Las llamadas actuaciones previas de investigación , (diligencias previas , diligencias de investigación o de información previa , pues existen diferentes denominaciones para el mismo fenómeno), tienen una dilatada tradición en nuestro ordenamiento y en la actualidad se regulan en diferentes preceptos tanto de ámbito general como sectorial, y en leyes estatales y de las CCAA.
Ya en el art.12 RD 1398/1993, de 4 agosto, que aprobó el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad sancionadora, se disponía: «1. Con anterioridad a la iniciación del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas con objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación. En especial, estas actuaciones se orientaran a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros».
Y en el mismo sentido el art.69.2 LRJ-PAC, antes de la modificación operada por la L 39/2015, se afirmaba que con anterioridad al acuerdo de iniciación podrá el órgano competente abrir un periodo de información previacon el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.
L 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, también las regula dentro de las disposiciones generales del procedimiento administrativo común, bajo la rúbrica genérica «Información y actuaciones previas », disponiendo el art. 55 que «1. Con anterioridad al inicio del procedimiento, el órgano competente podrá abrir un período de información o actuaciones previas con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.
- En el caso de procedimientos de naturaleza sancionadora las actuacionespreviasse orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros.
Las actuaciones previas serán realizadas por los órganos que tengan atribuidas funciones de investigación , averiguación e inspección en la materia y, en defecto de éstos, por la persona u órgano administrativo que se determine por el órgano competente para la iniciación o resolución del procedimiento».
La posibilidad de realizar estas actuaciones o diligencias de investigación , previas al procedimiento administrativo, se ha generalizado, de modo que si bien estaban previstas en un principio como fase previa a los procedimientos sancionadores o tendentes a restablecer la legalidad conculcada (la urbanística, entre otras) en la actualidad se permiten antes de la iniciación de cualquier tipo de procedimiento administrativo.
Pero su existencia ha generado numerosos problemas que ha dado lugar a numerosos pronunciamientos jurisprudenciales que trataremos a continuación.
- Naturaleza y finalidad de estas diligencias
La sentencia de la Sala de lo Contencioso- administrativo, sec 1ª, AN 17-10-07 (rec 180/06) justificaba su conveniencia en relación con los procedimientos sancionadores afirmando que «Se trata de que por la gravedad y trascendencia que entraña el ejercicio de la potestad sancionadora, pues el status jurídico de quien se halla sometido a un expediente sancionador, por esta sola circunstancia, puede encontrarse negativamente afectado, resulta necesario que la decisión de incoar el procedimiento sancionador sea fundada y este asentada en sólidas razones que exijan dicha incoación.
Es decir, con la finalidad de permitir a la Administración conocer los hechos previsiblemente infractores, las circunstancias concurrentes y las personas intervinientes, se permite a la misma practicar dichas actuaciones de investigación o indagación previas , en cuanto sean necesarias y oportunas para verificar, hasta que punto, existe base racional para entender producido el hecho infractor, e imputárselo a persona determinada.
Es por ello que la doctrina más autorizada ha dicho que tales diligencias previas constituyen una garantía encaminada a asegurar el correcto ejercicio de la potestad sancionadora, evitando en lo posible fallidas acusaciones sin base legal o fáctica, o la precipitada apertura de expedientes sancionadores. Y también que nos encontramos ante una institución materialmente garantizadora del correcto ejercicio de la potestad sancionadora, en beneficio del administrado, en tanto evita que el mismo pueda ser objeto de un expediente sancionador de manera infundada.
En igual sentido la STS 13 de septiembre de 2002 (Sala Militar) declara que las diligencias de investigación son el medio ordinario, habitual y ortodoxo de que dispone la Administración, desde el punto de vista legal, para esclarecer hechos que pudieran tener trascendencia sancionadora, constituyendo una garantía contra la precipitación en los casos en que se considere preciso conocer datos y extremos de los hechos susceptibles de sanción».
- Computo del plazo de caducidad
Uno de los problemas que con frecuencia han planteado estas diligencias es el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad del procedimiento administrativo.
El art.43.2.a) L 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y otras leyes sectoriales (por ej: el art. 209.4 L 9/2002, de 30 diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia) establecen que en los procedimientos iniciados de oficio el cómputo del plazo máximo para resolver «(...) se contará desde la fecha del acuerdo de iniciación» y en similares términos el actual artículo 3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al disponer que el plazo máximo para resolver se contará «a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación».
Pero con frecuencia surgen dudas en aquellos casos en que el procedimiento sancionador ha venido precedido de unas diligencias previas informativas o de investigación , pues en las mismas se investigan los hechos y se recaban pruebas que posteriormente se incorporan como material probatorio al procedimiento, por lo que los investigados aducen que esta actuación previa forma parte realmente del procedimiento sancionador y su duración ha de computarse como parte integrante del mismo a los efectos de apreciar el plazo de caducidad máximo que pueden tener los procedimientos con importantes consecuencias jurídicas en caso de que esta caducidad se produzca.
Existe una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que se sostiene que el cómputo del plazo de caducidad se inicia con el acto formal de iniciación del procedimiento (en realidad desde la notificación del mismo) sin que se compute el tiempo de duración de las actuaciones previas de investigación . A tal efecto, baste con citar la STS 1726/2016, 21-4-16 (rec 3245/14) en la que se recoge y sintetiza esta jurisprudencia «La caducidad, con efecto extintivo del expediente de deslinde -no, obviamente, del ejercicio de la potestad para efectuarlo, que no es objeto de posible decaimiento- opera por el transcurso del plazo para resolver el procedimiento, pero computable desde la fecha del acuerdo de iniciación, por lo que no cuentan dentro de este plazo máximo de caducidad las actuaciones previas o preparatorias del procedimiento, dirigidas a determinar, con carácter preliminar, si concurren las circunstancias que justifiquen la iniciación del procedimiento de deslinde. Las actuaciones previas -y así lo ha declarado este Tribunal de forma constante y reiterada- no afectan al cómputo del plazo de caducidad del procedimiento pues el dies a quo, es de reiterar una vez más, viene determinado por la adopción del acuerdo de incoación y su notificación, sin remontarse en el tiempo a momentos en que se haya desarrollado esa actividad preliminar.
(...)
Cabe añadir a lo anterior que tal es el criterio unívoco de este Tribunal Supremo, manifestado en diversas sentencias como las de 25 de abril de 2014 (recurso de casación nº 5603/2011), 11 de noviembre de 2015 (recurso de casación nº 971/2014) y 13 de noviembre de 2015 (recurso de casación nº 560/2014) -por citar sólo algunas de las más recientes- todas las cuales sitúan en el acto formal de la incoación del procedimiento el dies a quo para el cálculo del plazo de caducidad, sin atención a las actuaciones preliminares».
En el mismo sentido se han pronunciado otras Secciones del Tribunal Supremo, por ej: en los procedimientos sancionadores en defensa de la competencia, sosteniendo en su STS, Sala de lo Contencioso-administrativo, sec 3ª, 26-12-07 (rec 1907/05) que «No puede admitirse, sin embargo, que la duración de la fase preliminar a la incoación del expediente sea acumulable a los plazos máximos aplicables al procedimiento sancionador propiamente dicho, único sujeto a las exigencias de caducidad derivadas de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia. En la medida en que aquellas diligencia previas o preparatorias sirvan al fin que realmente las justifica, esto es, reunir los datos e indicios iniciales que sirvan para juzgar sobre la pertinencia de dar paso al expediente sancionador, y no se desnaturalicen transformándose en una alternativa subrepticia a este último, ninguna norma las somete a un plazo determinado y, por lo tanto, no quedan sujetas al instituto de la caducidad».
III. Prescripción de la infracción/caducidad del procedimiento
En algunas sentencias de la Audiencia Nacional se ha sostenido que las diligencias previas no sirven para interrumpir el plazo de prescripción de la infracción. Así, en la SAN 9-4-08 (rec 328/06) , se afirmó que el cómputo del plazo de prescripción no puede considerarse interrumpido con la presentación de la denuncia, ni tampoco con la práctica de cualesquiera «diligencias previas », sino sólo a partir del Acuerdo de inicio del expediente sancionador y exactamente desde que se notifica al interesado dicho Acuerdo de inicio, criterio que ha sido reiterado en la SAN 6-5-09 (rec 469/08).
Y en el mismo sentido la STS 13-3-02 (rec 325/1998) señala que «La interrupción de los plazos prescriptivos, cierto es, no se produce por la tramitación de diligencias reservadas o informaciones previas , sino por la apertura del procedimiento disciplinario mediante el correspondiente acuerdo de incoación, que debe ser formalmente notificado al interesado para que ese efecto interruptivo se produzca.»
En otros casos la duda surge por la confusión entre el cómputo del plazo de prescripción de la infracción y el de caducidad del procedimiento sancionador.
En la STS, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, 13-10-11 (rec 3987/08) se planteaba si el plazo de caducidad ha de computarse desde el momento en el que la Administración dio por concluidas las diligencias previas , al existir un importante intervalo de tiempo entre la finalización de estas y el inicio formal del procedimiento administrativo, o si ello afecta tan solo a la prescripción de la infracción.
En ella se constata que el procedimiento de «restablecimiento de la legalidad urbanística» se inició por un acuerdo formal del órgano administrativo competente por lo que computando el plazo desde éste último no habría transcurrido el plazo de caducidad de un año previsto en el artículo 209.4 de la Ley 9/2002. El problema surgía al haber existido unas diligencias previas informativas, por lo que el tribunal de instancia fijó como dies a quo del cómputo del plazo de caducidad el día siguiente a la finalización de tales diligencias previas . El Tribunal Supremo en esta sentencia consideró que “No podemos compartir el razonamiento que expone la Sala de instancia para fijar un dies a quo diferente al establecido por la Ley, señalando como fecha inicial del cómputo el día siguiente a la finalización de las diligencias previas informativas.
Por lo pronto debe notarse que las actuaciones previas se realizan a fin de determinar, con carácter preliminar, sin concurren circunstancias que justifiquen la iniciación del procedimiento de restablecimiento de la legalidad. Así, el Servicio de Urbanismo e Inspección Territorial, tras visita de inspección realizada el 20 de febrero de 2003, extiende un Acta de fecha 30 de abril de 2003 (folios 19 a 41 del expediente administrativo) en la que consta la ubicación y características de la vivienda, titular o sujeto denunciado, clasificación urbanística de los terrenos y usos permitidos según la legislación urbanística aplicable [aunque aquí no se trata de un procedimiento sancionador, sino de restablecimiento de la legalidad urbanística, no está de más recordar que, según establecen los apartados a) y b) del artículo 13.1 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, todo acuerdo de incoación de un procedimiento sancionador debe contener, entre otras determinaciones, la identificación de la persona o personas presuntamente responsables y una exposición siquiera sucinta de los hechos que motivan la incoación del procedimiento, además de su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder; todo ello sin perjuicio, claro es, de lo que luego resulte de la instrucción. Por ello, no cabe reprochar a la Administración actuante que antes de iniciar el procedimiento sancionador realice unas actuaciones previas a fin de recabar los datos que luego habrán de figurar en el acuerdo de incoación].
Pues bien, una vez realizadas esas actuaciones previas , el tiempo que tarde la Administración en acordar la incoación del procedimiento -en el caso que examinamos el acuerdo de incoación fue adoptado el 24 de noviembre de 2003- podrá tener las consecuencias que procedan en cuanto al cómputo de la prescripción (extinción del derecho); pero no puede ser tomado en consideración a efectos de la caducidad, pues esta figura lo que pretende es asegurar que una vez iniciado el procedimiento la Administración no sobrepase el plazo de que dispone para resolver. En el fundamento tercero de la sentencia recurrida la Sala de instancia realiza una interpretación de la norma que no es acorde con la naturaleza de la institución de la caducidad, pues a diferencia de la prescripción, que es causa de extinción del derecho o de la responsabilidad de que se trate, la caducidad es un modo de terminación del procedimiento por el transcurso del plazo fijado en la norma, por lo que su apreciación no impide, si no ha transcurrido el plazo establecido para la prescripción de la acción de restablecimiento de legalidad urbanística por parte de la Administración, la iniciación de un nuevo procedimiento.
En consecuencia, la Sala sentenciadora debió desestimar la pretensión de anulación del acto impugnado por haber caducado el procedimiento; y debió también analizar -pues había sido expresamente planteado en la demanda, como primer argumento de impugnación- si había transcurrido o no el plazo del que dispone la Administración recurrente para exigir la reposición de la legalidad urbanística, esto es, el plazo de prescripción».
En similares términos se expresa la STS, Sala de lo Contencioso-administrativo, sec 5ª, 21-12-11 (rec 1751/10)en la que se afirma que las actuaciones previas de indagación o investigación «se realizan a fin de determinar, con carácter preliminar, si concurren circunstancias que justifiquen la iniciación del procedimiento de restablecimiento de la legalidad y no cabe reprochar a la Administración actuante que antes de iniciar el procedimiento sancionador realice unas actuaciones previas a fin de recabar los datos que luego habrán de figurar en el acuerdo de incoación. Pues bien, una vez realizadas esas actuaciones previas , el tiempo que tarde la Administración en acordar la incoación del procedimiento -en el caso que examinamos el acuerdo de incoación fue adoptado el 7 de septiembre de 2005- podrá tener las consecuencias que procedan en cuanto al cómputo de la prescripción (extinción del derecho); pero no puede ser tomado en consideración a efectos de la caducidad, pues esta figura lo que pretende es asegurar que una vez iniciado el procedimiento la Administración no sobrepase el plazo de que dispone para resolver. En el fundamento tercero de la sentencia recurrida, antes transcrito, la Sala de instancia realiza una interpretación de la norma que no es acorde con la naturaleza de la institución de la caducidad, pues a diferencia de la prescripción, que es causa de extinción del derecho o de la responsabilidad de que se trate, la caducidad es un modo de terminación del procedimiento por el transcurso del plazo fijado en la norma, por lo que su apreciación no impide, si no ha transcurrido el plazo establecido para la prescripción de la acción de restablecimiento de legalidad urbanística por parte de la Administración, la iniciación de un nuevo procedimiento».
- ¿Es exigible un plazo máximo de duración de las diligencias previas?
Aunque existen algunas normas que limitan el plazo máximo de duración de las actuaciones previas , -este es el caso del art.122.4 RD 1720/2007, de 21 diciembre, en materia de Protección de Datos que prevé un plazo máximo de doce meses de duración para dichas «actuaciones previas », cuyo incumplimiento genera la caducidad de las mismas- la regla general es que las normas no fijen un plazo máximo de duración de estas diligencias, lo que plantea el problema de si su excesiva duración vulnera el principio de seguridad jurídica.
La STS, Sala de lo Contencioso-administrativo, sec 3ª, 24-11-14 (rec 4816/11) se planteó este problema. En ella se afirmó que «La voluntad legislativa de no imponer una duración máxima plazo a este género de diligencias preliminares no puede ser combatida con la mera cita del principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución) pues aquel principio no se vulnera porque unas determinadas actuaciones de investigación se desarrollen durante un período temporal u otro, excluidas como están del régimen de caducidad aplicable a los verdaderos procedimientos sancionadores.
En fin, la parte recurrente insiste en que "la duración no justificada de las concretas Diligencias Previas a las que se refiere la sentencia aquí recurrida, desnaturaliza éstas claramente". Entremezcla con ello dos cuestiones diferentes, la temporal y la objetiva.
- A) A la dimensión temporal, propiamente dicha, nos acabamos de referir en los párrafos anteriores, descartando que sea aplicable el artículo 56 de la Ley 16/1989pues los tiempos máximos que en él se imponen, con pena de caducidad, se cuentan desde la incoación del expediente sancionador, lo que excluye de su cómputo el período de la información reservada.
- B) En cuanto a la dimensión objetiva hemos dicho en la sentencia de 26 diciembre de 2007, antes citada, que sería rechazable la desvirtuación de aquellas diligencias previaso preparatorias cuando dejen de servir al fin que realmente las justifica, esto es, reunir los datos e indicios iniciales que sirvan para juzgar sobre la pertinencia de dar paso al expediente sancionador, y no se desnaturalicen transformándose en una alternativa subrepticia a este último. Para que el presente motivo de casación pudiera tener éxito hubiera sido preciso que la recurrente explicara (no lo hace) en qué ha consistido concretamente la desvirtuación del trámite, lo que no puede identificarse sin más con la duración excesiva de la información reservada. Esta última no es, por sí sola, un elemento que transmute el carácter de las diligencias preliminares, ni se puede identificar con la desnaturalización a la que nos referíamos en aquella sentencia».
Y en la STS 2418/2016, 11-11-16 (rec 617/16) , en materia de defensa de la competencia, se recordaba y reiteraba la jurisprudencia sentada en la STS 24-11-14 (rec 4816/11) se afirmaba que la «información reservada "tiene su propia regulación legal en el artículo 36.3 de la Ley 16/1989 (ahora en el artículo 49.2 de la Ley 15/2007), como fase previa a la iniciación del expediente sancionador, y no queda sujeta a plazos de caducidad, sin que la voluntad legislativa de no imponer una duración máxima del plazo a este género de diligencias preliminares), pues aquel principio no se vulnera porque unas determinadas actuaciones de investigación se desarrollen durante un período temporal u otro, excluidas como están del régimen de caducidad aplicable a los verdaderos procedimientos sancionadores.»
- Utilización fraudulenta de las diligencias preliminares
Estrechamente vinculada con el anterior cuestión cabe plantearse si estas diligencias previas pueden incurrir en un fraude de ley al utilizarse con la finalidad de intentar evitar los estrictos plazos de caducidad al que están sometidos los procedimientos administrativos sancionadores, así como determinar las consecuencias que ello conllevaría.
La SAN, Sala de lo Contencioso-administrativo, sec 1ª, 17-10-07 (rec 180/06) consideró que «Constituye doctrina reiterada de la Sala que las «actuaciones previas » son una fase preliminar anterior a la iniciación en sentido estricto, que en muchas ocasiones resulta indicada e incluso inevitable por la complejidad técnica de los hechos investigados y dado que el art. 18 del Reglamento de desarrollo de la LOPD (RD 1332/1994, de 20 de junio) requiere que el Acuerdo de Incoación contenga la indicación de persona presuntamente responsable, la concreción de los hechos imputados y la expresión de la infracción presuntamente cometida y de la sanción o sanciones que pudieran imponerse (por todas SSAN 15-10-2004 Rec. 855/2002, 24-5-2002 Rec. 602/2000 y 11-5-2001, Rec. 1101/1999).
En igual sentido también hemos declarado (SAN 31-1-2003 Rec. 534/2001) que el cumplimiento de dicho artículo 18 del RD 1332/1994, en muchos casos, solamente puede ser posible a través de una actuación previa, y sobre todo en los supuestos de gran complejidad, donde es preciso determinar previamente quienes son las posibles personas imputadas, y sobre qué concretos hechos se incoa el procedimiento.
Además existe también una consolidada Jurisprudencia que viene señalando que los defectos en la realización de las actuaciones previas no vician al procedimiento sancionador posterior desde la perspectiva de las garantías formales, si bien si lo harán en tanto afecten a la prueba tal y como señala la STSJ Madrid de 21-6-2002, criterio que no debería obstar para posibilitar su control judicial ante eventuales vicios legales de entidad, como la vulneración de un derecho fundamental, lo cual podría producirse cuando se retrasa injustificadamente o por motivos torticeros o antijurídicos, la decisión de incoar una vez ultimadas las actuaciones previas .
A pesar de dicha doctrina judicial y circunscribiéndonos al especifico supuesto que ahora se enjuicia resulta que en él concurrió un periodo de inactividad de la Administración, en el que permanecieron totalmente paralizadas las actuaciones , prolongado en el tiempo durante casi once meses ininterrumpidos, y en el que, nominalmente, el expediente iniciado se encontraban en fase de "diligencias previas ".
(...). Es cierto que no existe previsión legal alguna referente al periodo de tiempo durante el que la Administración puede prolongar tal actividad investigadora previa permitida en el artículo 12 del RD 1398/1993, y también ha de llamarse la atención sobre los, en muchas ocasiones, breves y restrictivos plazos de caducidad previstos en las leyes: plazo de caducidad que para los procedimientos seguidos ante la AEPD, según lo dispuesto en el art. 18.3 de la LOPD y en relación con el art. 42.2 de la Ley 30/92, es de seis meses.
Ahora bien, cuando la demora en incoar el procedimiento sancionador se produce, como en el caso de autos, durante un largo periodo de tiempo, en el que no se está investigando la pertinencia o no de dicha iniciación, sino que no se lleva a cabo ninguna actuación por parte de la Administración y en definitiva, no existe justificación alguna para tal demora, se incurre en una utilización espuria y fraudulenta de lo previsto tanto en el artículo 12 del RD 1398/1993 como en el artículo 69.2 de la LRJ-PAC.
Así, y constituyendo la razón de ser de dicha actividad administrativa preliminar, como se ha mencionado, la investigación o averiguación de circunstancias de las que se extraiga la necesidad de incoar el procedimiento sancionador, en cuanto garantía encaminada a asegurar el correcto ejercicio de la potestad sancionadora, en el presente caso la AEPD sobrepasó el tiempo en el que, razonablemente, y para no contrariar el sentido y alcance de dicha fase preliminar, debía de haber incoado tal procedimiento sancionador.
Y ello porque, como también se ha indicado, y una vez que la AEPD poseía información y datos suficientes, proporcionados en los dos primeros meses de la tramitación de las repetidas actuaciones previas , y podía ya dirigir la acusación en forma contra Effico, cumpliendo las exigencias legales, dejó sin embargo transcurrir casi once meses más sin llevar a cabo ninguna actuación , manteniendo tal solicitud de información abierta, pero completamente inactiva.
Pronunciamiento anterior que resulta además avalada por lo previsto en determinada normativa sectorial, concretamente en la Ley 25/1990, del Medicamento, que en su artículo 111.2 considera caducada la acción para perseguir las infracciones cuando transcurra un año sin que la autoridad competente haya ordenado incoar el oportuno procedimiento, e igualmente en el RD de 22 de junio de 1983 en materia de consumo y producción agroalimentaria (véase, en este sentido, la SSTS 27-2-2003.
Consideramos por todo ello, y conforme a lo hasta aquí razonado, que lleva razón la parte actora en cuanto que ha habido una utilización fraudulenta de la institución de las diligencias previas . Nos hallamos en consecuencia ante un supuesto de fraude de Ley contemplado en el artículo 6.4 del Código Civil, por cuanto se pretende burlar la aplicación del art. 42.2 de la Ley 30/1992 usando la solicitud de información para, con ella, evitar la caducidad del expediente sancionador.
Utilización fraudulenta que conlleva la nulidad del procedimiento sancionador (...).».
Esta doctrina fue matizada en pronunciamientos posteriores, a partir de la SAN 19-11-2008 (rec 90/08) , en el sentido de considerar que la excesiva duración de estas diligencias previas no implica una utilización fraudulenta de las mismas si la demora está justificada incluso por razones coyunturales, suficientemente acreditadas, relacionadas con un aumento excesivo de trabajo que impida apreciar que su utilización persiguió fines antijurídicos, argumentando que «si bien transcurrió un plazo excesivo de paralización de las actuaciones iniciadas en la Agencia tras la denuncia presentada (en el presente supuesto de 22 meses), paralización que tuvo lugar en dicha fase de "diligencias previas ", resulta sin embargo que las alegaciones de la defensa de la Administración han resultado acreditadas mediante la documentación adjuntada. El importantísimo aumento del volumen de trabajo en la AEPD, que se prueba mediante la referida documentación necesariamente hace quebrar, en el supuesto, uno de los elementos básicos para entender existente el fraude de Ley (artículo 6.4 del Código Civil), cual es la utilización de la institución de tal información previa con fines torticeros o antijurídicos. Lo anterior puesto que ha quedado probado que concurre un motivo que, si bien no justifica tal paralización de la fase previa , si al menos excluye que pueda conceptuarse la misma como un supuesto de fraude de Ley, al no ser posible sostener, dado el llamativo incremento del número de asuntos registrados y resueltos por la AEPD, que la demora y paralización, y en definitiva tal prolongación de la duración de las repetidas actuaciones preliminares responda a la intención antijurídica de evitar la caducidad del expediente sancionador».
La STS 21-10-15 (rec 1755/13) afirma, en similares términos, que «La información reservada, en nuestro ordenamiento jurídico no está sujeta a plazo de caducidad, ni el periodo de tiempo durante el cual se lleva a cabo puede computarse a efectos de medir la duración del expediente administrativo sancionador, como estableció el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de diciembre de 2007, examinando la cuestión en relación con un expediente de la autoridad española de Defensa de la Competencia: "el artículo 56 LDC con claridad señala que el plazo del procedimiento ante el SDC se cuenta desde la incoación del expediente sancionador, lo que obviamente excluye del cómputo el tiempo de la información reservada".
En este expediente, por otra parte, no se aprecia por la Sala que la autoridad de Defensa de la Competencia haya utilizado la información reservada para una finalidad distinta para la que está prevista en la ley 30/1992 cuyo artículo 69.2 establece que "con anterioridad al acuerdo de iniciación podrá el órgano competente abrir un periodo de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia de iniciar o no el procedimiento". Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2007anteriormente citada "En la medida en que aquellas diligencia previas o preparatorias sirvan al fin que realmente las justifica, esto es, reunir los datos e indicios iniciales que sirvan para juzgar sobre la pertinencia de dar paso al expediente sancionador, y no se desnaturalicen transformándose en una alternativa subrepticia a este último, ninguna norma las somete a un plazo determinado y, por lo tanto, no quedan sujetas al instituto de la caducidad".
En este caso no se aprecia por la Sala, que se haya producido esa desnaturalización de la información reservada, ni que se haya utilizado abusivamente la misma, pues si bien la solicitud de exención del pago de la multa tuvo lugar el día 14 de enero de 2009 y la misma, a juicio de la DI ofrecía información y elementos de prueba sobre los elementos esenciales de la infracción, fue necesario examinar otra solicitud presentada el día 13 de febrero de 2009 por otra empresa, llevar a cabo varias inspecciones, y valorar la documentación obtenida en las mismas a la luz de las solicitudes de clemencia anteriores. Por eso considera esta Sala que por las concretas circunstancias que concurrían, y comprobado que en el curso de la información reservada no se practicaron actuaciones reservadas al procedimiento administrativo sancionador, debe concluirse que, como decía la STS de 26 de diciembre de 2007 citada, en este caso "(...) la mayor o menor duración de la fase preliminar no lleva aparejada la caducidad del procedimiento ulterior (...)».
En cuanto a la sentencia dictada por la sección 1ª de esta Sala citada por el recurrente de 17-10-07 referida a un procedimiento sancionador de la Agencia Española de Protección de Datos, esa misma sección ha cambiado de criterio teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y así en las más recientes (sentencia 10-3-11, rec 712/09) indica: «Por lo que respecta a la invocada utilización abusiva y fraudulenta de diligencias previas , si bien esta misma Sala y Sección, en la SAN de 17-10-2007 (Re 180/2006) que se menciona en la demanda consideró, a tenor del importante lapso temporal de paralización de las repetidas actuacionesprevias que allí se produjo, que había habido una utilización fraudulenta de las mismas, lo que implicaba un supuesto de fraude de Ley (artículo 6.4 del Código Civil), por pretender burlar la aplicación del art. 42.2 de la Ley 30/1992, usando tal solicitud de información para, con ella, evitar la caducidad del expediente sancionador. Sin embargo con posterioridad, y a partir de la SAN de 19-11-2008 (Re 90.2008) y una vez acreditado por el Abogado del Estado el importantísimo aumento del volumen de trabajo en la AEPD, a través de la documentación adjuntada con la contestación a la demanda, esta Sala consideró que quebraba uno de los elementos básicos para entender incardinable el supuesto en el artículo 6.4 del Código Civil».
En la STS, 6-5-15 (rec 3438/12) se planteaban dos problemas diferentes: por un lado si la práctica de cualquier diligencia de investigación requiere la apertura formal de un periodo de información previa ; por otro, si tales diligencias se realizaron en fraude de ley.
Respecto de la primera de las cuestiones planteadas el recurrente había alegado que un período de información previa antes de la iniciación del procedimiento requiere una apertura formal y que, en consecuencia, no hubo período previo porque no hubo tal acuerdo de apertura. De ahí deduce que cualquier actuación anterior al acuerdo de iniciación del procedimiento encaminada a la imposición de la multa coercitiva ha de ser considerada parte del mismo, lo que le lleva a concluir que el procedimiento había caducado cuando se produjo la notificación de la resolución. La sentencia respecto de este extremo afirma que «(...) se confunde la actora en la premisa de la que parte, puesto que una actuación inspectora no requiere necesariamente de la apertura formal de un procedimiento con notificación al afectado. Es verdad que el artículo 69.2 de la Ley 30/1992 establece que se podrá "abrir un período de información previa ", pero ello no lleva a la conclusión de que cualquier actividad indagatoria previa o inspectora requiera de forma ineludible la apertura formal de un periodo de información previa . Sin que haya que excluir que la Administración decida abrir formalmente un período indagatorio preliminar a un posterior expediente, nada impide que ante un indicio de irregularidad de cualquier tipo -como puede serlo una denuncia, tal como ocurrió en el presente supuesto- la Administración efectúe alguna indagación previa para verificar la procedencia o no de abrir un expediente sobre la cuestión de que se trate. Dicha actividad indagatoria previa , mientras no se prolongue más allá de lo estrictamente indispensable, en función de las características de la materia sobre la que verse, es perfectamente legítima».
Respecto de la segunda de las cuestiones planteadas, el Tribunal afirma que «(...) Ahora bien, en todo caso es claro que un período de información previa , bien haya consistido en el simple desarrollo de algunas diligencias indagatorias o inspectoras, bien en un período abierto formalmente como tal, ha de ser forzosamente breve y no encubrir una forma artificiosa de realizar actos de instrucción y enmascarar y reducir la duración del propio expediente posterior. Esto es, tan pronto como tales actuaciones indagatorias previas ofrezcan indicios de la existencia de una infracción, es preciso proceder a la apertura del expediente que corresponda». Añadiendo más adelante que "(...). A lo anterior es preciso añadir dos precisiones. En primer lugar, que una actuación administrativa como la ocurrida en el presente supuesto -prolongado período de comprobación previo y apertura del procedimiento de incumplimiento cuando la Administración tiene prácticamente realizada ya una instrucción suficiente como para apreciar que existe incumplimiento- sólo sería objetable si puede acreditarse que la misma tiene una finalidad desviada de sustitución del procedimiento de incumplimiento por una actividad menos garantista, si bien presumiblemente sólo habría nulidad de pleno derecho -a reserva de las circunstancias concretas sin las que resulta imposible hacer afirmaciones de carácter general- en caso de que se produjera una efectiva indefensión o ausencia plena de procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 62.1.a) y e) de la Ley 30/1992. En segundo lugar que, como es natural y ya hemos señalado, siempre habrá finalmente que incoar formalmente un procedimiento de incumplimiento antes de que la irregularidad haya prescrito".
(...)
Así pues, un período de información previa que tenga una duración manifiestamente inapropiada o que ofrezca indicios de que se ha prolongado de manera innecesaria puede conducir a lo que en el caso presente pretende la actora y a considerar que ha sido parte del expediente propiamente tal, aun antes del acuerdo de apertura formal del mismo.
Sin embargo, nada de eso ocurre en el presente supuesto (...).».
