La presente crisis económica derivada de la pandemia provocada por el COVID-19 hace que las empresas se hayan visto obligadas a reducir sus costes para garantizar su viabilidad y solvencia. Muchas de ellas han apostado por el denominado Expediente Regulador Temporal de Empleo, más conocido por sus siglas ERTE, a través de su modalidad de reducción de jornadas o de sueldo de sus empleados.
Según el Instituto Nacional de Estadística (INE), en el informe relacionado con el impacto del COVID-19 correspondiente al segundo semestre de 2020, “cerca del 40% de las empresas han adoptado un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) para todos o parte de sus trabajadores. En las ramas de Transporte y Hostelería, el porcentaje supera el 50%”.
Sin embargo, en esta tesitura, una opción que podría incrementar la contratación ha sido limitada por la normativa vigente actual: nos estamos refiriendo a la externalización en la contratación a través de la modalidad denominada “Subcontratación Laboral” o Outsourcing, que supone la posibilidad de optimizar sus recursos y concentrar todos sus esfuerzos en el desarrollo de su actividad principal a través de la contratación de terceras empresas. Una dinámica que se prevé que siga con mayor auge durante el periodo pos-COVID-19.
Causas que motivan la subcontratación
Tradicionalmente, los empresarios acuden con reiterada frecuencia y por diferentes vías a la subcontratación, en gran medida con el fin de eludir las responsabilidades laborales frente a su personal.
Esto se debe, entre otros factores:
1) A la rigidez de la legislación laboral y social (estableciendo normas mínimas de protección con carácter de irrenunciabilidad -salarios mínimos, período fijo de vacaciones, límites de jornadas de trabajo, etc.-, que traban los acuerdos y negociaciones entre las partes; obligaciones formales ante las autoridades de trabajo -registro de formularios, planillas y contratos; sometimiento de inspectores; personal administrativo destinado a tales efectos; etc.; limitaciones a la rescisión de los contratos);
2) A la imposición de cargas económicas (los contratos de trabajo obligan a pagar a quien presta los servicios, determinados beneficios (bonificación, salario de navidad, vacaciones, horas extras, jornada nocturna, póliza de accidentes de trabajo, seguro social) que están ausentes en la contratación mercantil que suele ser la forma de materialización de la subcontratación;
3) Al auge de las nuevas tecnologías;
4) A la competencia empresarial;
5) A una posición cada vez menos importante de los sindicatos.
¿Cómo se regula la subcontratación?
En el ordenamiento jurídico español, el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (E.T.) constituye la norma base sobre la cual se asienta toda la construcción del sistema normativo que regula esta materia.
Dicho precepto garantiza el derecho de los empresarios a gestionar su actividad productiva mediante la subcontratación de obras y servicios. Aunque es importante puntualizar que dicha norma, desde un punto de vista jurídico, no resguarda en debida forma la tutela necesaria a favor de los trabajadores, debido a que el régimen de responsabilidad empresarial que en él se establece para tutelar los derechos de los trabajadores solo aplica para un tipo particular de subcontratación: nos estamos refiriendo a la que corresponde a la propia actividad de las empresas.
En línea con la licitud en la utilización de la subcontratación, también nuestra jurisprudencia se ha mostrado partidaria de la misma y lo ha declarado de forma reiterada, como así se hace referencia;
“el ordenamiento jurídico, no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar en su actividad productiva y, así lo reconoce el artículo 42.1 del ET, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores” (Sentencia del Tribunal Supremo STS 27 de octubre 1994, rec. 3724/1993 y STS 20 de octubre 2014 rec. 3291/2013).”
Todo lo anterior se complementa, pues a nivel de derecho comparado, en países como Alemania, Bélgica, Francia, Grecia, Italia, Portugal, Reino Unido, Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, México, Perú, República Dominicana, Uruguay y Canadá la subcontratación también es una forma lícita de organización de la producción.
Ventajas y desventajas en su utilización
Cuando esta práctica es implementada conforme a la ley, tiene el potencial de mejorar la competitividad de las empresas y los países en los que se instrumenta.
La adecuada adopción de la subcontratación u outsourcing representa beneficios y/o ventajas que van desde la reducción de costes administrativos de las empresas vinculados al reclutamiento, selección y capacitación del personal y manejo de nóminas, hasta el acceso a personal especializado y permitir a las empresas enfocarse en sus líneas principales de negocio, mejorando los ratios empresariales relacionados con la eficiencia.
En definitiva, la subcontratación bien implementada, lejos de precarizar el empleo, impulsa el desarrollo de la economía formal, de las empresas y del bienestar de los trabajadores y sus familias.
Sin embargo, no todo son ventajas: la subcontratación genera un sobrecoste por la tarifa de cada persona, que debe ser compensado por otros factores como el conocimiento o la flexibilidad.
Además, está el sobrecoste que la subcontratación exige porque hay que dedicar recursos a la gestión del personal externo. Dependiendo del volumen de gente subcontratada, la gestión puede ser tan importante como para consumir una buena cantidad de recursos internos de la empresa que subcontrata.
Dejar en manos de terceras empresas la responsabilidad de que las cosas funcionen puede no ser la mejor estrategia. A largo plazo, la subcontratación de ciertas tareas de forma indefinida puede generar la pérdida de conocimiento importante para la organización.
Normativa aprobada durante la vigencia de un ERTE, límites a la subcontratación y los despidos durante la crisis sanitaria
Sin perjuicio de lo anterior, actualmente, y derivado de la crisis sanitaria, entre las normas dictadas en protección de los trabajadores se encuentra el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, en el cual se recoge que la sustitución de trabajadores afectados por un ERTE está expresamente prohibida hasta el 30 de septiembre.
En principio, el citado Real Decreto impide a las empresas con trabajadores en este tipo de ERTE la contratación o subcontratación de nuevos empleados. Se trata de primar la incorporación de los empleados con suspensión de contrato de trabajo. Sin embargo, introduce ciertos matices que hace posible que estos negocios puedan seguir reclutando nuevos trabajadores, ya sea de forma indirecta o directa.
Por una parte, aquellos que, por razones objetivas como la formación, la capacitación, no resulte factible la desafectación de trabajadores en ERTE para desarrollar estas funciones. Ésta es una excepción establecida en los artículos 1 y 2 del Real Decreto, cuya redacción literal recoge: “no podrán realizarse horas extraordinarias, establecer nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación de empleo”.
Por otra parte, la citada prohibición no es de aplicación a aquellas empresas que tenían contratas anteriores a la entrada en vigor de dicha normativa, todo pese a que en la propia exposición de motivos de dicha norma sí que se alude a evitar reanudaciones de externalizaciones anteriores, cosa que finalmente no se incluyó en el texto final de la norma.
Asimismo, esta regulación se une, a la ya aprobada al inicio de la crisis sanitaria del COVID-19, nos referimos a la recogida en el Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, en el que se detallan qué despidos pueden hacer o no las empresas durante el periodo de confinamiento, la cual limitaba y encarecía la posibilidad de despedir trabajadores durante este periodo.
Conclusión
En este ámbito normativo que hemos descrito, salvo que las empresas o las administraciones públicas estén en los supuestos de excepción recogidos en la propia normativa vigente, le está suponiendo ciertamente un obstáculo y una limitación para las mismas el llevar a cabo la externalización con nuestras subcontrataciones, pues el caso contrario, se encontrarían en un escenario jurídicamente desfavorable con penalizaciones ciertamente importantes.
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación