I.- La reclamación de gastos comunes en el régimen de propiedad horizontal.
II.- ¿Procede anotar preventivamente la demanda?
III.- El embargo preventivo.
1) ¿Es viable solicitarlo con anterioridad a la oposición?
2) Solicitado después de la oposición.
3) La procedencia de la anotación preventiva de embargo a instancia del presidente de la comunidad.
I.- La reclamación de los gastos comunes en el régimen de propiedad horizontal.
El artículo 21 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal (a partir de ahora, LPH) pretende proteger a las Comunidades de propietarios frente a los morosidad de los comuneros en el cumplimiento de las obligaciones a que se refieren los apartados e) y f) del artículo 9, esto es contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, así como a la dotación del fondo de reserva, regulando un procedimiento monitorio específico para la reclamación de dicha deuda en el que se les reconocen determinados privilegios sobre el acreedor común dimanantes de la naturaleza del crédito, lo que se justifica por el hecho de la vida comunitaria no puede ser paralizada y quedaría profundamente comprometida por la morosidad de los comuneros en el cumplimiento de las obligaciones antedichas, y, además, en que los demás propietarios deben hacer frente al sostenimiento de los gastos y cargas comunes de los que, no obstante, se sigue beneficiando el propietario que no cumple con sus obligaciones.
La comunidad de propietarios tiene, para reclamar sus cuotas, dos acciones: una personal y otra real: la personal es de naturaleza puramente obligacional contra el deudor 1; la real dirigida frente al comprador de la vivienda o local, que no es deudor, pero responde con el propio inmueble que adquiere de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales (obligación propter rem).
La Disposición Final Primera 1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero (LEC) otorgó al artículo 21 LPH una nueva redacción adecuándolo al Juicio Monitorio regulado en los artículos 812 y siguientes LEC. En concreto el artículo 812, en cuanto al ámbito de aplicación de este procedimiento, dispone que podrá acudir al proceso monitorio quien pretenda de otro el pago de una deuda dineraria, vencida y exigible, consistente en cantidad determinada que no exceda de 250.000 euros 2, cuando la deuda (2.2º) se acredite mediante certificaciones de impago de cantidades debidas en concepto de gastos comunes de Comunidades de propietarios de inmuebles urbanos.
De la redacción de dicho precepto hemos de destacar los siguientes puntos:
- Si la cuantía reclamada excede del máximo admitido (250.000 euros) los cauces procesales serán, según dispone el artículo 249.2 LEC, los propios del declarativo ordinario regulado en los artículos 399 y siguientes de la nueva legislación ritual.
- En cualquier otro caso, es decir cuando la deuda sea inferior a la indicada cantidad la utilización del Juicio Monitorio será optativa para el legitimado activamente; de ninguna otra forma se puede entender la expresión legal "podrá", de donde se colige la admisión de una reclamación de cantidad sustanciada a través de los trámites del procedimiento declarativo que corresponda según la cuantía: verbal u ordinario 3.
Pues bien, dicho lo anterior, respecto al específico proceso monitorio, el artículo 21.5 LPH, se limita a disponer, respecto de las medidas cautelares, que: "cuando el deudor se oponga a la petición inicial del proceso monitorio, el acreedor podrá solicitar el embargo preventivo de bienes suficientes de aquél, para hacer frente a la cantidad reclamada, los intereses y las costas. El tribunal acordará, en todo caso, el embargo preventivo sin necesidad de que el acreedor preste caución. No obstante, el deudor podrá enervar el embargo prestando aval bancario por la cuantía por la que hubiese sido decretado".
II.- ¿Procede anotar preventivamente la demanda?
El artículo 9 LPH dispone, en su apartado e), que son obligaciones de cada propietario: "e) Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.
Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior tienen la condición de preferentes a efectos del art. 1923 del Código Civil y preceden, para su satisfacción, a los enumerados en los apartados 3º, 4º y 5º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el Estatuto de los Trabajadores...".
Aunque la previsión contenida en el artículo 9 e) expuesto resta buena parte de su utilidad a la anotación preventiva de la demanda, nada se opone a que dicha medida pueda solicitarse, incluso en el caso de una petición monitoria; así lo pone de relieve un sector doctrinal 4 y de la jurisprudencia menor, como la SAP de Castellón de 20 de mayo de 1995 5 o la más reciente SAP de Barcelona, sec. 13ª, núm. 461/2004, de 18 de junio (EDJ 2004/95550), para la que: "...desde la demanda hasta el inicio de la ejecución y la anotación del embargo esa afección genérica, dará lugar en su aplicación singular a un gravamen oculto, eficaz frente a todos, en contra del principio de publicidad, fundamento y esencia de nuestro sistema hipotecario.
Por ello la necesidad de armonizar el legitimo derecho que por Ley corresponde a la Comunidad de Propietarios en su diligente actuación y las exigencias de seguridad del tráfico y certeza de las titularidades jurídico-reales inmobiliarias, impone la necesidad de la constancia registral inmediata de aquella demanda en lo relativo a las cantidades objeto de cobertura legal, debiendo instar al solicitar su anotación preventiva el reconocimiento judicial de una singular aplicación de la afección real del art. 9.5 de la LPH para un periodo concreto.
Consecuentemente, en el presente caso la actora no puede pretender, válidamente, que se le reconozca en 2001 en que presentó la demanda de tercería la preferencia legal por unos créditos reclamados judicialmente en 1994 y 1996 sin que, con independencia de lo que ya se ha dicho en el anterior Fundamento Jurídico, las respectivas demandas hubieran accedido al Registro de la Propiedad en el momento adecuado sin que tampoco conste que en ellas se hubiere solicitado su especial reconocimiento judicial, omisión que implica que aquellas cantidades reclamadas en los anteriores pleitos (de estar amparadas en la fecha de su presentación por la preferencia del aquella el art. 9.2) fueran perdiendo la cobertura real singular a medida que transcurría el tiempo, despareciendo finalmente por el simple transcurso del término de cobertura, limitado a la anualidad anterior y a la vencida al tiempo de presentación de la demanda...".
De otro lado, es interesante el AAP de Valencia, sec. 7ª, núm. 222/2008, de 13 de octubre (EDJ 2008/290883). En este caso, la comunidad de propietarios formuló demanda de Juicio Verbal contra los copropietarios morosos, solicitando por medio de otrosí en el escrito rector la adopción de la medida cautelar consistente en anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad haciendo constar que la solicitud se deducía al amparo del número 5 del artículo 727 LEC, artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria y 139 del Reglamento Hipotecario. La resolución de instancia inadmitió a trámite la petición de adopción de la medida cautelar porque estima que no reúne los requisitos legales. En cambio la Sala "ad quem", revocando dicha resolución, decreta haber lugar a admitir dicha solicitud de medida cautelar, porque, según se dice en la misma, nos hallamos ante un crédito que permite, sin más, y sin prestar caución, acordar el embargo de bienes, y porque tiene la consideración de preferente, en los términos citados.
En contra de esta posición se muestra cierto sector de la doctrina, pudiendo destacar el AAP de Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, núm. 171/2006, de 22 de noviembre (EDJ 2006/391519), según el cual: "...en este caso lo que se pretende en la demanda es una reclamación de cantidad derivada de una deuda exclusivamente dineraria (el pago de las cuotas adeudadas a la Comunidad actora), sin que se ejercite ningún tipo de acción referida a bienes o derechos susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad , es decir, no se reclama ningún derecho real con relación a las fincas de la titularidad de la demandada, que deba de tener reflejo en dicho Registro. De lo anterior se desprende que la anotación preventiva solicitada y acordada puede no ser la conducente para asegurar la pretensión ejercitada, existiendo otras más funcionales y menos gravosas que podrían asegurar perfectamente la efectividad de dicha pretensión y una eventual sentencia estimatoria de la misma, como la del embargo preventivo (que es la medida cautelar expresamente prevista en el art. 21 de la LPH cuando la reclamación de cuotas se formula por medio del procedimiento monitorio previsto en tal precepto), y ello aunque la traba se materializara sobre las fincas de la titularidad de la demandada; pero, naturalmente y el hecho de que el embargo se trabe sobre tales fincas, no significa que una y otra medida deban ser la misma, pues el grado de afección y el gravamen que cada una representan puede ser y es distinto...".
III.- El embargo preventivo.
1) ¿Es viable solicitarlo con anterioridad a la oposición?
La posibilidad de adoptar medidas cautelares en el proceso monitorio se trata de una cuestión novedosa y controvertida. Por cierto sector de la doctrina se exponen como argumentos que justificarían el no adoptar medidas cautelares en el proceso monitorio los siguientes:
- La brevedad del propio proceso monitorio que debilita el presupuesto del "periculum in mora" sobre todo si se comparara con cualquiera de los procesos ordinarios.
- En los artículos 721 y 726 art.721 EDL 2000/77463 art.722 EDL 2000/77463 art.723 EDL 2000/77463 art.724 EDL 2000/77463 art.725 EDL 2000/77463 art.726 EDL 2000/77463 se condiciona la adopción de cualquier medida cautelar a hacer posible la efectividad de la tutela que se contenga en una sentencia estimatoria cuando en el proceso monitorio no existe sentencia alguna.
- La accesoriedad de toda medida cautelar que hace que ésta deba alzarse cuando el proceso finaliza.
- La dificultad de proveer a la contradicción que el artículo 733 LEC exige antes de la adopción de toda medida cautelar. Por el contrario, existen otra serie de argumentos que posibilitarían su adopción, tales como: el tiempo en que el monitorio está pendiente, esto es, el período que constituiría el "periculum in mora", que puede sobrepasar los veinte días y que resultarían más que suficientes para frustrar la tutela solicitada por el actor, puesto que si se acoge un concepto amplio de instrumentalidad de las medidas cautelares, no solo respecto de la sentencia de condena, sino de cualquier tipo de sentencia o resolución -como el auto que despacha ejecución en el monitorio - la medida cautelar serviría para garantizar la actividad de ejecución que el actor persigue, argumentando que el art. 731 debe interpretarse en relación con el fundamento que inspira la medida y la finalidad que persigue, de manera que deba removerse sólo cuando desaparezca el peligro que la justifica, y por último, se razona la posibilidad de adoptar medidas cautelares con anterioridad a la oposición del deudor por cuanto el propio requerimiento de pago puede convertirse en un aviso a éste, quien podrá contar con la garantía de que no se decretaran contra su patrimonio medidas de aquel tipo hasta tanto transcurra el plazo de oposición.
Esta es la posición mantenida, entre otras, por el AAP de A Coruña, sec. 3ª, de 5 de mayo de 2006.
Por el contrario, otro sector de la jurisprudencia menor (mayoritario) destaca los argumentos que encuentra favorables a la adopción de medidas cautelares con anterioridad a la oposición del demandado en el proceso monitorio, en concreto el embargo preventivo, algunos autores argumentan que en la tramitación de la actual Ley se ha omitido la referencia contenida en el art. 811 del Borrador que establecía que podía instarse la medida preventiva a partir del momento en que el deudor formulase oposición al mandato de pago, de lo que se desprende que la voluntad del legislador fue, con su eliminación, permitir que el embargo preventivo pudiera solicitarse desde el principio, así como que carecía de sentido que al actor no le quepa simultanear el proceso especial con la medida cautelar puesto que "el juicio provisional e indiciario favorable al fundamento" de la pretensión del solicitante de la medida no puede ser muy diferente del "principio de prueba del derecho del peticionario" requerido el art. 815 LEC para que se dicte la providencia acordando el requerimiento de pago en el monitorio. Por los autores que mantienen la tesis favorable a la adopción de medidas cautelares en el proceso monitorio se sostiene que, una vez formulada oposición, si el juicio que corresponde es el verbal, el juez procede de inmediato a convocar la vista, de lo que se desprende que, si la medida cautelar solo pudiera solicitarse con la demanda de juicio ordinario o verbal, no quedaría fijado un momento concreto a partir del cual se pudiera solicitar el embargo preventivo , distinto del de la presentación de la petición inicial, añadiendo que el escrito de petición inicial debe ser considerado como de naturaleza semejante a la demanda, puesto que tal petición, en caso de silencio del deudor, puede tener los mismos efectos que la demanda ya que da inicio a un proceso que acaba con una resolución judicial con efecto de cosa juzgada y cuya efectividad debe poder ser garantizada con una medida cautelar específica, como si de sentencia dictada en juicio ordinario o verbal se tratase.
En virtud de lo dispuesto en el art. 730.2º LEC, que regula la adopción de medidas cautelares con anterioridad a la presentación de la demanda, parece que no existe obstáculo alguno a la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares con anterioridad a la interposición de la demanda de monitorio si bien la medida quedaría sin efecto si no se presenta la demanda en el plazo de veinte días que se señala en el propio precepto 6. La SAP de Zaragoza, sec. 5ª, de 8 de noviembre de 2002 (EDJ 2002/68079) aborda la cuestión controvertida concluyendo que existe la posibilidad de solicitar medidas cautelares en el proceso monitorio, destacando la naturaleza jurídica del proceso monitorio, al que califica de declarativo, sosteniendo que el proceso monitorio no parte de un título ejecutivo sino que tiende a crearlo, puesto que surge con la "no oposición del demandado", y que, como tal proceso declarativo, no posee ningún privilegio especial respecto a los juicios declarativos (ordinario y verbal) en la primera fase de su desarrollo, que es meramente admonitiva y no ejecutiva, lo que se ha representado con la típica frase "paga o da razones", resaltando asimismo la similitudes existentes entre el proceso monitorio y el cambiario y que en el proceso cambiario sí se que se prevé expresamente una concreta medida cautelar , el embargo preventivo.
Se argumenta que existen razonamientos de naturaleza sistemática que apoyan la tesis favorable a la adopción de medidas cautelares en el proceso monitorio puesto que las mismas se encuentran reguladas en un libro independiente que hace referencia a medidas concretas de ejecución y que por ello no existe razón alguna para pensar que solo son aplicables a los procesos declarativos tipo, puesto que en la propia Exposición de Motivos LEC se expone que "en cuanto a las medidas cautelares, esta Ley las regula en un conjunto unitario de preceptos, del que solo se excluyen, los relativos a medidas específicas de algunos proceso civiles especiales", destacando la finalidad de toda medida cautelar que es asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dicte, no pudiendo comprenderse que dicha garantía solo pueda pedirse en el ordinario o el verbal puesto que el plazo de 20 días que tiene el deudor para oponerse es suficiente para hacer inefectiva la sentencia definitiva que se dicte. Con el proceso especial monitorio se pretende la protección rápida y eficaz el crédito dinerario líquido de muchos justiciables y, en especial, de profesionales y empresarios medianos y pequeños.
En dicho proceso, tras solicitud en la que se aporten documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurídica de la deuda, se coloca al deudor ante la opción de pagar o "dar razones", y por lo tanto si el deudor "da razones", es decir, se opone, su discrepancia con el acreedor se sustancia por los cauces procesales del juicio que corresponda por razón de la cuantía reclamada, juicio que es entendido como proceso ordinario y plenario y encaminado, por tanto, a finalizar, en principio, mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada y, en cambio, si el deudor no comparece o no se opone se despacha ejecución según lo dispuesto para las sentencias judiciales. En atención a todo lo expuesto solo puede concluirse que nada impide que en este proceso especial se adopten medidas cautelares, puesto que ni la ley lo prohíbe ni resultan incompatibles con la naturaleza de dicho procedimiento, y no puede olvidarse que las medidas cautelares son parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva y que nada justificaría que si el actor opta por el proceso monitorio ello le suponga una renuncia a la adopción de medidas cautelares y en definitiva al aseguramiento del efectivo cumplimiento de la tutela que solicita, puesto que con ello se mermaría la protección eficaz del crédito dinerario líquido pretendida mediante la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de este proceso especial.
En este sentido, cabe citar el AAP de Tarragona, sec. 3ª, de 17 de noviembre de 2003 (EDJ 2003/220151) y el AAP de Madrid, sec. 11ª, de 12 de septiembre de 2005.
Ahora bien, si se acepta la posibilidad, la procedencia de la adopción de la medida cautelar solicitada, como otra cualquiera, necesitará cumplir los presupuestos exigidos en el artículo 728 LEC., cuales son:
a) fumus boni iuris, es decir, la apariencia de buen derecho, en definitiva que la pretensión que se ejercita teniendo en cuenta su contenido y soporte probatorio, cuando se ejercita la acción, permita presumir unas expectativas de admisión de la pretensión deducida.
b) periculum in mora, que supone un temor justificado y fundado de un daño jurídico, es decir, de infectividad del derecho. En principio, se deberá tener en cuenta todos aquellos hechos que razonadamente puedan poner en peligro, total o parcialmente, la efectividad de la tutela judicial, de modo que el pronunciamiento judicial resultara ilusorio o que retrasara excepcionalmente la efectividad del derecho reconocido. Esta situación de riesgo ha de alegarse y acreditarse por quien interesa la medida cautelar, que tendrá que ser idónea y adecuada para impedirla.
c) Inicial ofrecimiento de caución y posterior prestación de la establecida por el Juzgado.
Interesa destacar, en lo que referente a la praxis judicial, que, respecto del periculum in mora, el AAP de Madrid, sec. 20ª, núm. 112/2008, de 11 de abril (EDJ 2008/80072), declara que: "...admitido a trámite el procedimiento monitorio, una vez cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 21.2 de la LPH, se entiende cumplido el requisito de la apariencia de buen derecho, estando eximida la Comunidad de Propietarios de acreditar el peligro de la mora que se entiende implícito por las razones expuestas, sin que por ello se conculque el derecho a la tutela judicial efectiva del comunero demandado, pues no se trata de un beneficio arbitrario o injustificado sino que, ante los intereses en conflicto, la ley hace primar el interés de la comunidad para que goce de los recurso económicos precisos para el correcto desenvolvimiento de la vida comunitaria, sobre el interés particular del comunero, que en todo caso puede eludir el embargo prestando la oportuna caución...".
Por su parte, el AAP de Sevilla, sec. 5ª, núm. 83/2008, de 4 de abril (EDJ 2008/220822) confirmó la denegación del embargo preventivo solicitado por la parte actora al entender que no existía periculum in mora con los siguientes razonamientos: "...dado que la demandada abonó el importe de las cuotas debidas con fecha 24 de mayo de 2007, con posterioridad a la presentación de la demanda que tuvo lugar el día 18 de abril de 2007, es decir, a partir de cuando despliega todos sus efectos la litispendencia, pero antes de la oportuna notificación, folio 37 de los autos, que tuvo lugar el día 8 de junio de 2007, quedando pendiente los otros dos conceptos que son discutidos, ha de entenderse que aún existiendo esa apariencia de buen derecho, no se da el segundo requisito, es decir, periculum in mora, necesario e imprescindible para que se estime la medida interesada, ya que no existe esa perceptible apariencia de que, por el transcurso del tiempo, se va a perjudicar la efectividad del derecho cuyo reconocimiento y amparo se interesa. Es evidente, que ha de tenerse en cuenta la escasa cuantía la deuda, máxime cuando las cuotas de comunidad se han satisfecho íntegramente, sin que podamos admitir y apreciar esas valoraciones sobre insolidaridad del comunero, ya que la cuantía que ha de soportar este comunero concreto, ciertamente con retraso, se han abonado, quedando pendientes otras reclamaciones de naturaleza claramente sancionatorias, implantadas dentro del régimen comunitario como medio de castigar la morosidad, que en nada afecta al esfuerzo que han de realizar todos los comuneros para afrontar los gastos comunes...".
2) Solicitado después de la oposición.
El ya expuesto artículo 21.5 LPH es ley especial respecto del art. 812.2º y 815.2 LEC para los supuestos de reclamación de cuotas comunitarias ordinarias o extraordinarias por los tramites del proceso monitorio, y como Ley especial en materia de medidas cautelares; es decir, el artículo 21.5 LPH se superpone a los artículos 721 y ss LEC.
Tan especial que el embargo es obligatorio para el Juez de Instancia y así lo dice expresamente la Ley, que permite que cuando el deudor se oponga, es decir; cuando se acabe la fase monitoria y se de entrada a la fase declarativa, el acreedor pueda solicitar el embargo.
El AAP de Las Palmas, sec. 5ª, núm. 152/2009, de 10 de julio (EDJ 2009/236939) dispone, a este respecto, lo siguiente: "...el art. 21.5 LPH introduce en el régimen general de las medidas cautelares importantes modalizaciones: a) De un lado, subordina la solicitud y adopción «en todo caso» de la medida de embargo preventivo a un único requisito: que el deudor se haya opuesto a la solicitud inicial de procedimiento monitorio formulada frente a él; y, b) incluso exime, de iure, al acreedor de la prestación de caución que asegure la eventual revocación de la medida si la demanda, finalmente, resulta desestimada. Así las cosas, la circunstancia de que el demandado tenga o no bienes suficientes en su esfera jurídica patrimonial, o que exista o no peligro de que tales bienes puedan experimentar alguna merma o salir de aquella esfera carecen de trascendencia. La única manera de enervar la medida se establece por el propio precepto: la prestación de aval bancario por el importe reclamado en concepto de principal, intereses y costas. En consecuencia y habiéndose opuesto el demandado a la reclamación de juicio monitorio e interesado el embargo preventivo sobre el inmueble respecto del que se deriva la deuda comunitaria reclamada...".
Por tanto, en esas condiciones dicho está que cualquier llamada a las normas generales de las medidas cautelares este destinado al fracaso 7.
Ahora bien, pese a la claridad de lo expuesto, surge alguna cuestión práctica interesante: ¿en la fase declarativa del proceso monitorio es posible extender los efectos del requerimiento inicial de pago a las cantidades que se devengarán con posterioridad a la certificación de descubierto que le sirvió de base?
En este sentido se ha pronunciado el AAP de Madrid, sec. 14ª, núm. 176/2008, de 27 de junio (EDJ 2008/152537), declarando que: "...no creemos posible la ampliación de la reclamación a cantidades posteriores a la certificación de descubierto: no están amparadas en ella ni en el acuerdo comunitario del que trae causa. Además no disponemos ni de la petición monitoria, ni del requerimiento de pago, ni del auto de 31-7-2007, que se dice decreto el embargo del deudor ex art. 21 de la LPH, pero a la vista de la demanda que encabeza la pieza de medidas cautelares, la petición monitoria inicial era solo de 4.809,19€, y se ha ampliado a los 5.762,04 € que se solicitan en la demanda declarativa fruto de las cuotas posteriores vencidas y no satisfechas sin que nos conste nuevo acuerdo liquidatorio de deuda.
Así las cosas, el pago por cantidad mayor que la contenida en el requerimiento monitorio, realizado en el intermedio entre la oposición y la presentación de la demanda declarativa da lugar a que a efectos de medidas cautelares no haya fumus boni iuris necesario para su adopción...".
3) La procedencia de la anotación preventiva de embargo a instancia del presidente de la comunidad.
Hay que tener en cuenta que el presidente puede pedir la anotación preventiva de embargo a favor de la comunidad de propietarios, pese a que aquella carezca de personalidad jurídica, pudiendo ser la comunidad titular registral, sin necesidad de que los comuneros sean identificados nominativamente, puesto que ellos no ejercitan a titulo individual la acción, sino que la ejercita el órgano comunitario competente. En este sentido, la Resolución de la DGRN de 3 de marzo de 2008, se pronunció en los siguientes términos: "...si el Presidente representa en juicio a la comunidad en los asuntos que la afecten (art. 13.3 de la LPH, ha de entenderse que la representa en las actuaciones procesales a todos los efectos y, por ende, también para pedir y obtener en esa cualidad de Presidente y en favor de la comunidad las medidas cautelares o de ejecución, de las cuales un ejemplo es el embargo en favor de la comunidad, cuya posibilidad prevé expresamente el art. 21.5 de la LPH. (...) "...el correspondiente asiento de anotación se practicará entonces también en favor de la comunidad, sin necesidad de que los comuneros sean identificados nominativamente, pues no son ellos los que a título individual ejercitan la acción, sino el órgano comunitario competente; basta por tanto, para expresar las circunstancias del titular de la anotación , indicar aquellas que identifiquen a la comunidad, y sin hacer referencias personales a cada uno de los comuneros, máxime en un tipo de asientos, las anotaciones preventivas, en que las circunstancias de las inscripciones son exigibles "en cuanto resulten de los títulos o documentos presentados" (art. 72 de la Ley Hipotecaria) y en que la omisión de alguna circunstancia exigida para las inscripciones sólo produce nulidad de la anotación cuando por el asiendo "no pueda venirse en conocimiento de la finca o derecho anotado o de la persona a quien afecta la anotación" (art. 75 de la Ley Hipotecaria)...".
NOTAS:
1. Con arreglo al artículo 1911 del Código Civil este deudor responde con todos sus bienes.
2. Límite establecido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial, con la justificación ofrecida en su Preámbulo de que "se persigue dar más cobertura a un proceso que se ha mostrado rápido y eficaz para el cobro de deudas dinerarias vencidas, exigibles y documentadas...".
3. Entendemos que la "voluntas legislatoris" no ha sido otra que la de constituir este procedimiento especial como potestativo para el acreedor, pero nunca como obligatorio. Redunda en nuestra tesis José Luis Seoane Spiegelberg (en "La Ley de Enjuiciamiento Civil", Vol. 2º, pág. 1615. Sepin. 2000), para el que, solamente en Austria, desde el año 1983, es preceptivo acudir al proceso monitorio en reclamaciones pecuniarias inferiores a 130.000 chelines. Muestra de esto es la interesante –a estos efectos-, SAP de Tarragona de 19 de mayo de 2000, la cual revocó el auto dictado en la primera instancia, por la cual se inadmitía una demanda –incoada por los trámites del juicio declarativo ordinario de cognición, tras la entrada en vigor de la Ley 8/1999-, de oficio, por entender que el procedimiento específico recogido en el art. 21 LPH debe seguirse inexorablemente, sin poder acudir a otro cuando se reclama el cumplimiento de las obligaciones referidas en el art. 9º de la misma ley. La estimación del recurso de apelación se basó en entender que la interpretación que debe de hacerse del art. 21 LPH, por sus propios términos, impide el entender que el procedimiento que regula tenga carácter excluyente, no considerando que dicho artículo establezca, de modo imperativo, el sometimiento a dichos cauces procesales.
4. Juan Pablo Correa Delcasso (en "El proceso monitorio de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil". Madrid, 2000, págs. 153 y 154) dice que nada se opone a que dicha medida pueda solicitarse por otrosí en el escrito de petición inicial al amparo de lo establecido en el artículo 42.1 de la LH.
5. "La cuestión litigiosa está suficientemente delimitada, no siendo otra que si la demanda en que se reclaman los gastos a que se refiere el párrafo segundo de la obligación quinta de las preceptuadas en el art. 9 LPH, es decir, aquellos a cuyo pago queda afecto el piso o local cualquiera que sea su propietario actual y el título de adquisición, puede o no tener constancia registral a través de una anotación preventiva de las prevenidas en el art. 42.1º de la LH. La respuesta debe ser afirmativa...".
6. Así, Juan Pablo Correa Delcasso (ob. cit.), pág. 159.
7. AAP de Madrid, sec. 14ª, núm. 176/2008, de 27 de junio (EDJ 2008/152537)
Este artículo ha sido publicado en el Boletín "Propiedad Horizontal", el 1 de diciembre de 2010.
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