Los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de familia en la Ley 15/2015, de 2 de julio (Parte II)

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ÍNDICE

PARTE I

I. Introducción: los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de familia

II. El expediente de dispensa de impedimento para contraer matrimonio

     A) Objeto del expediente

     B) Competencia objetiva

     C) Competencia territorial

     D) Legitimación y postulación

     E) Solicitud

     F) Tramitación y resolución

III. Los expedientes de jurisdicción voluntaria relacionados con la patria potestad

     A) El expediente de intervención judicial en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad

        1. Ámbito de aplicación: discrepancias en la realización de actos de ejercicio extraordinario de patria potestad. Delimitación entre actos de ejercicio ordinario y extraordinario

        2. Competencia objetiva y territorial

        3. Legitimación

        4. Tramitación y resolución

PARTE II

     B) El expediente de jurisdicción voluntaria de adopción de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la patria potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con la capacidad modificada judicialmente

       1. Ámbito de aplicación

       2. Competencia objetiva y territorial

       3. Legitimación

       4. Tramitación

       5. Resolución

    C) El expediente de intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal y en la administración de los bienes gananciales

       1. Competencia objetiva

       2. Competencia territorial

       3. Legitimación

       4. Postulación. Aplicación supletoria de las reglas de la LEC de determinación de la cuantía de la demanda

       5. Intervención del Ministerio Fiscal

       6. Tramitación

       7. Ámbito de aplicación

           a) Fijación del domicilio conyugal en caso de discrepancia

           b) Disposición sobre la vivienda habitual y el mobiliario y ajuar

           c) Fijación de la contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio cuando uno de los cónyuges incumpliere tal deber

           d) Solicitud de autorización para la realización de un acto de administración o disposición a título oneroso sobre bienes comunes

IV. Relaciones entre los expedientes de jurisdicción voluntaria y procesos jurisdiccionales

    A) Simultaneidad entre proceso jurisdiccional y expediente de jurisdicción voluntaria sobre idéntico objeto

    B) Prejudicialidad civil del proceso jurisdiccional en el expediente de jurisdicción voluntaria

    C) Efectos de lo resuelto en un expediente de jurisdicción voluntaria en un proceso posterior

    D) Eficacia de la cosa juzgada material de un proceso jurisdiccional en un expediente de jurisdicción voluntaria posterior

V. Interrelaciones entre los procesos contenciosos de familia y algunos expedientes de jurisdicción voluntaria

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(Viene de la anterior Revista de Derecho de Familia núm. 46, de noviembre de 2016)

III. Expedientes de jurisdicción voluntaria relacionados con la patria potestad

(…)

B) El expediente de jurisdicción voluntaria de adopción de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la patria potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con la capacidad modificada judicialmente

1. Ámbito de aplicación

El ámbito de aplicación de este expediente aparece delimitado con precisión en el art. 87.1 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria -LJV- (EDL 2015/109914), que establece:

“1. Se aplicarán las disposiciones de esta Sección para adoptar medidas en relación al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda de menores o personas con capacidad modificada judicialmente o a la administración de sus bienes en los casos a que se refieren los artículos 158, 164, 165, 167 y 216 del Código Civil. Y en concreto:

a) Para la adopción de las medidas de protección de los menores y de las personas con capacidad modificada judicialmente establecidas en el artículo 158 del Código Civil.

b) Para el nombramiento de un administrador judicial para la administración de los bienes adquiridos por el hijo por sucesión en la que el padre, la madre o ambos hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, y no se hubiera designado por el causante persona para ello, ni pudiera tampoco desempeñar dicha función el otro progenitor.

c) Para atribuir a los progenitores que carecieren de medios la parte de los frutos que en equidad proceda de los bienes adquiridos por el hijo por título gratuito cuando el disponente hubiere ordenado de manera expresa que no fueran para los mismos, así como de los adquiridos por sucesión en que el padre, la madre o ambos hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, y de aquellos donados o dejados a los hijos especialmente para su educación o carrera.

d) Para la adopción de las medidas necesarias para asegurar y proteger los bienes de los hijos, exigir caución o fianza para continuar los progenitores con su administración o incluso nombrar un Administrador cuando la administración de los progenitores ponga en peligro el patrimonio del hijo”.

Este segundo expediente de jurisdicción voluntaria relativo a la patria potestad comprende en realidad dos supuestos claramente diferenciados.

De una parte, el de adopción de medidas de protección del menor o persona con la capacidad modificada judicialmente ante una situación generada por un ejercicio inadecuado de la patria potestad o de la tutela o una ausencia o dejación de ejercicio de las funciones inherentes a aquellas, en los supuestos contemplados en los arts. 158 y 216.II CC (EDL 1889/1) a que se refiere el art. 87.1.a) LJV.

Y, de otra, en la adopción de medidas de buena administración y gestión de los bienes y rentas del menor para garantizar la protección del patrimonio del menor o persona con la capacidad modificada judicialmente en los supuestos a que se refieren los arts. 164, 165 y 167 CC.

Examinemos brevemente cada uno de los supuestos de aplicación del precepto, comenzando por el expediente de solicitud de adopción de las medidas de protección de menores y personas con la capacidad modificada judicialmente establecidas en el art. 158 CC.

a) El expediente de solicitud de adopción de las medidas de protección de menores y personas con la capacidad modificada judicialmente establecidas en el art. 158 CC

El art. 158 CC es, sin duda, el precepto estrella del Derecho de Familia, invocado constantemente tanto en el ámbito sustantivo como procesal. El art. 158 constituye la cláusula de cierre del sistema de protección de menores o personas con capacidad modificada judicialmente. Desde su introducción ha ido incorporando, en sucesivas reformas, nuevos apartados. La LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor -LOPJM- (EDL 1996/13744) añadió el actual párrafo último del precepto:

“Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria.”

El actual párrafo 3º fue adicionado por la LO 9/2002, de 10 de diciembre (EDL 2002/52044), de modificación de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (EDL 1995/16398), y del Código Civil, sobre sustracción de menores. Finalmente, la vigente redacción del precepto se debe a la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (EDL 2015/130118), que entró en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE (BOE de 29 de julio de 2015), la cual ha dado nueva redacción al apartado 4º, que ha pasado a ser el 6º, y ha introducido los nuevos apartados 4º y 5º. Tras esta última modificación, el art. 158 tiene la siguiente redacción:

“El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

1º. Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.

2.º Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.

3º. Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:

a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

4.º La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respeto al principio de proporcionalidad.

5.º La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad.

6.º En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas. Se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses.

En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública.

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria.”

Ya antes de la reforma llevada a cabo por la LJV debían seguirse los trámites de la jurisdicción voluntaria para la adopción de las medidas previstas en el art. 158. Así lo establecía, y sigue haciéndolo, el último párrafo del propio artículo. Además, la Disp. Adic. 1ª LOPJM establecía que:

“Se aplicarán las normas de jurisdicción voluntaria a las actuaciones que se sigan:

1º. Para adoptar las medidas previstas en el artículo 158 del Código civil.”

La novedad de la reforma en relación con las medidas del art. 158 CC no estriba, por tanto, en que las mismas puedan adoptarse en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, sino en las modificaciones introducidas en el precepto por la Ley 26/2015, de 28 de julio, y concretamente, en la posibilidad de imponer como medidas civiles de protección la prohibición de acercamiento (u orden de alejamiento, tanto da prohibición de hacer que obligación de no hacer) al menor o persona con la capacidad modificada judicialmente recogida en el apartado 4º del precepto, y la prohibición, prevista en el apartado 5º, de comunicarse por cualquier medio con el menor o persona con capacidad modificada o mantener contacto de ningún tipo con él.

Llama poderosamente la atención que el precepto contemple en sus nuevos apartados 4º y 5º la posibilidad de imponer la prohibición de acercamiento, comunicación o contacto de ningún tipo a personas distintas de los progenitores o tutores. Concretamente, el precepto admite tal posibilidad respecto de otros parientes o terceras personas. Debe entenderse que solo cabrá imponer tales prohibiciones a esos otros parientes o terceras personas si los mismos han sido citados como interesados a la comparecencia general prevista en el art. 18, pues solo esa citación les garantiza el respeto de su derecho a ser oídos antes de que pueda dictarse una resolución que afectará a su libertad deambulatoria y de comunicación.

Entre los supuestos más frecuentes de aplicación del art. 158 CC en la práctica forense cabe citar, entre otros, los siguientes:

1) La prohibición de salida del menor de territorio nacional español o del territorio de los países miembros del Convenio de Shengen (1) en casos de riesgo de sustracción internacional. Siendo la regla general la libre circulación de personas por todo el territorio nacional, en principio, tanto el padre como la madre tienen plenas facultades, cada uno sin consentimiento del otro, para trasladarse fuera de España con sus hijos menores, salvo limitación o restricción judicial. Naturalmente, para que proceda la adopción de la prohibición de salida debe objetivarse y acreditarse, por cualquier medio de prueba, directo o indirecto, la existencia de un riesgo de sustracción internacional del menor por parte de un progenitor. A estos efectos, ha de tenerse en consideración el arraigo familiar, social o económico que tenga en España el progenitor de que se trate, pues a mayor arraigo del mismo en España menor será el riesgo de salida de definitiva de España y a menor arraigo en España mayor el riesgo de salida de territorio nacional sin voluntad de retorno; la vinculación del progenitor bajo sospecha con su país extranjero de origen; su proyecto de vida futura en España o en el extranjero; si el país al que se quiere viajar con el menor ha suscrito o no el Convenio de la Haya sobre Sustracción Internacional de Menores; los motivos por los que se solicita autorización judicial para viajar con el menor al extranjero (conocer a la familia extensa del progenitor extranjero, visita turística, u otros), etc.

En ocasiones, cuando exista un riesgo inminente de sustracción internacional del menor es posible acordar judicialmente, inaudita parte, como medida cautelarísima, la prohibición de salida, en evitación de que el traslado de la petición de prohibición alerte al otro progenitor y éste adelante la salida del menor de territorio nacional a un momento anterior al de la celebración de la comparecencia prevenida en el art. 18 LJV. La decisión de acordar inaudita parte la medida funciona en la práctica como medida cautelar de una ulterior medida cautelar, puesto que trata de asegurar la efectividad de la medida de prohibición que eventualmente pueda establecerse en el auto resolutorio del expediente. A mi juicio, esta medida cautelarísima puede acordarse aplicando supletoriamente, ex art. 8 LJV, lo dispuesto en el art. 771.1, párrafo 2º LEC (EDL 2000/77463), que prevé la posibilidad de que el juez pueda acordar de inmediato, una vez admitida a trámite la solicitud de medidas provisionales, cuando la urgencia del caso lo aconsejare, lo que considere conveniente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares. Resulta indudable que la salida del menor de territorio nacional, sin regreso al mismo, afecta de manera definitiva a la custodia del mismo, al convertir en baldía y carente de eficacia cualquier decisión ulterior sobre custodia y/o régimen de estancias que pudiera acordarse en favor del progenitor que no abandona el territorio nacional.

Por otra parte, cuando se acuerde la prohibición de salida de un menor de territorio nacional o del territorio Shengen, para su efectividad, es preciso comunicar la misma a la Dirección General de la Seguridad del Estado interesando se impartan las órdenes oportunas para incorporar la prohibición a los sistemas informáticos de los puestos fronterizos correspondientes a fin de darle cumplimiento. Es frecuente que se establezca en los convenios reguladores la prohibición de que uno o ambos progenitores salgan del territorio nacional en compañía del menor sin el consentimiento del otro progenitor o, en su defecto, autorización judicial. Pero si se establece tal cláusula y no se solicita del juzgado que la ponga en conocimiento de la Dirección General de Seguridad del Estado, a efectos de su ejecución, la cláusula carecerá de eficacia alguna ya que el cónyuge dispuesto a incumplir la prohibición podrá contravenirla y salir del país con el menor sin cortapisa alguna.

2) La suspensión del régimen de estancias del progenitor no custodio con el menor por la existencia de sospechas fundadas de que éste es objeto de maltrato físico o psicológico o de abuso sexual por parte de aquél cuando ello da lugar a la apertura de Diligencias Previas en el ámbito penal para investigar los hechos denunciados. En el caso resuelto por mí en el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid por auto de 28 de abril de 2016 en el expediente de jurisdicción voluntaria 176/2016 (2) se acordó suspender cautelarmente el régimen de visitas del padre con su hijo menor “hasta que no conste acreditado, de manera indubitada, que no existe riesgo alguno para el menor, y, en todo caso, se haya resuelto en forma definitiva el proceso penal que se sigue contra el demandado por un presunto delito de abusos sexuales cometido sobre el hijo común, es decir, hasta tanto no se sobresea de forma definitiva y firme el proceso penal abierto contra el padre o finalice el mismo por sentencia absolutoria firme.” Constaba acreditado en autos que el padre había sido condenado por sentencia penal firme dictada en el año 2013 por un delito de abusos sexuales cometido en el año 2011 y que por sentencia dictada en junio de 2009 había sido absuelto de un delito de abuso sexual. El auto fundamenta la suspensión del régimen de estancias sobre la base de que “el menor estaría inmerso en una situación de peligro o riesgo en caso de encontrarse a solas en compañía del padre, dados los graves hechos que se le imputan al demandado y por los que está siendo investigado…”

Asimismo, puede dar lugar a la suspensión del régimen de estancias del menor con el progenitor no custodio la realización u observancia por éste de actos o comportamientos que supongan actos de ejercicio inadecuado de la potestad de guarda cuando tiene al menor en su compañía. Así, en el auto dictado por mí como titular del Juzgado 24 de 1ª Instancia de Madrid con fecha 29 de abril de 2016 en el expediente de jurisdicción voluntaria núm. 176/2016, sobre medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda, se acordó la suspensión cautelar del régimen de comunicaciones, visitas y estancias establecido en favor del padre en el convenio regulador de efectos de la separación por constatarse que los menores están inmersos en una situación de peligro, riesgo o daño cuando se encuentran en compañía de su padre, ya que, dice el auto:

“de las pruebas practicadas en el acto de la comparecencia celebrada en el día de la fecha, principalmente del interrogatorio de las partes y de la exploración de los dos menores, ha quedado acreditado que los menores A., de 13 años, y A., de 9 años, no ven a su padre ni han mantenido contacto presencial alguno con el mismo desde el mes de abril de 2015; que durante las comunicaciones mantenidas por el padre con los menores en fechas anteriores al mes de abril pasado, dicho progenitor ha observado con ellos un comportamiento inadecuado y contrario a los intereses de los mismos, poniéndolos en situación de sufrir daños físicos y psicológicos, al realizar actos tales como llevarlos continuamente a bares públicos y consumir a su presencia importantes cantidades de alcohol; conducir su vehículo, llevando a sus hijos consigo, a gran velocidad y bajo los efectos del alcohol; hacerse acompañar por ambos menores a un poblado marginal para comprar droga y esnifar, posteriormente, cocaína a su presencia; fumar “porros” de haschis delante de los mismos; obligar a A. a conducir el vehículo o llevarle a un lugar apartado y entregarle una pistola para que hiciera blanco sobre unas latas.”

3) El sometimiento a autorización judicial previa del cambio de domicilio del menor. En principio, el progenitor custodio tiene plena libertad para fijar libremente su domicilio en cualquier lugar del territorio nacional (art. 19, párr. 1º CE; EDL 1978/3879 (3)), por lo que, al tener el deber de convivir con el menor bajo su guarda, tiene plenas facultades para trasladar el domicilio del menor al suyo, salvo resolución judicial que limite, restrinja o prohíba tales facultades. La medida restrictiva de esas facultades del progenitor custodio que normalmente se acuerda es someter a autorización judicial previa cualquier cambio de domicilio del menor, lo que impide al progenitor custodio decidir unilateralmente el traslado de domicilio del menor. En la práctica la medida que se suele solicitar y acordar es la prohibición de cambio de domicilio del menor salvo consentimiento del otro progenitor o, en su defecto, autorización judicial, porque se entiende que, si existe conformidad de ambos progenitores sobre el traslado de domicilio del menor, quedan suficientemente protegidos los intereses de éste (4).

La adopción de esta medida está justificada en los supuestos en que el progenitor no custodio tiene conocimiento de la firme intención del custodio de cambiar el domicilio del menor a un lugar distinto, bien por traslado laboral del custodio a otra población bien por cualquier otra causa. Ha de tenerse en cuenta que el progenitor custodio tiene plena libertad para cambiar de domicilio y, en consecuencia, puede empadronar al menor en su nuevo domicilio, según se establece en el art. 54.2 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, aprobado por el RD 1690/1986, de 11 de julio (EDL 1986/11174), y modificado por RD 2612/1996 de 20 de diciembre (EDL 1996/17731), a cuyo tenor los menores de edad no emancipados y los mayores incapacitados tendrán la misma vecindad que los padres que tengan su guarda o custodia o, en su defecto, de sus representantes legales, salvo autorización por escrito de éstos para residir en otro municipio

4) Cambios urgentes de guarda y custodia por imposibilidad de ejercicio por parte del progenitor custodio o inadecuado ejercicio de las funciones de guarda.

En los casos en que el progenitor custodio, por causas ajenas a su voluntad, se ve materialmente impedido para desempeñar la custodia del menor (5), el expediente de JV previsto en el art. 87.1.a) LJV, es un procedimiento ágil y sencillo para obtener un pronunciamiento rápido de atribución de la custodia al otro progenitor o, en su caso, a una tercera persona, como medida de protección urgente del menor. Así ocurrirá en caso de decretarse el ingreso en prisión del progenitor custodio (6) o de hospitalización prolongada del mismo sin fecha previsible de recuperación de la enfermedad; también en supuestos de internamiento psiquiátrico del progenitor custodio o de desaparición del mismo.

b) El expediente de solicitud de adopción de medidas encaminadas a garantizar la buena administración, gestión y protección del patrimonio del menor o persona con la capacidad modificada

Por lo que se refiere al expediente de jurisdicción voluntaria previsto para la adopción de medidas destinadas a garantizar la buena administración, gestión y protección del patrimonio del menor o persona con la capacidad modificada, el mismo puede tener por objeto uno de los tres supuestos recogidos en los apartados b), c) y d) del art. 87.1 LJV.

El supuesto del apartado b) tiene su correlativo sustantivo en el art. 164, 2º CC que contempla la posibilidad de nombrar un administrador judicial de los bienes recibidos por el menor en una sucesión en la que uno o ambos progenitores hubieran sido justamente desheredados.

El supuesto del apartado c) se corresponde con el art. 165, párrafo 3º CC y se refiere a la fijación de la contribución del hijo, con cargo a sus bienes, al levantamiento de las cargas de la familia.

El supuesto del apartado d) tiene su trasunto sustantivo en el art. 167 CC y está relacionado con la adopción de medidas de aseguramiento de los bienes de los hijos en caso de mala administración de los progenitores que ponga en riesgo el patrimonio del hijo.

Lo más importante respecto de estos expedientes ha sido la previsión legal de establecer el procedimiento de jurisdicción voluntaria como cauce procesal al que debe acudirse para hacer efectivas las medidas previstas legalmente en los preceptos citados.

2. Competencia objetiva y territorial

Establece el art. 87 en su apartado 2:

“2. Será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores o la atribución de la guarda y custodia de los hijos hubiera sido establecido por resolución judicial, así como cuando estuvieran sujetos a tutela será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que hubiera conocido del inicial.”

El precepto contenido en el art. 87.2 LJV contiene dos reglas de competencia:

La 1ª, contenida en el inciso primero, es una regla de competencia objetiva y territorial: “Será competente objetivamente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente.” Esta regla, sustancialmente idéntica a la contenida en el art. 86.2 LJV (7), no plantea problemas en su aplicación, salvo la de tener en cuenta que, en caso de existir en el partido judicial correspondiente al domicilio del menor o persona con la capacidad modificada judicialmente, juzgados de primera instancia especializados en familia o tutelas y representaciones legales, la competencia objetiva para conocer del expediente corresponderá, respectivamente, al juzgado de familia si el expediente se refiere a un menor (8), y al juzgado de tutelas si afecta a una persona con la capacidad modificada judicialmente.

Sin embargo, pueden suscitarse cuestiones objetivas de competencia, positivas o negativas (normalmente negativas) entre los Juzgados de 1ª Instancia, ordinarios o especializados en familia, y los Juzgados de Instrucción, para conocer y adoptar las medidas de protección previstas en el art. 158 CC que deriven de un hecho que haya dado lugar a la incoación de un proceso penal. Me refiero a los supuestos, no infrecuentes, en que se inicia un proceso penal en un juzgado de instrucción para investigar si un menor ha sido objeto de lesiones, maltrato o abuso sexual por parte de uno de los progenitores (o incluso de un tercero conviviente con un progenitor), separados o divorciados, y se solicita como medida de protección del menor la suspensión del régimen de comunicaciones y estancias con el progenitor no custodio o el cambio provisional y urgente de la custodia del menor. Así ocurrió en el procedimiento de medidas cautelares del art. 158 CC seguido ante el juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid con el núm. 592/2014: el padre había solicitado frente a la madre, de la que estaba divorciado por sentencia anterior, la atribución provisional e inmediata al padre de la guarda y custodia del hijo menor común, XXX, de 14 años de edad, que hasta entonces ostentaba la madre. Alegaba como fundamento de su pretensión que el menor había sido objeto de lesiones y maltrato por parte del compañero sentimental de la madre, siguiéndose por dicha causa diligencias penales ante el juzgado de instrucción 49 de Madrid.

El juzgado de mi cargo, por auto de 18 de julio de 2004 declaró la falta de competencia objetiva para conocer de la demanda interpuesta con la siguiente argumentación:

“A la vista del contenido de las medidas cautelares interesadas al amparo del artículo 158 CC, teniendo en cuenta que el hecho que motiva la petición de cambio inmediato y provisional de la guarda y custodia del hijo menor AAA en favor del padre es la posible existencia de maltrato por parte de YYY, actual pareja sentimental de la demandada XXX, sobre el niño, y teniendo en cuenta que el presunto maltrato al menor ha sido objeto de denuncia policial y por tanto debe seguirse el proceso penal correspondiente ante un juzgado de instrucción, debe ser en el proceso penal abierto donde se pidan y en su caso se adopten, al amparo de lo prevenido en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas de protección del menor a que se refiere el artículo 544 bis o la orden de prohibición prevista en el artículo 544 ter, toda vez que el hecho en que se sustenta la petición de medidas cautelares está siendo objeto de investigación y esclarecimiento en el proceso penal, ha de ser en este donde se adopten las medidas cautelares de protección del menor, víctima del presunto delito, teniendo en cuenta que las medidas prevenidas en el artículo 158 CC pueden adoptarse en cualquier proceso civil o penal, todo ello sin perjuicio de que una vez exista sentencia o resolución judicial firme que ponga fin al proceso penal pueda instarse antes este juzgado la modificación de medidas correspondientes, ya sobre la base de los hechos juzgados en el proceso penal.”

El juzgado de Instrucción núm. 49 de Madrid rechazó su competencia objetiva para conocer del asunto por medio de auto de 31 de julio de 2014 y, elevadas las actuaciones al superior común, la AP de Madrid, Secc. 22ª, dictó auto resolutorio de la cuestión de competencia negativa con fecha 28 de noviembre de 2014, cuestión de competencia nº 1402/2014, ponente Eduardo Hijas Fernández, atribuyendo la competencia para conocer del asunto al juzgado de 1ª Instancia 24 con el siguiente razonamiento:

“Sobre dicha base legal (el artículo 158 CC), en su aplicación a las circunstancias que en el caso concurren, obvio es que la competencia para conocer de las medidas interesadas por el demandante podía corresponder a cualquiera de los juzgados en conflicto, esto es, ya al de Instrucción que estaba tramitando la causa penal seguida por las lesiones sufridas por el común descendiente, y ello en virtud de lo prevenido tanto en el citado artículo 158, como en los artículos 13, 544 bis y 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya al de 1ª Instancia que había resuelto el anterior procedimiento de divorcio seguido entre los padres del menor y que, en último término, era el único competente para conocer del procedimiento de jurisdicción voluntaria, en virtud de lo prevenido en el artículo 85 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y siendo esto así, y habiéndose presentado la demanda que encabeza las actuaciones ante este último órgano jurisdiccional, ni procedía, en modo alguno, que el mismo declarara su falta de competencia objetiva para conocer de aquella, ni, en consecuencia, que remitiera las actuaciones al otro órgano en conflicto, por lo que debe dilucidarse la controversia suscitada en pro del primero de ellos.”

El auto de la Audiencia parece dar a entender que, siendo competente objetivamente cualquiera de ellos, debe conocer aquel ante el que se formule la solicitud en primer lugar, en este caso, el juzgado de 1ª Instancia, lo que, en mi opinión, es un criterio inadecuado pues hace competente a cualquiera de ellos, a elección del demandante, lo que se compadece mal con el carácter imperativo de las normas procesales al dejar en manos del solicitante la determinación del juzgado objetivamente competente, pudiendo dar lugar dicho criterio decisorio, inclusive, a que, rechazada por el juez penal la medida cautelar interesada, la misma se solicitare posteriormente, con base en los mismos hechos, del juez civil, con el riesgo evidente de que pudieran dictarse resoluciones judiciales contradictorias sobre el mismo objeto procesal. Entiendo por ello, que, dado el carácter preferente de la jurisdicción penal sobre la civil, en caso de solicitarse las medidas del art. 158 una vez abierto el proceso penal por hechos en los que el menor aparezca como presunta víctima, las medidas del art. 158 CC deben adoptarse por el juez penal. Y, en cualquier caso, para impedir que se soliciten las medidas de protección del menor simultánea o sucesivamente en el Juzgado de Instrucción y en el Juzgado de 1ª Instancia, deben operar las excepciones de litispendencia y cosa juzgada.

La 2ª regla de competencia, recogida en el inciso segundo del precepto, es una regla de competencia funcional por conexión: “…No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores o la atribución de la guarda y custodia de los hijos hubiera sido establecida por resolución judicial, así como cuando estuvieren sujetos a tutela será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que hubiere conocido del inicial.”

Esta regla de competencia funcional por conexión predetermina el juzgado competente objetiva y territorialmente y puede dar lugar a conflictos negativos de competencia entre los juzgados de violencia sobre la mujer, por un lado, y los juzgados de primera instancia ordinarios, o especializados en familia, por otro, en aquellos casos en que el ejercicio conjunto de la patria potestad o la atribución de la guarda y custodia de los hijos hubiera sido establecida por resolución judicial dictada por el juzgado de violencia.

En estos supuestos, se planteará la duda de si es competente funcionalmente para conocer del expediente de jurisdicción voluntaria el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en todo caso, por aplicación de la regla competencial establecida en el art. 87.ter.2, inciso 2º, LJV, o si lo será tan solo en los supuestos en que, al tiempo de presentarse la solicitud, concurran simultáneamente los requisitos señalados en el art. 87.ter.3 LOPJ (EDL 1985/8754).

Pues bien, respecto de esta cuestión, debe darse por reproducido aquí todo lo dicho en la 1ª parte de este artículo al tratar la competencia funcional por conexión para conocer del expediente de jurisdicción voluntaria previsto en el art. 86 LJV, plenamente extrapolable a los expedientes contemplados en el art. 87 LJV, en relación con las distintas posiciones que mantiene sobre el particular la doctrina.

Por otra parte, no se han suscitado hasta la fecha conflictos negativos ni positivos de competencia entre juzgados de violencia sobre la mujer y juzgados de primera instancia, ordinarios o especializados en familia, en relación con el conocimiento de expedientes del art. 87 LJV, pero sin duda se plantearán en los casos en que el JVM haya dictado una resolución de atribución del ejercicio conjunto de la patria potestad o de adopción de medidas paterno filiales de guarda y custodia y, al tiempo de iniciarse uno de los expedientes previstos en el art. 87 LJV, no concurran los requisitos del art. 87.ter.3 LOPJ.

Puede servir de orientación para resolver estos conflictos la jurisprudencia sentada por la Sala 1ª del TS al resolver las cuestiones negativas de competencia territorial surgidas entre el juzgado de 1ª instancia del domicilio de los menores o personas con capacidad modificada judicialmente y el juzgado de 1ª instancia que dictó las medidas que pretenden modificarse, a propósito de la aplicación del art. 775.1 LEC (en la redacción dada al mismo por la Ley 42/2015, de 5 de octubre; EDL 2015/169101), dada la similitud existente entre uno y otro caso. Tal doctrina jurisprudencial viene constituida por las resoluciones siguientes: ATS, 1ª, de 30-3-16 (EDJ 2016/38875); ATS, 1ª, Pleno, de 27-6-16 (EDJ 2016/108881), ATS, 1ª, de 20-7-16 (EDJ 2016/140127); ATS, 1ª, 21-9-16 (EDJ 2016/190611) y ATS, 1ª, 28-9-16 (EDJ 2016/165141). El citado ATS, 1ª, Pleno, 27-6-16 (EDJ 2016/108881) sienta como criterio jurisprudencial de aplicación del art. 775.1 LEC que la competencia territorial para conocer de las demandas de modificación de medidas corresponde al juzgado que dictó la resolución inicial aunque los hijos menores o discapaces afectados por la modificación hayan dejado de residir en dicho partido judicial, indicando al final del FJ 3º del auto:

“La aplicación del artículo 775 LEC en la forma indicada no prejuzga la solución del problema que pueda plantearse cuando la resolución inicial haya sido dictada por un Juzgado de violencia sobre la Mujer que al tiempo de la demanda de modificación de medidas carezca ya de competencia objetiva conforme al artículo 87 ter.2 y 3 LOPJ”.

Este último párrafo del fundamento jurídico parece dejar claro que, en caso de conflicto de competencia entre un Juzgado de 1ª Instancia y el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que, si bien adoptó las medidas cuya modificación se pretenda, carezca al tiempo de presentarse la demanda ya de competencia objetiva para conocer por no concurrir en ese momento los requisitos previstos en el art. 87.ter.3 LOPJ, la solución sería distinta, es decir, no correspondería la competencia objetiva al Juzgado de Violencia que adoptó las medidas cuya modificación se pretende sino al Juzgado de 1ª Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor.

Si extrapolamos dicha conclusión a la cuestión de competencia objetiva, positiva o negativa, que puede suscitarse entre el Juzgado del Juzgado del domicilio o residencia de los menores o personas con la capacidad modificada y el Juzgado de Violencia que dictó la resolución inicial de atribución de guarda y custodia o ejercicio conjunto de patria potestad, habremos de entender que este último solo será competente para conocer del expediente de JV cuando, al tiempo de presentarse la solicitud, concurran los presupuestos del art. 87.ter.3 LOPJ.

Recientemente se ha planteado un curioso conflicto negativo de competencia entre un Juzgado de 1ª Instancia de Guadalajara y otro de 1ª Instancia de Alcalá de Henares en relación con el conocimiento de un procedimiento de jurisdicción voluntaria de adopción de medidas del art. 158 CC, que ha sido resuelto por Auto del TS, 1ª, de 6 de julio de 2016 (EDJ 2016/111787). El caso fue el siguiente:

El 2 de marzo de 2016 un padre formuló ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alcalá de Henares solicitud de medidas de protección de menores al amparo de lo dispuesto en el art. 158 CC frente a la madre de los dos hijos menores comunes, nacidos en 2003 y 2007, cuya patria potestad ostentan ambos. Señalaba el demandante que el domicilio de los menores y de la madre estaba situado en Alcalá de Henares y que los padres estaban divorciados por sentencia dictada en el año 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Guadalajara. Señalaba igualmente que en el segundo semestre de 2015 instó procedimiento de modificación de medidas, con modificación provisional, solicitando la atribución de la custodia, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, el cual, por auto de 25-11-15, denegó la modificación provisional pretendida y mantuvo la guarda y custodia en la madre.

La solicitud de expediente de jurisdicción voluntaria del art. 87 LJV fue turnada al Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, que por auto de 29-3-2016 declara la competencia territorial del Juzgado de 1ª Instancia de Guadalajara y se inhibe a favor del mismo. Este último juzgado, por auto de 4-4-16, no admite la inhibición y plantea el conflicto al Tribunal Supremo. Éste, por medio del auto de 6-7-16 (EDJ 2016/111787) declara la competencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alcalá de Henares por cuanto:

“i) dicho juzgado está conociendo del procedimiento de modificación de medidas, habiendo dictado el auto de 25 de noviembre de 2015, en el que mantiene la custodia de la madre (sin perjuicio de que, por aplicación del art. 6 LJV procedería archivarse éste y remitir las actuaciones a aquél), y ii) concurre la circunstancia de que la madre, titular de la custodia, y las menores, residen en dicha localidad, con lo que se da cumplimiento a la exigencia derivada del principio de prevalencia del interés superior del menor, que exige la proximidad de éste con el juez que conozca del procedimiento en que sea parte.”

El criterio mantenido por el TS en este auto no puede considerarse doctrina jurisprudencial al no haber sido reiterado y tampoco cabe extraer de él una conclusión definitiva en cuanto al criterio decisorio seguido. Por una parte cabe entender que la competencia territorial para conocer del expediente del art. 87 LJV corresponde al Juez de 1ª Instancia del domicilio o residencia del menor en los casos en que el fuero de competencia funcional por conexión corresponda al juez de un partido judicial distinto al del domicilio del menor, en este caso el de Guadalajara, que era el Juzgado de 1ª Instancia que, al tiempo de formularse la solicitud, había establecido el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el menor afectado.

Pero, por otra, también es posible entender que el ATS atribuye la competencia al Juzgado de Alcalá de Henares porque dicho Juzgado había dictado con fecha 25-11-15 auto denegando la modificación provisional de las medidas definitivas del divorcio y manteniendo la custodia a la madre, con ejercicio conjunto de la patria potestad, equiparando, a efectos de competencia, el mantenimiento de dichas medidas con su atribución inicial.

Es decir, no se sabe si la ratio decidendi del ATS de 6/7/16 (EDJ 2016/111787) fue el fuero de competencia territorial del art. 87.2.inciso 1º (domicilio de los menores) o el de la competencia funcional por conexión del art. 87.2, inciso 2º, por haber dictado el Juzgado de 1ª Instancia 6 de Alcalá de Henares el auto de 25-11-15 denegando la modificación provisional de medidas instada, confirmando la guarda a la madre y el ejercicio conjunto de la patria potestad.

3. Legitimación

Dispone el art. 87.3:

“3. Las medidas a que se refiere este Capítulo se adoptarán de oficio o a instancia del propio afectado, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal. Cuando se soliciten respecto de una persona con capacidad modificada judicialmente, podrán adoptarse asimismo a instancia de cualquier interesado.”

La legitimación para promover el expediente es muy amplia al admitir que pueda solicitar su incoación, además del propio afectado, el juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, e incluso cualquier interesado, cuando las medidas se soliciten respecto de una persona con la capacidad modificada.

4. Tramitación

Nada establecen los arts. 87 a 89 sobre tramitación de estos expedientes por lo que serán de aplicación las normas generales sobre solicitud, citación, comparecencia y resolución con las especialidades previstas en el art. 85.

5. Resolución

Dispone el art. 88 LJV:

“Si el Juez estimare procedente la adopción de medidas, resolverá lo que corresponda designando persona o institución que, en su caso, haya de encargarse de la custodia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, adoptará las medidas procedentes en el caso conforme a lo establecido en los artículos 158 y 167 del Código Civil, y podrá nombrar, si procediere, un defensor judicial o un administrador.”

La decisión final del expediente corresponde al juez, que resolverá mediante auto, recurrible en apelación, en un solo efecto, conforme al art. 20.2 LJV.

Ha de tenerse en cuenta que, según dispone el art. 89 LJV “en los casos de tutela del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, el Juez que haya conocido del expediente remitirá testimonio de la resolución definitiva al que hubiese conocido del nombramiento de tutor”. El precepto se refiere y contempla el supuesto en que conozca del expediente de jurisdicción voluntaria del art. 87 LJV un juzgado distinto de aquel que constituyó la tutela del menor o persona con la capacidad modificada judicialmente, estableciendo la obligación del primero de comunicar al segundo, mediante la remisión de un testimonio de la resolución definitiva dictada, las medidas adoptadas para su conocimiento y efectos oportunos.

C) El expediente de intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal y en la administración de bienes gananciales

1. Competencia objetiva

La competencia objetiva para conocer de este expediente de JV corresponde al Juzgado de 1ª Instancia, conforme dispone el art. 90.3 LJV: “En los expedientes a que se refieren los dos apartados anteriores será competente el juzgado de primera instancia del que sea o hubiera sido el último domicilio o residencia de los cónyuges”.

El precepto, sin embargo, no resuelve de manera definitiva el problema de la competencia objetiva para conocer de este expediente de JV porque en las poblaciones en que existan juzgados de 1ª Instancia ordinarios y juzgados de 1ª Instancia especializados en Familia, es preciso determinar si la competencia corresponde a unos u otros. Al respecto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el RD 1322/1981, de 3 de julio, de creación de los Juzgados de Familia (EDL 1981/2862), que en su art. 1.Dos establece que: “Los juzgados de Familia tendrán competencia exclusiva y excluyente para conocer, por vía de reparto, de las acciones que se funden en los Títulos IV y VII del Libro I del Código civil, así como de aquellas actuaciones, que, en materia de Derecho de Familia, les sean atribuidas por las leyes”.

De acuerdo con las normas competenciales expresadas han de considerarse asuntos de la competencia objetiva de los Juzgados de Familia los expedientes de JV que tengan por objeto la fijación del domicilio conyugal, porque la pretensión de fijación del domicilio conyugal por el juez, en caso de discrepancia de los cónyuges sobre tal extremo, se funda en el art. 70 CC (9), precepto contenido en el Título IV del Libro I CC. Y también los expedientes de JV que tengan por objeto un acto de disposición sobre la vivienda habitual en los casos de crisis matrimonial, conforme a las prescripciones del art. 96, párr. 4º CC.

De todos los demás expedientes de JV contemplados en el art. 90.1 LJV conocerán los Juzgados de 1ª Instancia ordinarios, no especializados en familia, porque las acciones ejercitadas en las mismas se fundan en preceptos no comprendidos en los Títulos IV y VII del Libro I CC.

Concretamente, la intervención o autorización judicial prevista en el art. 90.1 LJV se fundamenta en los preceptos sustantivos siguientes:

- La prevista en el apartado 1.letra a), referida a la autorización para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y objetos de uso ordinario de la familia, en el art. 1320 CC (Libro IV, Título III, Capítulo I).

- La prevista en el apartado 1.b) del art. 90 (“Fijar la contribución a las cargas del matrimonio cuando uno de los cónyuges incumpliere tal deber”) en el art. 1318, párr.2º CC (Libro IV, Título III, Capítulo I).

- La contemplada en el apartado 1, letra c) del art. 90 (“Realizar un acto de administración respecto de los bienes comunes por ser necesario el consentimiento de ambos cónyuges o para la realización de un acto de disposición a título oneroso sobre los mismos por hallarse el otro cónyuge impedido para prestarlo o se negare injustificadamente a ello”), en los arts. 1376 y 1377 CC (Libro IV, título III, Capítulo IV, Sección 4ª).

- La contemplada en el apartado 1, letra d) del art. 90 (“Conferir la administración de los bienes comunes, cuando uno de los cónyuges se hallare impedido para prestar el consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiere separación de hecho”), en el art. 1388 CC. (Libro IV, título III, Capítulo IV, Sección 4ª).

- Y, finalmente, la prevista en el apartado 1, letra e) del art. 90 (“Realizar actos de disposición sobre bienes inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente, si el cónyuge tuviera la administración y, en su caso, la disposición de los bienes comunes por ministerio de la ley o por resolución judicial”) tiene su correspondencia sustantiva en el art. 1389, párr. 2º CC. (Libro IV, Título III, Capítulo IV, Secc. 2ª).

2. Competencia territorial

La competencia territorial para conocer de los expedientes de jv previstos en el art. 90.1 y 2 LJV corresponde, conforme dispone el apartado 3 del mismo, al Juzgado de 1ª Instancia del que sea o hubiera sido el último domicilio o residencia de los cónyuges al tiempo de presentación de la solicitud (10).

La interpretación de este precepto no ha de plantear dudas en lo que se refiere al fuero del que sea o haya sido el último domicilio de los cónyuges: puesto que el domicilio conyugal ha de ser el mismo para ambos cónyuges, a partir del momento en que uno de ellos lo abandone, al no poder fijar éste unilateralmente el domicilio conyugal en un lugar distinto, deberá hablarse, en puridad, del último domicilio conyugal y de la residencia habitual de los cónyuges separados de hecho, que será, para el cónyuge que permanece en él, el que fue domicilio conyugal, y para el que lo abandone, aquel en que fije su nueva residencia.

Sí plantea dudas, en cambio, el fuero de la residencia habitual de los cónyuges. ¿Es necesario que se trate de la que sea o hubiera sido la última residencia común de los cónyuges? Parece que sí, puesto que el precepto habla de “residencia de los cónyuges” y, por tanto, incluye la de ambos. De modo que, en caso de residir los cónyuges al tiempo de presentarse la solicitud de iniciación del expediente en distintos partidos judiciales, será competente el del último domicilio conyugal. ¿Es preciso que se trate de la residencia habitual? ¿O basta con la residencia temporal, ocasional o transitoria? Tampoco el precepto exige la habitualidad, por lo que ha de entenderse que basta la residencia temporal.

Ha de tenerse en cuenta que el fuero del último domicilio conyugal y el fuero de la residencia común de los cónyuges no son fueros alternativos, de libre elección del solicitante, sino fueros preferente y subsidiario. Preferentes el que sea el último domicilio conyugal o última residencia común de los cónyuges, y a falta de domicilio conyugal o residencia común en un mismo partido judicial al tiempo de la solicitud, subsidiariamente, el lugar del que fue último domicilio conyugal o lugar de residencia común de los cónyuges.

Por otro lado, dada la contraposición entre domicilio y residencia de los cónyuges, y habida cuenta de que, conforme al art. 40 CC, “el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual”, podemos concluir que habrá de entenderse que son territorialmente competentes para conocer de estos expedientes:

1º. En primer lugar, el Juzgado de 1ª Instancia del que sea el último domicilio o residencia de los cónyuges. Obsérvese que el art. 90.3 LJV no se refiere a domicilio conyugal o domicilio del matrimonio, sino a domicilio, a secas, por lo que bastará que se trate de domicilio o residencia común, esto es, en la misma población, aunque tengan domicilios (11) o residencias separadas. Y nótese, asimismo, que no se exige la residencia habitual, por lo que bastará la residencia temporal, incluso separada, de los cónyuges, en el mismo partido judicial.

2º. En caso de tener su domicilio o residencia los cónyuges en distintos partidos judiciales al tiempo de presentarse la solicitud promoviendo el expediente, será competente el del lugar en que hubiere estado radicado el último domicilio o residencia común.

3º. En los casos excepcionales en que los cónyuges no tuvieren ni domicilio ni residencia fijos y no hubieren tenido tampoco domicilio o residencia común, se aplicará supletoriamente lo establecido en el art. 769.1, párr. 2º LEC en virtud de lo dispuesto en el art. 8 LJV.

3. Legitimación

El art. 90.1 LJV atribuye legitimación para promover el expediente de intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal en la fijación de domicilio conyugal o en la realización de actos de administración y disposición de los bienes comunes a los propios cónyuges, individual o conjuntamente.

El precepto, por su redacción literal, parece excluir la legitimación de personas distintas de los cónyuges para promover el expediente al decir que “se seguirán los trámites regulados en las normas comunes de esta ley cuando los cónyuges, individual o conjuntamente, soliciten la intervención o autorización judicial para…”

Dos son las cuestiones que suscita la legitimación activa para instar el expediente del art. 90.1 LJV.

En primer lugar, se plantea la duda de si pueden promover los expedientes de JV previstos en el art. 90 LJV el juez, de oficio, o el Ministerio Fiscal. La duda debe resolverse acudiendo al art. 3 LJV, referido a legitimación y postulación, incluido dentro de las Disposiciones Generales del Título Preliminar de la Ley, y aplicable a todos los expedientes de JV, que establece:

“1. Podrán promover expedientes de jurisdicción voluntaria e intervenir en ellos quienes sean titulares de derechos e intereses legítimos o cuya legitimación les venga conferida legalmente sobre la materia que constituya su objeto, sin perjuicio de los casos en que el expediente pueda iniciarse de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal.”

No señala la LJV en qué supuestos puede iniciar el expediente el juez de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal por lo que, además de los casos en que la ley expresamente así lo declare, debe entenderse, en una interpretación sistemática del art. 3.1 LJV en relación con el art. 2.3, párr. 2º, 4 y 90.5 LJV, que el expediente de JV puede iniciarse de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en los mismos supuestos en que está prevista legalmente la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal en el expediente, esto es, en los expedientes de JV que afecten a estado civil o condición de la persona o cuando esté comprometido el interés de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente y en aquellos otros casos en que la ley expresamente así lo declare.

Aplicadas dichas consideraciones a los expedientes de JV previstos en el art. 90 LJV solo parece posible que se inicie de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal el expediente de JV a que se refiere el apartado 1.b), que tiene por objeto fijar la contribución a las cargas del matrimonio, cuando uno de los cónyuges incumpliere tal deber, en los supuestos de existencia de hijos menores comunes o con la capacidad modificada judicialmente que sean económicamente dependientes de sus progenitores porque en tales casos estarían comprometidos los intereses de los menores o de los mayores con la capacidad modificada. En otras palabras, al estar previsto, conforme a lo dispuesto en el art. 90.5 LJV, que se dé audiencia en estos expedientes al Ministerio Fiscal cuando estén comprometidos los intereses de los menores o personas con la capacidad modificada, habrá de entenderse que, en los mismos casos, el expediente pueda ser promovido de oficio por el juez o instado por el Ministerio Fiscal.

En segundo lugar, al conceder legitimación el precepto a los cónyuges, se plantea la duda de si cabe iniciar el procedimiento por cualquiera de los cónyuges tras dictarse la sentencia de separación, divorcio o nulidad. Los separados legalmente siguen siendo cónyuges, pero los divorciados o aquellos cuyo matrimonio ha sido declarado nulo, dejan de serlo, lo que suscita la duda de si cabe o no iniciar los expedientes del art. 90.1 y 2 por quienes en su día estuvieron casados pero ya están divorciados o por aquellos cuyo matrimonio ha sido declarado nulo. La respuesta ha de ser claramente negativa para aquellos cuyo matrimonio ha sido anulado o ha quedado disuelto por divorcio, por varias razones. En primer lugar, acordado el divorcio o la nulidad matrimonial (12), queda disuelta la sociedad de gananciales y los cónyuges pueden proceder a liquidar el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales a través del procedimiento previsto en los arts. 806 y ss LEC, en el que está prevista la adopción de medidas de administración y disposición de los bienes gananciales durante la pendencia del proceso liquidatorio, tanto con carácter provisional (art. 809.1, párr. 4º LEC) como definitivo (art. 809.2, párr. 2º, in fine LEC). En segundo lugar, los actos del art. 90 LJV en los que interviene o autoriza el juez se refieren a actuaciones que solo cobran sentido durante la normalidad de la vida matrimonial y familiar de los cónyuges por estar encaminadas a resolver las discrepancias o dificultades que puedan surgir entre los cónyuges durante su pacífica convivencia familiar, pero que la pierden en los casos de crisis matrimonial por separación divorcio o nulidad porque, de ordinario, en tales supuestos, ya se han adoptado medidas provisionales (vid art. 103.4 y 5 CC) o definitivas y muchos de los actos o intervenciones judiciales del art. 90 LJV devienen superfluas (como fijar el domicilio en caso de discrepancia o fijar la contribución a las cargas del matrimonio) en tanto en cuanto las medidas o efectos comunes a la separación divorcio o nulidad previstos en los arts. 90 y ss CC las hacen innecesarias. Más dudoso sería el supuesto de los cónyuges separados legalmente pero, en mi opinión, tampoco estarían legitimados, por iguales motivos a los expuestos para los cónyuges cuyo matrimonio está disuelto por divorcio o ha sido anulado.

Y, en tercer y último lugar, al estar disuelta por separación, divorcio o nulidad la sociedad de gananciales, ya no se aplican las normas de la sociedad de gananciales (y por tanto tampoco los arts. 1375 y ss en que se sustentan en el plano sustantivo los expedientes de JV del art. 90 LJV) sino las reglas propias de la llamada comunidad post-matrimonial o sociedad post-ganancial indivisa, es decir, las del patrimonio ganancial pendiente de liquidación en el periodo comprendido entre la disolución y la efectiva liquidación del mismo.

Conforme a reiterada jurisprudencia, durante el periodo intermedio entre la disolución de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad post matrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia), pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras persista la expresada comunidad post matrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros (STS de 21 de noviembre 1987, EDJ 1987/8574; STS de 8 de octubre 1990, EDJ 1990/9100; STS de 20 de noviembre de 1991, EDJ 1991/11007; STS de 17 de febrero 1992, EDJ 1992/1445; STS de 28 de septiembre 1993, EDJ 1993/8384; STS de 14 de marzo 1994, EDJ 1994/2310; STS de 17 de febrero 1995, EDJ 1995/580; STS de 25 de febrero 1997, EDJ 1997/1261; STS de 31 de diciembre 1998, EDJ 1998/30724; entre otras).

Ello conduce a que la administración y disposición de los bienes, así como los gastos que puedan generar los bienes comunes se rigen no por las normas propias de la sociedad de gananciales sino por las de la comunidad de bienes contenidas en los arts. 392 y ss CC (SSTS de 23-12-93, EDJ 1993/11831; 7-11-97, EDJ 1997/7630; y 31-12-98, EDJ 1998/30724; entre otras muchas). La STS, 1ª, de 10 de julio de 2005 (EDJ 2005/139902), reitera dicha doctrina al señalar que “la pretensión (autorización de venta de un bien inmueble ganancial, tras la disolución, al amparo de los artículos 1375 y 1377 CC) era improsperable pues se quiere aplicar a una sociedad post-matrimonial reglas de la sociedad de gananciales, lo que no es factible. Esa autorización solo la prevé el Código para una sociedad de gananciales vigente, y no para una disuelta, en la que lo procedente es su liquidación”.

4. Postulación. Aplicación supletoria de las reglas de la LEC de determinación de la cuantía de la demanda

En materia de postulación dispone el art. 90.3, párr. 2º LJV que “no será preceptiva la intervención de abogado ni de procurador para promover y actuar en estos expedientes, salvo que la intervención judicial fuera para la realización de un acto de carácter patrimonial con un valor superior a 6000 euros, en cuyo caso será necesaria”.

La norma es criticable porque hace depender la intervención obligatoria de estos profesionales no de la mayor o menor complejidad, dificultad o importancia de la discrepancia a resolver, sino de su valor, obviando que pueden existir cuestiones de pequeña o ínfima cuantía pero de gran complejidad.

En cualquier caso, el criterio aquí aplicado para delimitar los supuestos de preceptiva intervención de procurador y letrado no se cohonesta con el utilizado en la LEC, que exige la obligatoria comparecencia en juicio por medio de procurador (art. 23.2.1º LEC) y la asistencia de letrado (art. 31.2.1º LEC) en los juicios verbales cuya cuantía exceda de 2000 euros (13).

En cualquier caso, ha de tenerse en consideración que, por aplicación de la regla general sobre postulación del art. 3.2, párr. 2º será necesaria en todo caso la actuación de abogado y procurador en estos expedientes a partir del momento en que se formule oposición.

Por lo demás, al referirse el precepto, para fijar el límite de la intervención preceptiva de procurador y letrado, a la realización de un acto de carácter patrimonial con un valor superior a 6000 euros, habremos de aplicar, a falta de norma específica en la LJV que regule el valor de los expedientes, de modo supletorio, las reglas de la LEC sobre determinación de la cuantía de la demanda contenidas en los arts. 251 y ss LEC.

En este sentido, cuando la intervención o autorización judicial se solicite para realizar actos de disposición sobre la vivienda habitual y objetos de uso ordinario (art. 90.1.a) o actos de disposición a título oneroso sobre bienes comunes (art. 90.1.c) o los actos de disposición señalados en el apartado 1.e) del art. 90, parece que la valoración del acto de carácter patrimonial ha de hacerse aplicando la regla 2ª del art. 251 LEC, es decir, estando al valor venal de los bienes, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios sobre los que recaiga el acto dispositivo al tiempo de iniciarse el expediente, conforme a los precios corrientes en el mercado o en la contratación de bienes de la misma clase. Se considera aplicable la regla 2ª del art. 251 LEC por referirse a los procesos cuyo objeto sea la condena de dar bienes muebles o inmuebles, pues, desde un punto de vista sustantivo, la condena a dar bienes muebles o inmuebles es análoga a la de autorizar un acto de disposición de tales bienes, que puede significar su salida del patrimonio del disponente.

Más difícil resulta precisar qué reglas de determinación de la cuantía de la demanda de las previstas en el art. 251 LEC deben aplicarse en los otros supuestos del art. 90 LJV.

En el supuesto contemplado en el art. 90.1.b), que tiene por objeto fijar la contribución a las cargas del matrimonio cuando uno de los cónyuges incumpliere tal deber parece que debe aplicarse la regla 7ª del art. 251 LEC, que establece: “En los juicios sobre el derecho a exigir prestaciones periódicas, sean temporales o vitalicias, se calculará el valor por el importe de una anualidad multiplicado por diez”.

Más difícil resulta precisar qué regla de valoración del art. 251 debe aplicarse para determinar la cuantía de los actos de administración para cuya realización se pide autorización judicial (art. 90.1.c) o la concesión de la administración de los bienes comunes a uno de los cónyuges (art. 90.1.d). Es indudable que la realización de actos de administración de bienes o derechos (p. e., dar un inmueble en arrendamiento; invertir los rendimientos que se obtengan de los bienes; percibir los frutos y rentas de los bienes comunes o abonar las deudas y cargas de los mismos) constituyen actos de carácter patrimonial susceptibles de valoración, pero, si bien es posible hacer la valoración cuando se solicita la autorización para realizar un concreto acto de administración, no resulta fácil hacer tal valoración cuando se confiera a alguien la administración de una masa patrimonial porque, a priori, es imposible determinar cuáles serán los actos de administración necesarios o convenientes para una buena gestión. Tal vez podrían aplicarse las reglas 11ª y 12ª del art. 251 LEC. La regla 11ª se refiere precisamente a las demandas que tengan por objeto una prestación de hacer y en eso consiste precisamente la labor del administrador: administrar. La 12ª alude a los pleitos relativos a una herencia o a un conjunto de masas patrimoniales o patrimonios separados y remite a las reglas anteriores respecto de los bienes, derechos o créditos que figuren comprendidos en la herencia o en el patrimonio objeto de litigio. Pues bien, por aplicación conjunta de las reglas 11ª y 12ª LEC podría entenderse que el valor del expediente de JV en que se pida la atribución de la administración de los bienes comunes es el resultado de sumar el valor de todos los bienes, derechos o créditos integrados en el patrimonio que debe administrarse. Sin embargo, tal forma de valorar se antoja que dará lugar a valores excesivos. En defecto de una regla especial aplicable, podría entenderse, por aplicación analógica, que el valor de esa administración es el de la retribución que corresponda, conforme al art. 804 LEC, al administrador de la herencia.

Y cuando se trate de valorar los actos dispositivos de títulos valores, acudiremos al art. 251, regla 10ª, a cuyo tenor habrá que distinguir según se trate de valores negociables Bolsa, valores negociados en otro mercado secundario oficial y valores carentes de negociación.

5. Intervención del Ministerio Fiscal

El art. 90.5 LJV establece que “En estos expedientes se dará audiencia al Ministerio Fiscal cuando estén comprometidos los intereses de los menores o personas con la capacidad modificada judicialmente”, en tanto que el art. 90.2 LJV señala que en los expedientes sobre atribución de la administración y disposición de los bienes comunes a uno de los cónyuges, el juez puede acordar asimismo cautelas o limitaciones, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, cuando haya de intervenir en el expediente.

El 16-10-15 la Fiscalía General del Estado ha dictado la Instrucción 2/2015 (EDD 2015/184981) sobre directrices iniciales tras la entrada en vigor de la ley de jurisdicción voluntaria.

6. Tramitación

La LJV, con defectuosa técnica legislativa, no establece expresamente que en los expedientes de JV previstos en el art. 90 sea obligatoria la celebración de la comparecencia regulada en los arts. 17 y 18 LJV, como sí hace para otros, como el expediente de intervención judicial en relación en relación con el ejercicio de la patria potestad (art. 85 LJV).

Sin embargo, implícitamente viene a disponer la obligatoria celebración de la comparecencia prevenida en el art.  90.4 LJV, que dice:

“…El juez oirá en la comparecencia al solicitante, al cónyuge no solicitante, en su caso, y a los demás interesados, sin perjuicio de la práctica de las demás diligencias de prueba que estime pertinentes.”

También conduce a la obligatoria celebración de la comparecencia en estos expedientes, lo dispuesto en el art. 17.2.a) LJV, que previene que el Secretario (ahora Letrado de la Administración de Justicia) citará a una comparecencia a quienes deben intervenir en el expediente.

7. Ámbito de aplicación

La importancia del expediente de JV regulado en el art. 90 LJV radica en la simple existencia legal del mismo dado que las dudas existentes sobre el procedimiento a utilizar antes de la entrada en vigor de la LJV habían conducido en la práctica a la no utilización forense.

En efecto, la Disp. Trans. 10ª de la Ley 11/1981, de 13 de mayo (EDL 1981/2521), de reforma del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, estableció:

“Mientras no se modifique la LEC se aplicarán las normas de jurisdicción voluntaria a las actuaciones que se sigan:

Primero. Para otorgar las autorizaciones judiciales previstas en la presente Ley.

Segundo. Para resolver las controversias surgidas en el ejercicio de la patria potestad y en las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges cuando por su propia naturaleza exijan una resolución urgente.

En el indicado procedimiento los recursos se admitirán, en todo caso, en un solo efecto.

Quedará siempre a salvo el ejercicio de las correspondientes acciones en la vía judicial ordinaria”.

La LEC de 1881 (EDL 1881/1) fue modificada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto (EDL 1984/9080), de reforma urgente de la LEC de 1881, la cual, en su Disp. Derog. deja subsistentes los procedimientos especiales regulados en la Ley 11/1981 solo “para las pretensiones que se formulen al amparo de los preceptos contenidos en los Títulos IV y V del Libro I CC”. Aquí nos encontramos en el Libro IV CC y, por tanto, podría cuestionarse si las normas de la Disp. Trans. 10ª de la Ley 11/1981 son o no aplicables. Algún autor (PEÑA) consideró que seguía vigente la citada disposición transitoria porque la reforma de la LEC de 1984 no es la reforma total de la LEC que preanunciaba la Ley 11/1981, sino un mero anticipo parcial de la misma.

Ante tal estado de confusión doctrinal sobre su vigencia, es lo cierto que, en la praxis judicial, cayó en desuso el procedimiento de jurisdicción voluntaria previsto en la Disp. Trans. 10ª de la Ley 11/1981 para otorgar las autorizaciones judiciales previstas en dicha Ley como para resolver las controversias surgidas en las relaciones patrimoniales de los cónyuges. La importancia de la LJV en este punto es fundamental pues ha aclarado definitivamente la cuestión y ha venido a resucitar un expediente de JV que, en la práctica judicial, estaba muerto.

Examinaremos a continuación, sucintamente, algunos de los expedientes de JV regulados en los apartados 1 y 2 del at. 90.

a) Fijación del domicilio conyugal en caso de discrepancia

 Se trata de un expediente absolutamente excepcional, casi de laboratorio, que casi nunca se da en la práctica, pues, como fácilmente puede comprenderse, si los cónyuges no son capaces de ponerse de acuerdo sobre el lugar en que han de fijar su domicilio conyugal es porque su relación de pareja se encuentra muy deteriorada o rota, de modo que, de persistir el desacuerdo, lo normal será que este desemboque en la separación matrimonial de hecho con fijación de domicilios separados y, posteriormente, en la separación legal o en el divorcio de los cónyuges.

En cualquier caso, de plantearse la controversia ante el juez este debe fijar el domicilio conyugal teniendo en cuenta el interés de la familia, es decir, no solo los intereses de cada uno de los cónyuges, sino también el de los hijos comunes, si los hubiere.

b) Disposición sobre la vivienda habitual y el mobiliario y ajuar

Este expediente de JV, que tiene su fundamento sustantivo en los arts. 96.4º y 1320 CC, es bastante infrecuente en la práctica, pues difícilmente se planteará en los supuestos de matrimonios bien avenidos ya que una tan grave discrepancia entre ellos desembocaría, con toda probabilidad, en la ruptura matrimonial, y, en los casos en que ya se hubiera producido la crisis matrimonial de los cónyuges, que ordinariamente comporta, de existir hijos comunes, la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge custodio, aún es más difícil que uno de los cónyuges, ordinariamente el no custodio, inicie el expediente pues, de una parte, siempre contará con la oposición al acto dispositivo por parte del cónyuge beneficiado con el uso, y, de otra, por razón de la protección del interés de los hijos a seguir residiendo en la vivienda familiar, raramente, salvo casos excepcionales, se autorizará por el juez la realización del acto dispositivo (p. e., venta para hacer pago de la hipoteca ante la insuficiencia manifiesta de recursos de los cónyuges para hacer frente a su pago).

c) Fijación de la contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio cuando uno de los cónyuges incumpliere tal deber

El expediente de JV a que se refiere el art. 90.1.b) LJV tiene su correspondencia sustantiva con el art. 1318, párrafos 1º y 2º CC (14).

La primera observación que ha de hacerse al apartado 1.b del art. 90 LJV es que el mismo resulta aplicable a cualquier matrimonio sujeto al derecho común (no a uno especial o foral) con independencia de cuál sea su régimen económico matrimonial, ya que el deber de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio está regulado en el art. 1318 CC, comprendido en las Disposiciones Generales (Capítulo I) del Título III) del Libro IV CC, cuyos arts. 1318 a 1324 constituyen, según opinión unánime de la doctrina, normas de carácter imperativo, inderogables por la voluntad de las partes. Son las normas conocidas como ‘régimen económico matrimonial primario’.

La previsión legal de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio contenida en el art. 1318 CC fue una novedad introducida en el CC por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de reforma del Código civil en materia de filiación patria potestad y régimen económico del matrimonio.

¿Y qué debemos entender por cargas del matrimonio a efectos de la aplicación del art. 1318.1º CC y art. 90.1.b) LJV?

Para delimitar el concepto de cargas del matrimonio suele acudirse por la doctrina al art. 1362.1º CC, que, en sede de sociedad de gananciales, señala los gastos que deben considerarse cargas de la sociedad de gananciales, que la doctrina ha entendido son cargas también del matrimonio: el sostenimiento de la familia; la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia.

El nivel de vida de la familia ha de tomarse como referencia para determinar los gastos que ordinariamente quedan englobados en el concepto de cargas, pues ese será el volumen de gasto aceptado por ambos cónyuges, sin perjuicio del que pueda deducirse de sus respectivos recursos económicos.

Por otro lado, al incluirse en el concepto de cargas los gastos de alimentación y educación de los hijos debe tenerse en cuenta la correlación entre sujetos beneficiados por el deber de contribuir y sujetos obligados, y, por tanto, a efectos de cuantificar el deber de contribuir ha de partirse del hecho de que también los hijos vienen obligados, ex art. 155.2º CC, a “contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella.”

El art. 1318, párr. 2º, CC contempla el supuesto de incumplimiento de ese deber de contribuir por uno de los cónyuges, disponiendo: “Cuando uno de los cónyuges incumpliere su deber de contribuir al levantamiento de estas cargas, el juez, a instancia del otro, dictará las medidas cautelares que estime convenientes a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a las necesidades futuras”.

Poniendo en relación el art. 1318 CC con el art. 90.1.b) LJV cabe concluir que en este expediente de JV puede solicitarse:

1º. Fijar y cuantificar las contribución de cada cónyuge al levantamiento de las cargas del matrimonio.

2º. Que se acuerde el cumplimiento forzoso de la obligación de contribuir.

3º. La adopción de las medidas cautelares se estime conveniente a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a las necesidades futuras.

El precepto no tipifica las medidas cautelares que pueden adoptarse ni el tiempo de duración de las mismas, dejando así un amplio margen de discrecionalidad al arbitrio judicial para decidir en cada caso las medidas más idóneas para aquel aseguramiento.

El art. 1318 no prevé medidas para el supuesto de que ambos cónyuges incumplan su deber de contribuir a las cargas ni para el supuesto de que, incumplido este deber por un cónyuge, no sea instado por el otro el cumplimiento. Tales situaciones, en caso de conllevar un perjuicio para los hijos, podrían encontrar su vía de protección por el cauce del art. 158.1º CC.

d) Solicitud de autorización para la realización de un acto de administración o disposición a título oneroso sobre bienes comunes

El precepto tiene sus correspondientes normas sustantivas en los arts. 1376 y 1377 CC.

Ha de recordarse, sobre este expediente, que la STS, 1ª, de 10 de julio de 2005 (EDJ 2005/139902) señala que “la pretensión de autorización de venta de un bien inmueble ganancial, tras la disolución, al amparo de los artículos 1375 y 1377 CC es improsperable pues se quiere aplicar a una sociedad post-matrimonial reglas de la sociedad de gananciales, lo que no es factible. Esa autorización solo la prevé el Código para una sociedad de gananciales vigente, y no para una disuelta, en la que lo procedente es su liquidación”. Por tanto, solo se podrá instar este expediente por uno de los cónyuges antes de la disolución de la sociedad de gananciales, debiendo acudirse, en caso de estar ya disuelta la sociedad ganancial a las medidas de administración o disposición que se hubieren acordado en la sentencia matrimonial (ex art. 103.4º en relación con EL art. 91 CC) o, en su defecto, a las medidas de administración y disposición de los bienes comunes previstas en el art. 809.1, párr. 4º y 809.2, párr. 2º LEC.

Por lo demás, tanto en el supuesto previsto en el art. 1376 CC, referido a los actos de administración, como en el contemplado en el art. 1377 del mismo cuerpo legal, relativo a actos de disposición a título oneroso, son presupuestos para la aplicación de los mismos la negativa injustificada de un cónyuge para prestar el consentimiento al acto de administración o disposición o la imposibilidad para prestar ese consentimiento.

Por impedimento para prestar el consentimiento ha de entenderse toda situación de hecho que no permita al cónyuge prestar el consentimiento y que tenga cierta duración o permanencia. Las causas de la imposibilidad de prestación del consentimiento pueden ser diversas (ausencia en lugar que no permita prestar el consentimiento, cónyuge desaparecido, etc.) pero no comprenden la incapacidad declarada.

Por negativa injustificada a prestar el consentimiento habremos de entender la que carece de toda razón que la sustente, ya por no haberse expresado, ya por aducirse un motivo inconsistente.

IV. Relaciones entre los expedientes de jurisdicción voluntaria y procesos jurisdiccionales

A) Simultaneidad entre proceso jurisdiccional y expediente de jurisdicción voluntaria sobre idéntico objeto

Partiendo de la prevalencia del proceso jurisdiccional sobre el expediente de jurisdicción voluntaria, la LJV trata de impedir que se sustancien simultáneamente un proceso jurisdiccional y un procedimiento de jurisdicción voluntaria sobre idéntico objeto, imponiendo que, en tal caso, se cierre el expediente de jurisdicción voluntaria y se tramite tan solo el proceso jurisdiccional.

Para lograr este objetivo el art. 6.2 LJV establece que “no se podrá iniciar o continuar con la tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria que verse sobre un objeto que esté siendo sustanciado en un proceso jurisdiccional. Una vez acreditada la presentación de la correspondiente demanda, se procederá al archivo del expediente, remitiéndose las actuaciones realizadas al tribunal que esté conociendo del proceso jurisdiccional para que lo incorpore a los autos”.

Es decir, si el proceso jurisdiccional sobre idéntico objeto es anterior al procedimiento de JV, aquél surte en éste efectos de litispendencia e impide su iniciación, siendo causa de inadmisión a trámite. Y, en caso de haberse procedido a incoar el expediente de jurisdicción voluntaria con posterioridad al inicio del proceso jurisdiccional por desconocerse la previa existencia de éste último, tan pronto como sea conocida tal circunstancia, deberá procederse a dar el segundo por terminado, pues no se podrá “continuar con la tramitación”.

Si el proceso jurisdiccional es posterior al expediente de JV, aquél actúa sobre éste como causa de terminación (“no se podrá (…) continuar con la tramitación”).

Archivado el expediente de jurisdicción voluntaria, se remitirán las actuaciones realizadas al tribunal que esté conociendo del proceso jurisdiccional para que lo incorpore a los autos.

Cabe plantearse si las actuaciones procesales llevadas a cabo en el expediente de jurisdicción voluntaria surten o no plenos efectos en el proceso jurisdiccional y si en este pueden reproducirse o no pruebas ya realizadas en el expediente de JV.

En mi opinión, esta cuestión debe resolverse, caso por caso, partiendo de dos premisas:

En primer lugar, las declaraciones o manifestaciones de voluntad hechas por las partes en el expediente de JV vinculan a las partes que las realizan y deben tenerse en consideración en el proceso jurisdiccional, sin que en este puedan alterarse o contradecirse, en aplicación de la doctrina de los propios actos.

En segundo lugar, por lo que a la práctica de pruebas se refiere, las practicadas en el expediente de JV, si lo fueron ante el mismo juez que conoce del proceso jurisdiccional, no necesitarán ser practicadas de nuevo en el proceso jurisdiccional y podrán tenerse por reproducidas en él si se llevaron a cabo con presencia de todas las partes, esto es, respetando el principio de contradicción. Pero si las pruebas no se practicaron con la presencia de ambas partes, deberán reproducirse en el proceso jurisdiccional para respetar los principios de defensa y contradicción.

 Si las pruebas no se llevaron a cabo ante el juez que conoce del proceso jurisdiccional, deberán practicarse de nuevo porque es obligado, por razones de inmediación, que conozca y practique la prueba el juez que ha de dictar la resolución definitiva.

B) Prejudicialidad civil del proceso jurisdiccional en el expediente de jurisdicción voluntaria

Aparece regulada en el art. 6.3 LJV, que establece: “Se acordará la suspensión del expediente cuando se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso cuya resolución pueda afectarle, debiendo tramitarse el incidente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la LEC”.

Al causar el proceso jurisdiccional prejudicialidad civil en el expediente de JV procede la suspensión de éste hasta la resolución de aquel.

Así, por ejemplo, si en un proceso de modificación de medidas de divorcio, se demanda por un progenitor la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el hijo menor común, esa pretensión produce prejudicialidad civil en el expediente de jurisdicción voluntaria del art. 86 LJV abierto por el otro progenitor para dirimir una discrepancia en el ejercicio de la patria potestad sobre el menor, porque, de prosperar la pretensión deducida en el proceso jurisdiccional, quedaría carente de objeto, de forma sobrevenida, la petición formulada en el expediente de JV.

C) Efectos de lo resuelto en un expediente de jurisdicción voluntaria en un proceso jurisdiccional posterior

Lo resuelto en un expediente de JV no produce eficacia de cosa juzgada material en un proceso jurisdiccional posterior. Así se deduce con meridiana claridad de lo establecido en el art. 19.4 LJV.

“4. La resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquel, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria.”

La necesidad de que la resolución dictada en el proceso jurisdiccional posterior confirme, modifique o revoque lo acordado en el expediente de jv anterior significa que, de facto, las disposiciones acordadas en el expediente de jv operan como medidas provisionales o transitorias que conservan eficacia hasta el dictado de la resolución que recaiga en el proceso jurisdiccional.

D) Eficacia de cosa juzgada material de un expediente de jurisdicción voluntaria en otro posterior

Los expedientes de jurisdicción voluntaria sí producen efecto de cosa juzgada material en otro expediente de JV posterior sobre el mismo objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a la decisión adoptada. Así lo establece el art. 19.3 LJV.

“3. Resuelto un expediente de jurisdicción voluntaria y una vez firme la resolución, no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquel. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél.”

V. Interrelaciones entre los procesos contenciosos de familia y algunos expedientes de jurisdicción voluntaria

Existen múltiples interrelaciones entre los procesos contenciosos de familia y algunos expedientes de jurisdicción voluntaria.

Así ocurre, por ejemplo, con la vigencia de las medidas del art. 158 CC. adoptadas en el seno de un expediente de JV del art. 87 LJV, que pueden servir para modificar las medidas definitivas adoptadas en un proceso anterior. En relación con las medidas adoptadas en este expediente (por ejemplo suspensión del régimen de comunicaciones y estancias paterno filiales) se suscita la duda de la eficacia temporal de tales medidas y si las mismas tienen duración ilimitada o caducan transcurrido un plazo determinado si no son ratificadas o confirmadas en un proceso jurisdiccional posterior, en este caso, el proceso de modificación de medidas correspondiente.

La respuesta la encontramos en el art. 19.4 LJV: salvo que el auto que adopta la medida de suspensión del régimen de estancias establezca un plazo de duración a dicha medida o exija presentar la demanda de modificación de medidas en un plazo determinado bajo apercibimiento de caducidad de la medida adoptada, la misma conservará su validez y eficacia hasta que en el posterior proceso de modificación de medidas se dicte sentencia (o auto de modificación provisional) que confirme , modifique o revoque la suspensión acordada en el expediente de JV.

Sin embargo, es claro que, si la resolución dictada en el expediente de JV no fija un límite temporal a lo acordado o condiciona su vigencia a la iniciación de un proceso jurisdiccional posterior, la medida adoptada en el expediente de JV conserva su eficacia indefinidamente, pues ninguna norma procesal obliga a confirmar la medida en un proceso jurisdiccional posterior.

Igualmente plantea dudas la viabilidad de la utilización de un expediente de jurisdicción voluntaria del art. 87.1º LJV para obtener, con fundamento en el art. 158.1º CC, un cambio de guarda y custodia que puede solicitarse en el proceso de modificación de medidas al amparo del art. 775 LEC.

Parece que, una vez dictada la sentencia que acuerda las medidas paterno filiales definitivas, no puede acudirse al procedimiento previsto en el art. 87 LJV para solicitar, al amparo del nº 1.a del mismo, y con fundamento en el art. 158.1º CC, el cambio de guarda y custodia del menor, siendo lo procedente acudir al procedimiento de modificación de medidas previsto en el art. 775 LEC, y, en caso de urgencia, solicitar la modificación provisional de las medidas anteriores. Así lo razono en el auto dictado por mí en el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid con fecha 20-5-16, autos 307/2016.

Y otro tanto cabe decir cuando se articulan, a través del expediente de JV previsto en el art. 86 LJV, relativo a discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, con fundamento en el art. 156 CC, peticiones que tienen su cauce procesal idóneo y natural en el procedimiento de modificación de medidas. Si el progenitor que tiene custodia compartida sobre el menor pretende que se le autorice a trasladar su domicilio desde Madrid a Salamanca, permaneciendo el otro progenitor en Madrid, no puede formular tal pretensión a través de un expediente de JV porque la misma entraña una modificación de la medida de guarda y de la referida al régimen de estancias, conexa a la primera.

O cuando se formulan en el expediente de JV pretensiones propias del proceso contencioso de modificación de medidas, como ocurre si se pide autorización para cambiar de colegio al menor y, en el mismo expediente del art. 86 LJV, se solicita un incremento de la pensión alimenticia a cargo del otro progenitor. En el caso resuelto en mi juzgado por auto de 13-10-16, autos 550/2016, se inadmitió a trámite una solicitud de incoación de expediente de JV del art. 86 LJV en que se pedía autorización para que el menor, bajo custodia materna, se trasladara al domicilio paterno, disponiéndose que debía iniciarse el oportuno proceso de modificación de medidas por implicar tal petición un cambio de guarda y custodia.

* * *

NOTAS:

(1) Al haber desaparecido las fronteras físicas entre los países miembros de la Unión Europea y controles fronterizos y regir el principio de libre circulación de personas entre todos ellos, puede resultar inútil solicitar y obtener la prohibición judicial de salida de un menor de territorio nacional español acompañado de uno de sus progenitores sin consentimiento del otro o, en su defecto, autorización judicial, pues si la prohibición se restringe tan solo a la salida del territorio español, al progenitor que quiera burlarla le bastará salir con el menor por una frontera terrestre a otro país de la Unión y desde allí trasladarse junto con el menor por vía aérea, marítima o terrestre, al país elegido. Si la prohibición se extiende al territorio de los países miembros del Convenio de Shengen, evitaremos esta última posibilidad, pues se impedirá la salida del menor por vía terrestre, aérea o marítima a cualquier país que no haya suscrito el referido Convenio.

(2) En el mismo expediente de jurisdicción voluntaria se había acordado, por auto de fecha 21 de marzo de 2016, sin oír al padre demandado, la suspensión cautelarísima del régimen de visitas, comunicaciones y estancias del padre con el menor establecido en el convenio regulador de efectos de divorcio de los litigantes.

(3) El art. 19 CE establece: “Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional. Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca. Este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos.”

(4) Para garantizar la efectividad de la prohibición es posible solicitar que se comunique la prohibición al encargado del Padrón Municipal en que esté empadronado el menor, pues de ese modo se asegura que no va a poder ser empadronado por el progenitor custodio en un municipio distinto.

(5) En el caso resuelto por mí en el juzgado de 1ª instancia nº24 por medio de auto de fecha 17-5-2016, expediente de jurisdicción voluntaria 100/2016, se atribuyó temporal y provisionalmente la custodia del menor de 15 años al padre, residente en España, al negarse el mismo a volver con su madre, residente en Holanda, tras disfrutar un periodo vacacional con el padre.

(6) Caso resuelto por auto de mi juzgado de 25/7/2007, autos 661/2006, que atribuye la custodia de la menor a la madre a raíz del ingreso del padre en prisión para cumplir pena privativa de libertad.

 (7) Debe tenerse en consideración en este expediente lo dicho en el epígrafe III.1.b) de la parte 1ª de este artículo al tratar la competencia objetiva y territorial para conocer de los expedientes de jurisdicción voluntaria del art. 86 LJV en relación con la determinación del juzgado territorialmente competente en los casos custodia compartida, si lo padres tienen su domicilio en distintos partidos judiciales, que resulta de plena aplicación a este supuesto.

(8) O mayor sujeto a patria potestad prorrogada o rehabilitada.

(9) El art. 70 CC establece: “Los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el juez teniendo en cuenta el interés de la familia”.

(10) Así ha de ser en base al principio de la perpetuatio iurisdictionis consagrado en el art. 411 LEC, de aplicación supletoria en los expedientes de JV en virtud de lo dispuesto en el art. 8 LJV.

(11) En el caso de cónyuges separados legalmente, los mismos tendrán domicilios separados.

(12) E incluso antes, una vez es admitida a trámite la demanda de nulidad, separación o divorcio, tal como establece el art. 808.1 LEC.

(13) En relación con esta cuestión se propusieron en la tramitación parlamentaria diversas enmiendas al art. 90 del Proyecto de Ley, entre ellas, en el Congreso, la núm. 174 del Grupo Parlamentario Mixto, las enmiendas 226 y 229 del grupo Parlamentario de Convergencia y Unió y la 295 del Grupo Parlamentario Socialista, y en el Senado la número 11 del Grupo Parlamentario Mixto y la 239 del GP de CiU.

(14) La enmienda núm. 228 al Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria presentada por el Grupo Parlamentario de Convergencia y Unió en el Congreso proponía la supresión de este expediente por carecer de norma civil que lo sustentara.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", el 1 de diciembre de 2016.

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