Siempre que se haga necesaria la obtención de financiación de terceros se nos van a exigir garantías añadidas. Estas garantías personales o reales. Las primeras representadas por la figura del fiador o avalista; y las segundas ejemplificadas por la hipoteca, prenda y anticresis. Si bien, una práctica frecuente es la ofrecer la garantía de los derechos de créditos devengados a favor del arrendador que solicite esa financiación externa. De este modo no compromete la titularidad de sus bienes, como sucedería con la hipoteca, pero el estudio de la forma jurídica adecuada para hacerlo no es cuestión sencilla. Esta cuestión lleva consigo la concatenación de preguntas abstractas que requieren un estudio detallado de los elementos concurrentes y las posibilidades jurídicamente aceptables. En esta línea exponemos las consideraciones que siguen.
Introducción
El cumplimiento de las obligaciones está asegurado por la fuerza vinculante del acuerdo inter partes del artículo 1.091 CC y 1.256 CC. Sin embargo, por su cuantía, ciertas obligaciones exigen una garantía añadida a la responsabilidad universal del 1.911 CC. Estas garantías añadidas se han concretado en la figura de las garantías reales, en especial: la hipoteca, la prenda y la anticresis.
Estas figuras civiles decimonónicas han evolucionado en el tiempo, apareciendo nuevas adaptaciones a las necesidades del tráfico jurídico contemporáneo. Así, la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento, por ejemplo. Pero más relevante que las nuevas aportaciones legales, es la reformulación de estas figuras a partir de las posturas jurisprudenciales que han ido completando y reintegrando el ordenamiento jurídico ex. Artículo 1.6 CC.
La figura que ha experimentado una mayor evolución ha sido la de la prenda pues se han ampliado los objetos que pueden darse en garantía (artículo 1.864 CC), se ha modificado la forma de hacer efectiva esta garantía flexibilizando los términos restrictivos del pacto comisorio (artículo 1.859 CC) y se ha matizado el requisito de traslación posesoria que caracterizaba a este ius in re aliena en sus inicios.
Las garantías reales son una seguridad reforzada para el acreedor ya que se concreta una sujeción patrimonial cualificada del deudor sobre determinados bienes (reipersecutoriedad) y se reconoce preferencia exclusiva del acreedor para realizar el bien y obtener satisfacción de su crédito con el importe obtenido (ius distraendi). La importancia de estas cualidades de los derechos reales en cosa ajena se acentúa en caso de concurrencia de créditos en concurso de acreedores (artículo 90 LC) y también en caso de concurrencia de créditos cuando no haya lugar al concurso (1922 y 1924 CC). Pero además, para mayor seguridad del acreedor garantizado, sólo los derechos reales (salvo excepciones) tienen acceso al sistema registral español lo que opera como medio de prueba cualificado de su existencia y contenido. También opera como medio cualificado de protección frente a cualquier actuación de tercero que le perjudique. Además, el acceso al registro supone una garantía frente a los créditos de la Administración, tal y como veremos.
En definitiva, sobre la posibilidad de garantizar un préstamo o crédito con las rentas que devenguen inmuebles por arrendamiento, jurídicamente se plantean tres cuestiones: (i) la posibilidad de constituir una prenda que tenga por objeto un derecho de crédito; (ii) tipos de prenda que es posible constituir; (iii) la legalidad de la ejecución de la prenda de créditos mediante compensación.
Sobre la primera cuestión, sobre el elemento objetivo de la prenda: la prenda se puede constituir o no sobre derechos de créditos.
El objeto de la prenda debe ser una cosa mueble presente, determinada o determinable y que sea susceptible de comercio (artículo 1.271, 1.273, 1.861, 1.864 del Código Civil). Respecto de las cosas futuras sólo cabe promesa de prenda porque no puede ser entregada y que carece de las virtudes de los derechos reales (artículo 1.863 y 1.864 en relación con el 1.862 CC). Sin embargo, es distinto el caso de los créditos que nacen en el marco de una relación contractual ya existente, puesto que aunque estrictamente el derecho de crédito concreto no exista todavía sí pueden ser objeto de prenda (por ejemplo las rentas futuras, las certificaciones de obra futuras). Con carácter general, en este punto tener en cuenta los casos especiales en que la rentas se consideren como inmuebles del artículo 336 CC, puesto que no sería posible la prenda sino otra forma de garantía.
Sobre la identificación de los bienes que pueden ser objeto de prenda, inicialmente sólo se admitió a los bienes muebles corporales. Por la configuración histórica de este derecho, materializada por el artículo 1.864 CC. Sin embargo, la interpretación literal de este artículo se ha ido flexibilizando. A partir del artículo 1.868 CC que prevé "Si la prenda produce interés...", se intuía una posibilidad de reconocer a la prenda un objeto distinto de los bienes muebles corporales. Esta teoría ganó peso uniéndola con la remisión del artículo 1.872 CC al 322 y ss CdeCom. Se admitió así la prenda sobre créditos titulizados, con base documental. Así expresamente se reconoce la prenda de derechos de valores cotizables en el artículo 1.872 CC, pero también en el artículo 106.1 y 132 de TRLSC (antiguos 26, 37 LSRL y 72 LSA, que remite a la ejecución del 109 TRLSC). Si bien, la inercia continuó, y hoy la admisión de la prenda sobre créditos abstractos (no titulizados) ha sido admitida finalmente por la jurisprudencia indubitadamente desde la Sentencia del Tribunal Supremo del 19 de abril de 1997 "por ser (el "crédito") un valor patrimonial imponente para el deudor pignorante, que como tal tiene entidad suficiente para garantizar una obligación". En la misma sentencia además se consagra el régimen de preferencia ordinaria en la garantía pignoraticia a favor del acreedor en virtud del artículo 1.922 y 1.924 CC.
La primera regulación expresa en el Derecho español de la prenda sobre derecho de crédito abstractos, con sus propias características, se hizo en el Código Civil de Cataluña Ley 25/2010, de 29 de julio, exigiendo constitución por documento público y notificación al deudor (artículo 569-12 y 569-13).
Una segunda cuestión es si además de la prenda sobre créditos se permite la prenda sobre créditos futuros, como sería el caso de la prenda sobre créditos derivados de arrendamientos. Esta opción ha venido a ser consagrada legalmente a partir del artículo 54 de la LHMYPSD (por la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre) y el 90.1.6º LC (modificada por la Ley 38/2011).
Sobre la segunda cuestión de forma en la prenda: tipos de prenda que es posible constituir
Si bien, admitida la posibilidad de prenda sobre créditos abstractos, se plantea la cuestión relativa a de qué forma constituir la prenda para que sea más conforme a nuestros intereses.
Hay diferentes formas de constituir la garantía real que se pretende: La prenda ordinaria, la prenda sin desplazamiento o la prenda en garantía de operaciones financieras. Cada una de estas tiene sus características y efectos diferenciados, tal y como señala la Dirección General del Registro y Notariado (RDGRN 18 de marzo del 2008 entre otras), son garantías diferentes.
- La Prenda Ordinaria:
La prenda ordinaria exigiría la traslación posesoria del bien objeto de garantía (1.863). Si bien el requisito de traslación posesoria se ha venido a flexibilizar con la admisión de la prenda sobre derechos de créditos no instrumentalizados. En el caso de los derechos no instrumentalizados no es posible la traslación posesoria, por eso se sustituye por una notificación. El valor sustitutivo de esta notificación del requisito del artículo 1.863 CC ha sido reconocido por la jurisprudencia (FJ 2º y 3º STS 3 febrero del 2009, entre otras). Si bien, mientras la traslación posesoria tiene lugar entre acreedor pignorante y deudor pignoraticio, la notificación sustitutiva se produce con el deudor del derecho de crédito objeto de prenda (analogía con el artículo 347 CdeCom).
En caso de ser necesario la realización de la garantía para pagar al acreedor, entonces es conveniente una nueva notificación al deudor del derecho de crédito objeto de garantía para evitar el efecto liberatorio del pago que pudiera hacer de buena fe al deudor pignoraticio ex artículo 1. 164 y 1.527 CC frustrando así el ius distrahendi del acreedor pignorante.
Estas dos notificaciones son convenientes para asegurar la satisfacción del acreedor, pero no son requisitos de constitución ni de eficacia, esto es, la falta de estas notificaciones no merman la garantía, ex RDGRN 18 marzo 2008, y tampoco se exige por el artículo 90.1.6º LC en su primer inciso.
Por otra parte el CC refuerza la exigencia de forma para que la prenda ordinaria sea oponible a terceros: exige la constancia en documento público de la fecha de constitución (1.865 CC). Si bien, es un requisito de eficacia y no de constitución.
En consecuencia, la prenda ordinaria se constituye con el único requisito de forma de traslación material de la cosa, el cual puede sustituirse por una traditio ficta realizada por medio de la comunicación efectiva al deudor. (STS 26 de septiembre del 2002 entre otras). En este sentido, "La carta con acuse de recibo es una verdadera notificación de la situación del crédito" (STS 12 diciembre 2012). Esto permite reconocer dos subespecies de prenda ordinaria, según haya habido o no traslación posesoria.
En cuanto a la concurrencia de créditos, el crédito garantizado con prenda ordinaria, oponible a terceros goza de la preferencia general del artículo 1.922 y 1.924 CC. En caso de concurso, la prenda ordinaria el artículo 90.1.6º LC establece igual requisito que en el 1.865 CC para gozar de la preferencia privilegiada especial del artículo 90.1 LC. Pero si es un crédito futuro, su preferencia concursal se limita a los nacidos antes del concurso salvo inscripción o rehabilitación. Sin embargo, algunas sentencias han venido a reconocer la preferencia concursal plena de las prendas ordinarias no inscritas porque no es posible su inscripción, por ejemplo la STS 30 de noviembre de 2006.
- La Prenda sin desplazamiento y el Registro de Bienes Muebles:
La prenda sin desplazamiento, la principal diferencia que aporta la Prenda sin desplazamiento strictu censu (PSD) es que se puede inscribir en el Registro de Bienes Muebles (ex Instrucción DGRN 12 de mayo del 2008). El artículo 3 LHMYPSD reconoce que es necesario constitución en documento público e inscripción. Pero a pesar de ello, según la RGDRN 18 de marzo del 2008, esta inscripción no es elemento constitutivo, pero sí de eficacia. La RDGRN reconoce que para que esta prenda quede constituida basta el documento público (artículo 3 LHMYPSD), pero afirma que la inscripción aporta unos beneficios importantes en materia de prelación crediticia general (artículo 1.922 y 1.924), también en caso de insolvencia (artículo 90.1.6º LC) y en caso de concurrencia con créditos públicos (artículo 77 LGT). Asimismo en caso de ser necesaria intervención judicial, el juez comprobará la subsistencia de la prenda por medio de la inscripción, ex artículo 63 LHMYPSD.
Sobre los requisitos de constitución de la PSD, es la constitución de en documento público (artículo 3 LHMPSD). Esta se puede hacer por escritura pública o por póliza intervenida. La póliza tiene el beneficio de la no sujeción del impuesto de actos Jurídicos Documentados, ex artículo 30 y 31.2 TRITPYAJD, puesto que éstos delimitan el objeto del impuesto en las Escrituras Públicas y actas notariales, excluyéndose del hecho imponible las pólizas notariales (disquisición plasmada en artículo 17 de LN y 144 RN). Sobre la posibilidad de que la prenda ordinaria se constituya en póliza para beneficiarse de esta no sujeción, habrá que estar a la definición del concepto. La prenda ordinaria podría constituirse en póliza si justificamos el cumplimiento del contrato garantizado de los requisitos de la "poliza" como instrumento público, ex artículo 17 LN y 144 RN. En principio, si justificamos la mercantilidad de la operación garantizada, la vis atractiva de la naturaleza accesoria del contrato de garantía haría participar de la naturaleza mercantil a la prenda que estudiamos, pero no deja de ser esta una argumentación que podría dar pie a objeciones.
Pero además, en caso de concurrencia de préstamos, la inscripción de la PSD atribuye preferencia concursal a favor del acreedor pignoraticio (artículo 90.1.6º). Si bien, la preferencia concursal de la prenda sin desplazamiento aparece expresamente reconocida sin limitación ni condicionante en el artículo 90.1.1º. En este sentido, la Instrucción de la DGRN de 12 de mayo del 2012 reconoce en que el artículo 90.1.6º in fine se refiere a la PSD. Este criterio es criticable pues la dicción del artículo no se refiere a las prendas que tengan por objeto un crédito sino que garanticen créditos. Tampoco puede fundarse ese criterio en que a través de este artículo se reconoció la legalidad de la prenda sobre créditos, puesto que el artículo no se refiere a ellos, pero es que además, la reforma que introdujo esta dicción en el 90.1.6º LC es del año 2011 (Ley 38/2011), mientras que la reforma del 54 LHMPSD es del 2007 (Ley 41/2007). Puesto que la legalidad de la prenda de créditos futuros que nos interesa está reconocida por el artículo 54 LHMYPSD, no haría falta acudir a las limitaciones de la prenda de créditos futuros del artículo 90.1.6º LC, sino al reconocimiento incondicionado del artículo 90.1.1º LC. En cualquier caso, aceptando el criterio jurisprudencial de que el artículo 90.1.6º LC se refiere a las prenda sobre créditos, y aceptando el criterio de la Instrucción DGRN 2012 de que el artículo 90.1.6º in fine se refiere a la PSD, es una cuestión que no debe preocupar. Esto es así porque la inscripción exigida por el artículo 3 LHMYPSD excluye la posibilidad de limitar la prelación del artículo 90.1.6º LC.
Así, asumiendo la aplicación del artículo 90.1.6º LC, en ella se incluyen una mención a: la prenda ordinaria, la prenda sobre créditos, y la prenda sobre créditos futuros. Sobre los requisitos para gozar de preferencia, dispone que en la prenda sobre créditos basta el requisito del artículo 1.865 CC. En el caso de prenda sobre créditos futuros, para extender el contenido de la garantía tanto de los créditos anteriores como posteriores del concurso, se requiere la inscripción. Todo ello sin perjuicio de las limitaciones especiales del concurso en la ejecución de garantías reales (artículo 56 y 155 LC), así como la línea jurisprudencial existente que limita la garantía pignoraticia sobre préstamos nacidos después del concurso en determinados casos (en especial, cuando el crédito pignorado grave la práctica totalidad de la fuente de ingresos del concursado).
En caso de concurrencia del préstamo con créditos de titularidad pública, habrá que distinguir la naturaleza del crédito público, su fecha y su constancia documental. Así, se aplicará la regla general de los artículo 1.922 y 1.924 CC (ex artículo 10 LHMYPSD), pero también debemos tener en cuenta el artículo 77 LGT, puesto que se reconoce la preferencia de la Administración en todos los créditos salvo los garantizados con garantía real INSCRITA, y la única forma de inscripción de la prenda es el registro de bienes muebles a través de la PSD.
En este punto merece hacer un pequeño análisis de la eficacia frente a terceros que supone la inscripción en el registro de Bienes Muebles (RBM). Al margen de valorar el requisito de inscripción en la PSD como un requisito constitutivo o de eficacia, lo que interesa es el valor de oponibilidad frente a terceros que otorga al acreedor. En este sentido hemos de atender a las normas que regulan el RBM en esta cuestión: LHMYPSD y la Orden de 19 de julio de 1999 por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, la cual se aplica extensivamente por razón del artículo 4.1 CC, y por la integración de este Registro de Venta a plazos en el RBM que tuvo lugar con el RD 1928/1999 de 3 de Diciembre. Además, añadir la consideración de que estamos ante una garantía real, que lleva implícito la repersecución del bien objeto de garantía, y por lo tanto la sujeción del mismo a la satisfacción del crédito garantizado. Esta eficacia real sólo puede alcanzarse con un sistema de publicidad registral con efectos frente a terceros y con un procedimiento ágil de realización del bien. En este sentido, "La única forma de asegurar un rango entre acreedores y evitar conflictos de preferencias, es acudir a la publicidad registral con fuerte efectos frente a terceros. Esto es el Registro de Bienes Muebles basados en principios propios de los Registros Inmobiliarios (inoponibilidad, fe pública, legitimación, prioridad) " del Profesor Javier Gómez-Gálligo en su trabajo "Sistemas Registrales: el Registro de Bienes Muebles".
Así, el Registro de Bienes Muebles no es un registro de gravámenes sino de titularidades como afirma el Profesor Gómez-Gálligo en el trabajo citado y la RDGRN del 11 de abril del 2000. Así el artículo 24 de la Orden reconoce que se presume que el derecho existe y pertenece al titular registral a todos los efectos (principio de legitimación). Ello a pesar de que la RDGRN 18 de marzo del 2008 interpretó lo contrario y negó oponibilidad frente a terceros en la PSD sobre derechos de crédito, pero ello supondría una desnaturalización de la figura registral que quedaría inservible para fin que la justifica. Además este criterio de la DGRN es contrario a la sustancia del registro jurídico y se justificó la DGRN en la dificultad para los terceros de consultar el Registro adecuado cuando la garantía recae sobre un bien naturaleza abstracta como es el derecho de crédito. Sin embargo, este criterio debe quedar superado por la fijación de los criterios establecidos por la Instrucción de la DGRN del 12 de mayo del 2012 que determinan el lugar correcto para la inscripción. Sólo puede negarse esa oponibilidad cuando siendo susceptible de inscripción, no haya accedido al RBM, ex art. 28 de la Orden (principio de inoponibilidad). En este punto, tener en cuenta también el principio de fe pública registral, siendo la base registral suficiente para defender el derecho adquirido conforme al registro frente a cualquier tercero (artículo 29 de la Orden).
Pero recuerda el Prof. Gómez-Gálligo en el trabajo citado que la inscripción en el Registro de Bienes Muebles comporta otras garantías contables añadidas para las entidades financieras, por aplicación de la Circular 9/1999 en su norma 11ª, que introduce el apartado 9º en la Circular 4/1991 del Banco de España. Se aprecia así un beneficio en cuanto a la reducción de los coeficientes obligatorios aplicables a los fondos de insolvencia por razón de operaciones crediticias.
- La Prenda de garantía financiera:
Prenda de garantía financiera de conformidad a la Ley 5/2005 de 11 de marzo. Si bien, esta prenda aporta con claridad el beneficio indubitado de poderse compensar sin temor de transgredir la limitación del pacto comisorio. Así mismo se permite su constitución sin formalidad alguna, basta con que conste constituida por escrito u por otra forma jurídicamente admisible (artículo 8). Sin embargo, carecería de los beneficios de las prendas inscritas que ya hemos expuesto. Así mismo, el supuesto de prenda sobre rentas de arrendamientos queda fuera del ámbito objetivo de aplicación de esta ley de garantía financiera en virtud de la delimitación de los créditos que pueden ser objeto de la prenda regulada por esta Ley 5/2005 (artículo 7). Por lo tanto, esta ley no es aplicable a nuestro caso.
En cualquier caso, el objeto propio de este tipo de garantía está delimitado a las
- La aproximación de la prenda de créditos y la cesión de créditos:
Por otra parte tradicionalmente se ha aproximado la figura de la prenda de créditos a la cesión de créditos. Clarificadora distinción hace la STS 26 septiembre del 2002, en FJ 2º. Hoy no es necesaria esta aproximación pues la admisión de la prenda de créditos se extingue la necesidad de esta aproximación. En cualquier caso, es una posibilidad en la que no existe uniformidad. Si bien, es más seguro la postura restrictiva pues lo que se busca obtener es una garantía y obtener seguridad, no lo contrario. Así, si se quisiera constituir la cesión de créditos para conseguir los efectos de garantía de la prenda, se estaría constituyendo un negocio simulado en el que se podría apreciar que falta la verdadera causa jurídica de la transmisión apareciendo el riesgo cierto de que se instara la anulación de la garantía ex artículo 1.274 y ss CC. Por ejemplo, la STS 16 de mayo del 2000 en su FJ CUARTO.
En relación a lo anterior, podría pensarse en la constitución de un contrato de cesión de crédito bajo condición suspensiva en el que la conditio fuera el incumplimiento, de modo que cuando se dé la conditio existit se produzca la cesión de los créditos futuros que puedan nacer por las rentas inmobiliarias del deudor-arrendador a favor del acreedor del cedente. Pero se plantearía si esta opción atribuiría el derecho de arrendamiento sobre el inmueble y no el derecho a cobrar tantas rentas como fueran necesarias hasta el límite, perdiendo entonces derecho al remanente e incluso podría negarse cualquier renta posterior hasta finalización del contrato. Se iniciaría una espiral de complejas posibilidades de interpretación y que sólo generan inseguridad para la subsistencia y delimitación de la garantía del acreedor.
Así, la cesión de crédito para tal fin sería una operación de garantía encubierta, lo cual quedaría al descubierto cuando posteriormente se empleen los importes de las rentas a compensar las deudas pendientes del arrendador-deudor y por el hecho que la condición a que se sujeta la cesión de crédito es el incumplimiento de una obligación anterior. Mientas exista una finalidad de garantía lo adecuado es emplear una figura jurídica que tenga esa finalidad. Pues lo cierto es que existe un riesgo cierto de nulidad del contrato simulado si se demuestra una causa falsa ex 1.276 CC, podría emplearse esta forma. Como consecuencia práctica si fuera necesario ejecutar la garantía el acreedor estaría sometido al riesgo de la oposición artificiosa por la parte pasiva (alargando la satisfacción de la deuda) o de una interpretación judicial opuesta a la realización de la garantía.
La línea jurisprudencial que apoya la constitución de prenda por medio de la cesión de créditos (ex. STS 12 de diciembre de 2002, la cual es anterior a la reforma de la LC y de la LHMYPSD que reconocen expresamente la Prenda sobre créditos futuros) a mi juicio incurre en el error de confundir la sustancia de la figura jurídica de prenda con la forma de ejecución. Son figuras distintas tanto en sus características como en sus efectos. De modo de ejemplo, la cesión es un contrato principal y no accesorio, o bien, la cesión transmite la propiedad y la prenda no. Pero sobre la ejecución, la prenda de créditos pecuniarios puede ejecutarse por compensación directa con un pacto de compensación, o bien representar esta compensación por una cesión de créditos. Esa es la única forma de vincular ambas figuras sin que se incurra relativamente en el riesgo de la causa de nulidad del 1.276 CC.
Para disipar las dudas sobre el riesgo de constituir la garantía sobre rentas futuras a través de la Cesión de créditos, especialmente en sede concursar, aportamos por clarificador un fragmento de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de la Coruña, 9 de septiembre del 2013:
"...la constitución de una prenda de crédito... pued(a) comprender una cesión de dicho crédito y... se pued(a) construir... a través del mecanismo de la cesión" (STS de 12 de diciembre de 2002, no quiere decir que un negocio de cesión de créditos en garantía sea una prenda de créditos -y que por tanto confiera privilegio especial al acreedor-.
2°. El art. 89.2 de la Ley Concursal EDL 2003/29207 dispone que "no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley", y la Ley no prevé la atribución de privilegio en los casos de cesiones de derechos en garantía.
3º. La exposición de motivos de la Ley Concursal indica que "se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas." En este caso no nos encontramos ante una de las contadas excepciones que incorpora la Ley Concursal, ni existen motivos justificados para incluirla como excepción de nuevo cuño.... "
Sobre la tercera cuestión relativa a la ejecución: la legalidad de la ejecución de la prenda de créditos mediante compensación
Tratados los aspectos fundamentales para valorar la constitución de la garantía pignoraticia, ahora habrá que valorar las posibilidades de realización de la garantía.
Con carácter general respecto a la prenda cabe el procedimiento notarial de ejecución del artículo 1872 sin necesidad de pacto alguno, o bien el del 322 de CdeCom en caso de prenda sobre valores negociables. Y caben, además, los procedimientos prevenidos en la LEC, bien sea el declarativo ordinario, bien el ejecutivo ordinario, bien el de ejecución de bienes especialmente hipotecados o pignorados de los artículos 681 y ss. LEC.
La principal limitación para al acreedor que se establece en estas garantías reales es la prohibición de apropiación por el acreedor de los bienes sujetos a garantía. Esa prohibición es lo que se llama Pacto Comisorio, y se consagra como un elemento característico de las garantías reales de prenda e hipoteca. Pero esta norma característica ha sido exceptuada con la admisión de las prendas irregulares de dinero. En cualquier caso, en la prenda de créditos documentados se mantenía como una limitación para los acreedores que debían acudir al procedimiento previsto en el artículo 1.872 CC y 322 y ss del CdeCom para realizar sus garantías.
Sin embargo, el caso de la prenda sobre derechos de crédito pecunario (las rentas de alquileres), se trata de un supuesto intermedio entre la prenda irregular y la prenda de derechos de créditos instrumentalizados. La cuestión es si la compensación de las rentas que se devenguen con cuotas que adeude el deudor pignorante supone o no una vulneración del pacto comisorio. En este sentido hemos de tener en cuenta la dificultad práctica de transmitir un derecho de cobro de rentas, y por otro que la compensación directa supone una apropiación del importe del derecho de crédito (la garantía).
En este punto, al tratarse de figuras contractuales desarrolladas por la doctrina y la jurisprudencia, la solución la hemos de buscar ellas. Si bien el carácter imperativo del pacto comisorio se reconoce por la jurisprudencia, afirmando que "La prohibición del comiso, es imperativa y de orden público" (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 abril 2001). Señalando que los fundamentos de la prohibición se encuentran en asegurar la observancia de los cauces de ejecución previstos por la ley y ser medio para evitar abusos por el acreedor al deudor necesitado imponiéndoles garantías desproporcionadas.
Esta prohibición es aplicable tanto a las prendas constituidas por la vía ordinaria del CC como las constituidas por la LHMYPSD, afirmándose así la virtualidad el artículo 6.4 CC y reiterándose que al emanar de una norma imperativa, la prohibición del pacto comisorio no se circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a toda suerte de negocios jurídicos. En consecuencia, mientras exista una causa garantiae, se habrá de aplicar igualmente la norma prohibitiva del artículo 1859 del Código Civil, siendo nulas las estipulaciones contrarias al espíritu y finalidad de aquélla, si bien esta nulidad, en principio, sólo afecta a la cláusula comisoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2000).
Señalada la valoración que merece el pacto comisorio, habrá que valorar si cabe la excepción de este pacto permitiéndose realizar la prenda mediante compensación sin que sea necesaria la venta del derecho de crédito abstracto objeto de pignoración. La solución habrá que buscarla en la jurisprudencia.
En este sentido, la Sentencia definitiva fue la de 19 de abril de 1997, ratificada posteriormente por otras muchas, como la STS 30 de noviembre del 2006. En esta última se garantizó una póliza de crédito con prenda sobre los vencimientos de una contratación pública, y afirmó el TS que la compensación establecida en una póliza mercantil no repugna a la prohibición del pacto comisorio del 1.859 CC. Por su parte, la STS 19 de abril de 1997, en el caso de una pignoración de plazo fijo, reconoció que:
"La pignoración lo es del crédito a la restitución, lo cual desemboca en una compensación cuando su titular, que lo pignora, resulta deudor del que debe restituir o sea, del acreedor en cuyo favor se ha hecho la pignoración. El que exista como contenido de la misma un pacto de compensabilidad es algo añadido, no hace más que dar expresión literal a lo que es intrínseco debido a la naturaleza de tal pignoración desde el punto de vista económico, pues la enajenación de la prenda por el artículo 1.872 CC deviene inútil. El pacto de compensabilidad evita dicha aplicación."
Asimismo, reconoce que la aplicación del pacto comisorio debe de hacerse teniendo en cuenta su finalidad, esto es, evitar una garantía desproporcionada mediante cuya ejecución pueda enriquecerse injustamente el acreedor pignoraticio. Por ello, reconoce que:
"Una vez cobrado por el acreedor pignoraticio el importe del crédito, el pacto de compensación con lo debido por el deudor pignorante para extinguir la deuda no repugna a la prohibición del pacto comisorio (arts 1858 y 1859 CC) (...) porque el Banco que goza de la pignoración no a obtener ni más ni menos de lo que aquella imposición represente... "
Complementariamente
Sentencias del Tribunal Supremo 19 de abril de 1997, 7 de octubre del 1997, 6 de mayo del 2000, 6 de abril del 2001, 25 de junio del 2001, 26 de septiembre del 2002, 12 de diciembre del 2002, 30 de noviembre del 2006, 20 de junio del 2007, 3 de febrero 2009, 2 de julio 2008, 12 de diciembre del 2012
Sentencias de la AP de Asturias 30 de septiembre de 1999, AP de Burgos 18 de enero del 2012, AP Las Palmas 26 de enero de 2012.
Sentencias del Juzgado Mercantil de Madrid 10 de enero del 2011, Donostia 22 marzo del 2012, de Alicante 20 de julio 2012, de la Coruña 9 de septiembre del 2013
Resoluciones de la DGRN 11 de abril del 2000, 18 de marzo del 2008, 22 febrero 2013 (BOE 19 de marzo del 2013).
Instrucción de la DGRN 12 de mayo del 2012.
Doctrina:
"Sistemas Registrales: el Registro de Bienes Muebles", de D. Javier Gómez-Gálligo, Registrador de la Propiedad y Mercantil adscrito como letrado a la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia. Notario (excedente). Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación. Consejero Secretario de la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Profesor Asociado de Derecho Civil. Acreditación (AQU) catedrático derecho civil. Miembro del Consejo Académico de Fide.
"La Preferencia de los créditos futuros garantizados con prenda tras la reforma del artículo 90.1.6º de la Ley concursal", por D. Eduardo Geli Fernánzdez-Peñaflor y Eloi Colldeforns Papiol. Abogados en Uría Menéndez, Julio 2012.
"Nota Informativa sobre la Instrucción emitida por la Dirección General de Registros y el Notariado de fecha de 12 de mayo del 2012", en la sección de Novedades Mercantil de su web oficial. Mayo 2012.
"Implicaciones prácticas de la prenda de derechos de créditos configurada como prenda sin desplazamiento tras la reforma de la Ley concursal introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre.", de Fernando Navarro Coderque y Caros N. Lafargue Fernando, abogados en Cuatre Casa Gonçalves Pereira, publicado en La Ley Diario 7984/2012, 14 de diciembre.
¿Prenda sobre o en garantía de créditos futuros en el concurso?, Iván Pérez y Jose Aurelio Téllez, abogados de Ernst & Young abogados, publicado en la web www.legaltoday.com, 12 de junio 2013.
Conclusión
Puesto que estamos buscando una forma de garantizar los pagos debidos por un cliente, y es normal pensar que cuando sea necesaria la ejecución de la garantía es posible que el deudor tenga otros acreedores impagados, hemos de proteger nuestro derecho frente a los restantes créditos pendientes que pudieran gravitar sobre le patrimonio deudor. Los supuestos de mayor riesgo es la concurrencia con otros créditos públicos o la concurrencia con otros créditos en caso de concurso. En caso de concurrencia con créditos públicos SOLO se reconoce preferencia de aquellos créditos privados con garantía inscrita (artículo 7 7 LGT). En caso de concurso, y expresamente cuando lo garantizado fueran créditos futuros se exige la inscripción para gozar del privilegio especial respecto a la totalidad del importe garantizado (artículo 90.1.6º LC) (a pesar de las discusiones sobre la interpretación de los términos de este último artículo). Teniendo en cuenta lo anterior, y puesto que sólo es posible la inscripción de la prenda por medio de la prenda sin desplazamiento por la LHMYPSD, la conclusión es recomendar este tipo de garantía con preferencia a las demás, e incluir expresamente el pacto de compensación como medio de realización de la garantía en caso de incumplimiento.
En este sentido, la única debilidad de la prenda sin desplazamiento sería la falta de reipersecutoriedad sobre el bien y de oponibilidad frente a tercero que dispuso la Orden del 18 de marzo del 2008, aun cuando se inscriba en el RBM. Pero estas limitaciones están pensadas para la prenda sobre elementos tangibles, y guarda su relación con la doctrina adquisiciones a non domino de nuestro derecho. Sin embargo, no afectan a un supuesto como la prenda sobre créditos pecuniarios por rentas de arrendamientos en los que no es posible la adquisición por tercero, dado la imposibilidad de transmitir el derecho de crédito por el pago de una renta además este riesgo se evita por la adecuada notificación del deudor como ya expusimos.
En general, las propiedades de los derechos reales suponen unas presunciones a favor del titular del derecho, siendo una especial garantía para casos de conflictos o de transmisión a tercero. Pero en la Prenda sin desplazamiento se refuerzan aún más, ya que está limitada expresamente la facultad de transmisión por artículo 65 LHMYPSD, que exige el consentimiento del acreedor pignorante, así como en caso de conflicto el Juez debe consultar el contenido del RBM, ex. Artículo 63 LHMYPSD.
Además, el criterio de la DGRN establecido en esa resolución no es aceptable porque el criterio en que justificó su posición en el FJ CUARTO fue la dificultad de fijar la competencia territorial del registro Competente, pero esta causa justificativa ha sido superada por la Instrucción 12 de mayo del 2012. Además, negar la oponibilidad de lo inscrito sería contrario a la finalidad misma del RBM y sería ir en contra del régimen jurídico aplicable, en especial la Orden de 19 de julio de 1999. Asimismo aquella postura de la DGRN en la 18 de marzo del 2008 sería contraria a la línea del Convenio de Naciones Unidas sobre la cesión de créditos en el comercio internacional, de fecha 12 de diciembre del 2001, ha venido a exigir el establecimiento de un sistema de registro, de modo que la fecha de inscripción determina la prelación crediticia.
Es precisamente esa seguridad que aporta la constancia tabular la que justifica la existencia del RBM y como consecuencia constituye una prueba oponible rente a terceros, así como el medio más eficaz para impedir el fraude dejando sin efectos las transmisiones a favor de terceros en perjuicio del acreedor garantizado con título inscrito.
En cualquier caso sí sería conveniente exigir la comunicación en caso de cambio de arrendatario so pena de extinción del contrato o responsabilidad solidaria del arrendatario saliente mientras no se efectúe la notificación en caso de traspaso. De este modo evitamos que haya cambio de arrendatario sin que el acreedor tenga conocimiento del mismo.
Por otro lado aun cuando la notificación sólo fuera necesaria para la prenda ordinaria, lo cierto es que estimo conveniente realizarla notificación al deudor-arrendatario en el momento de constitución para acreditarse la buena fe, así como asegurar sin dudas el conocimiento por el deudor, entiendo que deberá indicarse que el gravamen se ha inscrito en el Registro de Bienes Muebles.
Normativa aplicable
Se han estudiado los artículos 1.857 a 1.873 Código Civil (CC), artículo 1.922 y 1.924 CC, artículo 322 y siguientes del Código de Comercio, artículo 1 al 11, artículos 52 y siguientes de la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de 16 de diciembre de 1954 (LHYPSD), artículos de 1 al 8 del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública (que traspone la Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002), artículo 55, 56, 90 y 155 de la Ley Concursal (LC), artículo 70 y siguientes de la Ley General Tributaria (LGT), artículo 30 y siguientes del Texto Refundido del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (TRITPYAJD), artículo 17 de la Ley del Notariado 1862 y artículo 144 Reglamento Notarial de 1944.
Artículo 569-12 y 569-13 Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, Ley 25/2010, de 29 de julio.
Orden del Ministerio de Justicia del 19 de julio de 1999 por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles.
Circular del Banco de España 9/1999, de 17 de Diciembre, sobre normas de contabilidad y estados contables.
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