjeros indocumentados, al margen de toda voluntad de formación de cualquier acto jurídico.
Ello supone, como esta misma jurisprudencia abiertamente reconoce, que junto a la figura de la devolución, en materia de extranjería, existan otros mecanismos utilizados por la legislación sin carácter exhaustivo ni exclusivo que comprenden efectos y supuestos similares y nunca bien definidos, próximos a la devolución; así por ejemplo sucede (5) con la denegación de entrada en nuestro país (art.26 de la L 4/2000 -EDL 2000/77473-). Con el amplio concepto de «retorno» de los extranjeros en situación irregular que emplea la Directiva 2008/115/CE -EDL 2008/232774-, o con la salida obligatoria que implica siempre la consecuencia de que el extranjero o no pueda entrar o deba abandonar el territorio nacional.
[[QUOTE1: "Principio de «no devolución» de los extranjeros al que alude la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo -EDL 2008/232774-"]]
Como oportunamente recuerda la doctrina que venimos mencionando, el principio de «no devolución» de los extranjeros al que alude la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo -EDL 2008/232774-, «relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular», no puede entenderse como una proscripción de la devolución de los extranjeros que se hallan en esta situación.
Es decir, si bien existe un principio comunitario de «no devolución» de los extranjeros al que aluden el art. (6)57 de la misma L 4/2000 -EDL 2000/77473-, las normas internacionales y nacionales sobre protección humanitaria deben entenderse ceñidas a los términos de la Sentencia del Tribunal de Justicia (UE), Sala 11ª, 21-12-11 -EDJ 2011/290734-, la cual señala: «(...) en particular, dentro del respeto de esta Convención y de este Protocolo. 5. El artículo 33 de la Convención de Ginebra, que lleva por título "Prohibición de expulsión y de devolución", dispone en su apartado 1: "Ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas (...).".».
[[QUOTE1: "Como remarca (7) esta STS 13-10-03 -EDJ 2003/147172-, la devolución en frontera es ajustada a Derecho"]]
En definitiva, y como remarca (7) esta STS 13-10-03 -EDJ 2003/147172-, la devolución en frontera es ajustada a Derecho no sólo ante quienes están efectuando un intento de franquear ilegalmente la frontera, sino incluso en los supuestos de tentativa de llevarlo a cabo por tierra en las inmediaciones de la misma. No obstante, lo cual, se imponen en todo caso (como no podía ser menos) los límites inderogables a los que nos hemos referido más arriba y que proscriben toda devolución que pueda poner en peligro la integridad de los inmigrantes, según indican (8) expresamente la citada normativa comunitaria y, sobre todo, la propia LO 4/00 -EDL 2000/77473- y su Reglamento.
Cabría decir que las devoluciones en frontera, fuera de los supuestos referenciados, no solamente no se hallan vedadas por normativa alguna, en lo correspondiente a su plazo mínimo de aplicación, sino que la ley expresamente impide que se prolonguen en el tiempo, alargándose más allá de su duración podríamos decir «propia», señalando un término (9) final que suprime la posibilidad de utilización. Si se nos permite el comentario, diremos que la Ley no prohíbe las devoluciones «en caliente», más bien proscribe las «devoluciones en frío».
Como desarrolla la STS 12-3-13 -EDJ 2013/27179- la devolución se enmarca en el «(...) más amplio concepto de "retorno" de los extranjeros en situación irregular que emplea la citada Directiva 2008/115/CE -EDL 2008/232774- (...).».
[[QUOTE1: "La doctrina jurisprudencial, recalca que las medidas u órdenes de «devolución» de extranjeros previstas en las dos hipótesis del art.58.3 de la LO 4/2000 -EDL 2000/77473- responden a dos realidades diferenciadas"]]
Según apreciamos, la doctrina jurisprudencial recogida en la anterior STS, recalca que las medidas u órdenes de «devolución» de extranjeros previstas en las dos hipótesis del art.58.3 de la LO 4/2000 -EDL 2000/77473- responden a dos realidades diferenciadas, si bien englobadas bajo un mismo término, con perfiles propios cada una.
[[QUOTE2: "Primer lugar"]]
En primer lugar aparece en el epígrafe A) del art.58 LO 4/2000 -EDL 2000/77473- la situación que se genera «(...) Cuando se ordena la "devolución" del extranjero que fue expulsado y ha vuelto a nuestro país contraviniendo la prohibición, para él vigente, de entrar en España, dicha "devolución " no es sino un acto de ejecución material de aquella prohibición y carece de sustantividad sancionadora autónoma. Así lo ha declarado esta Sala en sentencias -cierto que relativas a versiones precedentes de la Ley de Extranjería- como la de 14 noviembre de 2001 en la que afirmamos lo que sigue:
«(...) cuando se incumple la Orden de expulsión y prohibición de entrada en territorio español durante cinco años, (...) la posterior devolución , una vez producida la entrada ilegal, que quebranta la citada Orden de expulsión, la devolución aquí cuestionada es una manifestación de la propia ejecutividad del acto administrativo incumplido, no teniendo sustantividad propia como para justificar un nuevo procedimiento ni pudiendo ser calificada, tampoco, como un procedimiento sancionador, carente de garantías, como ha recordado la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 1998 -EDJ 1998/34295-.
Mantenemos esta misma doctrina (por lo demás, ya sentada por nuestra sentencia de 25 de junio de 1980) que no consideramos desvirtuada por los cambios normativos introducidos en la legislación de extranjería. La naturaleza jurídica de este primer tipo de órdenes de devolución es la correspondiente a una medida que se limita a ejecutar en sus propios términos un acto administrativo previo y aún vigente, aquel que impedía a su destinatario entrar en España. No se trata, pues, de una "sanción" adicional, autónoma, sino del mero cumplimiento de una orden preexistente cuya eficacia permanece inalterada.».
En muchos casos, resulta difícil distinguir entre la devolución, como tal, y la prohibición de entrada (10) por hallarse vigente la sanción impuesta. Aunque es innegable que existe una relación de causalidad: se devuelve por que existe una prohibición de entrada.
[[QUOTE2: "Segunda situación"]]
La segunda situación, mencionada en el aptdo. B) del art.58 de la LO 4/2000 -EDL 2000/77473-, abarca las órdenes de devolución contra los extranjeros «que pretendan entrar ilegalmente en el país» y en cuanto no dejan de ser medidas administrativas de configuración legal que se aproximan más, sin embargo, a las decisiones de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos. El art.23.2 del Reglamento aprobado por el RD 557/2011 -EDL 2011/36564- considera incluidos entre los extranjeros sujetos a devolución por este título a los «(...) que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones», sin mayores precisiones geográficas o temporales.
En síntesis, el TS entendió que el segundo género de órdenes de «devolución» tampoco tenía carácter sancionador, ya que en sí mismas consideradas no eran sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes pretendieran eludir la entrada (11) obligatoria por los puestos de control fronterizos habilitados al efecto.
[[QUOTE1: "Naturaleza jurídica de la devolución en materia de extranjería"]]
Respecto a la naturaleza jurídica de la devolución en materia de extranjería, y tras unas dudas iniciales por parte de la doctrina constitucional española, tanto el TCo como el TS alcanzaron la conclusión de que no albergaba un carácter sancionador, a pesar de la circunstancia de que sistemáticamente los efectos de la devolución se regulen principalmente en el Título III de la LO 4/2000 -EDL 2000/77473- junto a la expulsión, dentro de la denominación «De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador». Este carácter no sancionador de las órdenes de devolución, en sí mismas consideradas, fue expresamente reconocido en la STC núm. 17/2013, de 31 de enero -EDJ 2013/4909-, al pronunciarse sobre el recurso de inconstitucionalidad núm. 1024-2004, interpuesto por el Letrado del Parlamento Vasco contra diversos preceptos de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000.
El TCo no pudo ser más categórico. Así, en la citada Sentencia nº 17/2013 de 31 de enero de 2013 -EDJ 2013/4909-, votada en Pleno, concluyó que: «(...) La devolución, en tanto que consiste en la decisión administrativa por la que se decide la salida de España de aquellos que han pretendido entrar en nuestro país eludiendo los requisitos que para ello exige la legislación en materia de extranjería, no supone el ejercicio del ius puniendi estatal, sino que se dicta como medida de restitución de la legalidad conculcada, expresada en el incumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio del derecho de entrada en el territorio nacional (art.25 a 27 LO 4/2000 -EDL 2000/77473-), carencia de requisitos que determina la salida obligatoria del territorio nacional en aplicación del mandato legal contenido en el art.28.3.b) LO 4/2000.
[[QUOTE2: "Diferencia de la expulsión"]]
A diferencia de la expulsión, la devolución pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido. No concurre así en la orden de devolución la «función represiva, retributiva o de castigo» (TCo 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 3 -EDJ 2000/37195-, y 132/2001, de 8 de junio, FJ 3 -EDJ 2001/7795-), propia de las sanciones (...).».
Para el TS, TS 25-6-80, 14-12-98 -EDJ 1998/34295-, 14-11-01 -EDJ 2001/52066- y, más recientemente, de 13-10-03 -EDJ 2003/147172- y 12-3-13 -EDJ 2013/27179- (entre otras y a pesar del cambio normativo que según propio reconocimiento del TS no altera el contenido de la doctrina jurisprudencial) ninguno de los dos supuestos de devolución contemplados en el actual art.58 LO 4/2000 -EDL 2000/77473-, son una sanción autónoma, como venimos repitiendo. En el primero de los epígrafes es el simple cumplimiento de una orden preexistente cuya eficacia no está alterada. En el segundo de los epígrafes, la devolución de los extranjeros «que pretendan entrar ilegalmente en el país y sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones» es una medida administrativa «(...) enmarcada en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España (...).».
IV. Condiciones y presupuestos habilitantes de las devoluciones en extranjería
[[QUOTE1: "Que la devolución no ostente carácter sancionador impone varias consecuencias"]]
El hecho de que la devolución no ostente carácter sancionador impone varias consecuencias. La primera de ellas, entre otras, la no necesidad de proseguir un procedimiento de tal naturaleza, con todas las garantías y cargas procedimentales imperativas en este tipo de asuntos.
Por otro lado, la doctrina legal que no reconoce carácter sancionador a la devolución (12), también contemplada en el RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por LO 2/2009 -EDL 2011/36564-, diluye todavía más el margen que distingue la devolución respecto a los restantes mecanismos dirigidos a impedir la mera entrada irregular en territorio español.
Es cierto que el art.15 del Reglamento que desarrolla la LO 4/2000, de extranjería -EDL 2000/77473-, impone el dictado de una resolución expresa en los supuestos de denegación de entrada «(...) en el territorio español a los extranjeros que no reúnan los requisitos establecidos en (...)» su cap. II del tit. I. Pero no lo es menos que ese mismo precepto en su aptdo. 2º reconoce dentro de la posibilidad de que el interesado «(...) podrá interponer los recursos que correspondan, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas u oficinas consulares correspondientes, que los remitirán al órgano competente.» Añadiendo el apartado 3 de este mismo precepto: «(...) 3. El regreso se ejecutará de forma inmediata y, en todo caso, dentro del plazo de 72 horas desde que se hubiese acordado. Si no pudiera ejecutarse dentro de dicho plazo, la autoridad gubernativa o, por delegación de ésta, el responsable del puesto fronterizo habilitado se dirigirá al juez de instrucción (...).».
La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4ª, del TSJ de Sevilla, en su Sentencia de 11-7-06 -EDJ 2006/369574- recoge esta realidad, señalando que: «(...) Nos encontramos pues ante tres supuestos (retorno, devolución y expulsión) al que podría añadirse la figura de la salida obligatoria que implican la consecuencia de que el extranjero o no puede entrar o debe abandonar el territorio nacional. La dificultad principal radica en distinguir la devolución de la expulsión como sanción. Aunque el art. 58.2 LOE -EDL 2000/77473- mencione como devolución el supuesto de pretender entrar ilegalmente en el país, en realidad si no se ha producido la entrada esto implicaría que lo procedente sería acordar el retorno en frontera (...).».
[[QUOTE1: "Supuestos de notoria alteración del orden público"]]
No obstante, en supuestos de notoria alteración del orden público, mientras persiste el intento de cientos de inmigrantes sin documentación de rebasar por la fuerza los lindes fronterizos, y en los momentos posteriores de confusión, resulta oportuna la aplicación de lo dispuesto en al art.55.1º de la L 30/92 -EDL 1992/17271- que indica: «1. Los actos administrativos se producirán por escrito a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia.».
Esta referencia debe entenderse fortalecida, actualmente, por lo dispuesto en el art.21.- «Medidas de seguridad extraordinarias» de la reciente LO 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la seguridad ciudadana (13), que señala: «Las autoridades competentes podrán acordar, como medidas de seguridad extraordinarias (...) la prohibición del paso, la evacuación de (...) espacios públicos debidamente acotados, en situaciones de emergencia que las hagan imprescindibles y durante el tiempo estrictamente necesario para garantizar la seguridad ciudadana. Dichas medidas podrán adoptarse por los agentes de la autoridad si la urgencia de la situación lo hiciera imprescindible, incluso mediante órdenes verbales.».
Añadiendo este mismo artículo: «A los efectos de este artículo, se entiende por emergencia aquella situación de riesgo sobrevenida por un evento que pone en peligro inminente a personas o bienes y exige una actuación rápida por parte de la autoridad o de sus agentes para evitarla o mitigar sus efectos, (...).».
V. Conclusiones
[[QUOTE2: "Se advierten dos posturas normativas"]]
A.- Ante la legislación aplicable a la materia que nos ocupa, y como es completamente natural, se advierten dos posturas normativas, bien diferenciadas, en el ámbito de la devolución dentro del Ordenamiento Español. Una de ellas se dirige a contemplar los supuestos en los cuales el extranjero interesado se halla en situación de paz social, sea integrado en un grupo o dentro de la más completa soledad. En estos casos, los convenios internacionales, así como la normativa comunitaria y el propio régimen español prohíben que se ponga al otro lado de la frontera a cualquier persona que pudiera sufrir un serio riesgo por su vida o por su integridad física o moral. También se contempla, con un ánimo más reflexivo, la posibilidad de llevar a cabo identificaciones personales y acordar resoluciones administrativas por escrito.
[[QUOTE2: "De intento colectivo de invasión fronteriza"]]
B.- Diferente a la anterior, es la respuesta que (implícitamente) se plantea en los casos de intento colectivo de invasión fronteriza por parte de grandes aglomeraciones de extranjeros no documentados. En estos supuestos, en los cuales no se plantea por el foráneo ningún tipo de simulación, sino que claramente se expresa la voluntad de prevalecer sobre los medios de control fronterizo, forzando la entrada mediante el empleo tumultuario de la fuerza o la ventaja del número, en estos casos, decimos, la norma tiende a imponer reacciones correctivas inmediatas, como alteración grave del orden público que es.
[[QUOTE2: "Carácter expeditivo "]]
C.- El empleo del término devolución en "caliente" parece expresar la posible existencia de devoluciones «en frío», lo cual no termina de ser completamente cierto puesto que dentro de las escasas normas que dedican su atención a este término en las disposiciones generales del ordenamiento español, lo que más destaca es el carácter expeditivo de la devolución, en general. En todo caso, junto a la devolución, sea en «caliente» sea en «frío», conviven en el régimen jurídico español y en el comunitario diversas denominaciones que albergan un sentido común y cuyo número se ha visto aumentado con la expresión introducida por la reciente LO 4/2015 de Protección de la Seguridad Ciudadana -EDL 2015/32373-, que habla de «rechazo» en el nuevo texto introducido dentro de la LO 4/2000, dentro de su «Disposición adicional décima. Régimen especial de Ceuta y Melilla» -EDL 2000/77473-.
NOTAS:
1.- Este epígrafe, dividido en diversos párrafos, señala: «(...) Las Partes contratantes toman nota de las siguientes declaraciones del Reino de España: 1. Declaración relativa a las ciudades de Ceuta y Melilla. a) Seguirán aplicándose por parte de España los controles actualmente existentes para mercancías y viajeros procedentes de las ciudades de Ceuta y Melilla previos a su introducción en el territorio aduanero de la Comunidad Económica Europea de conformidad con lo previsto en el protocolo número 2 del Acta de Adhesión de España a las Comunidades Europeas. b) Continuará igualmente aplicándose el régimen específico de exención de visado en materia de pequeño tráficofronterizoentre Ceuta y Melilla y las provincias marroquíes de Tetuán y Nador. c) A los nacionales marroquíes no residentes en las provincias de Tetuán y Nador y que deseen entrar exclusivamente en las ciudades de Ceuta y Melilla, se les seguirá aplicando un régimen de exigencia de visado. La validez de este visado será limitado a las dos ciudades citadas, y permitirá múltiples entradas y salidas ("visado limitado múltiple"), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.3 y 11.1 a) del Convenio de 1990 -EDL 1993/17380-. d) En la aplicación de este régimen serán tenidos en cuenta los intereses de las otras partes contratantes. e) En aplicación de su legislación nacional y con el fin de verificar si los pasajeros siguen cumpliendo las condiciones enumeradas en el artículo 5 del Convenio de 1990, en virtud de las cuales fueron autorizados a entrar en territorio nacional en el momento del control de pasaportes en lafrontera exterior, España mantendrá controles (controles de identidad y de documentos) en las conexiones marítimas y aéreas provenientes de Ceuta y Melilla que tengan como único destino otro punto del territorio español. A este mismo fin, España mantendrá controles sobre los vuelos interiores y sobre las conexiones regulares por transbordador que salgan de las ciudades de Ceuta y Melilla con destino a otro Estado parte del Convenio (...)».
2.- Textualmente, se dice que: «(...) Tercero.- La "devolución" a la que se refiere el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000 -EDL 2000/77473- (para cuya adopción "no será preciso expediente de expulsión") puede acordarse únicamente, como ya hemos expuesto, contra los extranjeros) que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España; o b) que pretendan entrar ilegalmente en el país (...).».
3.- Art. 3 de 30 de abril, RD 557/11, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/00, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por LO 2/09 -EDL 2011/36564-: «Artículo 3. Cierre de puestos habilitados. 1. El cierre, con carácter temporal o indefinido, de los puestos habilitados para la entrada y la salida de España se podrá acordar por Orden del titular del Ministerio de la Presidencia, a propuesta de los titulares de los Ministerios competentes, cuando así resulte bien de las disposiciones que deban regir a consecuencia de los estados de alarma, excepción o sitio, bien en aplicación de leyes especiales, en supuestos en que lo requieran los intereses de la defensa nacional, la seguridad del Estado y la protección de la salud y seguridad de los ciudadanos, así como en supuestos de elevada presión migratoria irregular, sin perjuicio de la posibilidad de desconcentrar dicha competencia.(...).».
4.- Art. 1. RD 557/11, de 20 de abril, entrada por puestos habilitados -EDL 2011/36564-: «1. Sin perjuicio de lo dispuesto por los convenios internacionales suscritos por España, el extranjero que pretenda entrar en territorio español deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje en vigor que acredite su identidad y que se considere válido para tal fin, estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigible, y no estar sujeto a prohibiciones expresas de entrada. Asimismo, deberá presentar los documentos determinados en este Reglamento que justifiquen el objeto y condiciones de entrada y estancia, y acreditar la posesión de los medios económicos suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o, en su caso, estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.».
5.- Según recuerda la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4ª, del TSJ Sevilla, en su Sentencia de 11-7-06 –EDJ 2006/369574-.
6.- Véase el aptdo. 6 del art. 57 de la LO 4/00 –EDL 2000/77473-: «(...) La expulsión no podrá ser ejecutada cuando ésta conculcase el principio de no devolución, o afecte a las mujeres embarazadas, cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o la salud de la madre.».
7.- TS de 13-10-03 -EDJ 2003/147172-: «(...) A juicio de la Sala el artículo 58.2.b) de la Ley de Extranjería -EDL 2000/77473-, al referirse a "los que pretendan entrar ilegalmente en el país", se está refiriendo, por una parte, a la mera tentativa de entrada, como dijimos en la Sentencia de 20 de marzo de 2003 -EDJ 2003/6838-, y, por otro lado, utiliza un concepto -país- sin contenido jurídico propio que, estima la Sala no hace referencia ni al espacio aéreo ni a las aguas interiores al mar territorial adyacente a las costas, delimitado como mar territorial, comprendiendo tan sólo el espacio de tierra firme del territorio nacional.
Entendido así el término "país" resulta acomodado a derecho el precepto reglamentario recurrido interpretado en el sentido de que permite la devolución del extranjero interceptado tanto en el mismo límite fronterizo de la costa como en las inmediaciones de ésta dentro del mar territorial español.
Por otro lado la expresión "pretender entrar", utilizada por la norma legal, incluye en sus propios términos no sólo la posibilidad de permitir la devolución sin expediente de los extranjeros que no cumplan los requisitos de entrada y sean interceptados en el límite fronterizo o en sus inmediaciones exteriores del mar territorial, sino también de aquéllos que, en las mismas condiciones de ilegalidad de entrada, sean objeto de una actuación positiva, activa e ininterrumpida, por parte de las autoridades españolas, iniciada antes de su entrada en el país ó inmediatamente después y al objeto de lograr su interceptación cuando ésta se produzca en las inmediaciones de la frontera (...).».
8.- Véase la mencionada Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo -EDL 2008/232774-.
9.- Así el art. 58.6 LO 4/00 -EDL 2000/77473-: «(...) Cuando la devolución no pudiera ejecutarse en el plazo de 72 horas, se solicitará de la autoridad judicial la medida de internamiento prevista en los expedientes de expulsión (...).».
10.- Véase el art. 15 del RD 557/11, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por LO 2/09 -EDL 2011/36564-:
11.- La STS 12-3-13 -EDJ 2013/27179- expresamente señala: «(...) Si quienes optan por la "entrada legal" a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada -ahora convertido en "devolución"- puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 -EDL 2000/77473- ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado (...). De hecho, la asimilación de ambas figuras subyace también en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE -EDL 2008/232774-, a tenor del cual se permite a los Estados miembros no aplicarla "a los nacionales de terceros países a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro (...)».
12.- A pesar de su ubicación sistemática, tanto en la LO 4/00 -EDL 2000/77473- como en el Reglamento de desarrollo -EDL 2011/36564-.
13.- Con entrada en vigor el día 1 de julio de 2015, salvo la Disp.final Primera de esta LO: «Régimen especial de Ceuta y Melilla», que añade una Disp.Adic. Décima a la LO 4/00, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -EDL 2000/77473-, con la siguiente redacción:
«1. Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España.
2. En todo caso, el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte.
3. Las solicitudes de protección internacional se formalizarán en los lugares habilitados al efecto en los pasos fronterizos y se tramitarán conforme a lo establecido en la normativa en materia de protección internacional. (...).»
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de septiembre de 2015.
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