En la regulación de materias comprendida en el Derecho de familia, con frecuencia se utiliza por el legislador los denominados conceptos jurídicos indeterminados, que son aquellos que están conformados por unos elementos que la propia ley no describe específicamente y que deben ser concretados por los órganos que los apliquen. Tal es el caso, por ejemplo, del “más necesitado de protección”, “lo aconsejable” o “lo procedente”, cuyas menciones todas ellas, aparecen en el art. 96 CC (EDL 1889/1). Al optar el legislador por el uso de ellos, lo ha hecho en aras de la seguridad jurídica, por no aplicar una normativa casuística y detallada, sino hacerlo con una imprecisión, que permita su acomodación al caso concreto.
Entre estos conceptos jurídicos indeterminados, ocupa un lugar destacado el del “interés del menor”, que ha terminado por convertirse en un principio general del Derecho. Cuando se contempla la aplicación de una norma o de un principio a los menores, primero con alguna vacilación, pero luego con rotundidad, tanto la legislación nacional como la internacional, se han decantado por el del beneficio de dicho menor.
Este principio se encuentra consagrado en el art. 39 de la Constitución Española -CE (EDL 1978/3879), así como en la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor -LOPJM (EDL 1996/13744), y ha sido sancionado por diversos Tratados y Resoluciones de organizaciones internacionales como la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, de 29 de noviembre de 1989 (EDL 1989/16179), así como la Resolución A 3-01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño (EDL 1992/18877) y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 1996 (EDL 1996/53013), al tiempo que inspira numerosos preceptos del CC español (arts. 92, 93, 94, 151, 154, 158, y 170).
La reciente LO 8/2015, de modificación del sistema de protección a la Infancia y a la Adolescencia (EDL 2015/125943), que reformó la LOPJM, en el apartado II de su Preámbulo, subraya que estos cambios “desarrollan y refuerzan el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, principio fundamental en esta materia, pero concepto jurídico indeterminado que ha sido objeto, a lo largo de estos años, de diversas interpretaciones. Por ello, para dotar de contenido al concepto mencionado, se modifica el artículo 2 incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial”.
Se traduce esta reflexión en la reforma del art. 2 LOPJM que dice así:
“Artículo 2. Interés superior del menor.
1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”.
El interés superior del menor es un concepto jurídico indeterminado que, según el propio texto legal, “se define desde un contenido triple”, que tiene como finalidad asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral. Este triple contenido es el siguiente:
a. “Es un derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución”.
b. “Es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor”. Y
c. “Es una norma de procedimiento”.
Es evidente que la determinación del interés superior del menor ha de individualizarse en cada caso concreto y debe “debe basarse en una serie de criterios aceptados y valores universalmente reconocidos por el legislador que deben ser tenidos en cuenta y ponderados en función de diversos elementos y de las circunstancias del caso, y que deben explicitarse en la motivación de la decisión adoptada, a fin de conocer si ha sido correcta o no la aplicación del principio”.
El nuevo art. 2.2 LOPJM trata de avanzar en la cita de los cánones a ponderar en cada caso especial y concreto y así determina que “a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto”, citando a continuación en una relación que sin duda no es un numerus clausus, cuatro, que son los que a continuación se consignan:
a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.
b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.
c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.
d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.
Consciente de la insuficiencia de estos objetivos, añade que “estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta” los siguientes seis elementos generales:
“a) La edad y madurez del menor.
b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.
c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.
d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.
e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.
f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.
Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara”.
Especial importancia en la nueva normativa protectora de los derechos del menor la tiene la necesaria aplicación del principio de su obligada audiencia, que exige que se le oiga y que se le escuche, en una doble proyección pasiva y activa. No obstante, cuando se trata de la adopción de medidas que afectan a un menor lactante o de muy corta edad, la aplicación de este principio se diluye ante la dificultad del menor de expresar sus pensamientos y aún de tenerlos, lo que impide que se pueda contar con este valioso elemento interpretativo.
Al conjunto de factores enumerados, la LO 8/2015 añade los criterios a seguir en los supuestos en que concurran en el caso dos o más intereses legítimos, dando por supuesto que hay uno de ellos al que debe calificarse de superior:
“4. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.
En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.”
Evidentemente, la subordinación de unos intereses a otros, exige una ponderación individual, que al igual que cualquier otra, entraña dificultades, a veces insuperables, lo cual obliga a la motivación del juzgador -como veremos a continuación que permita la revisión de su razonamiento.
Exige también el nuevo art. 2.5 LOPJM que se respeten las normas adjetivas de aplicación y en concreto que se dé cumplimiento a:
“a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.
b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados.
c) La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses.
d) La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas.
e) La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos.”
Hasta aquí ha llegado el legislador en un gran esfuerzo por conducir al juzgador en el camino para encontrar el interés superior del menor.
Cuando se somete al poder judicial cualquier decisión que afecta a un menor y, de modo especial, la determinación del ejercicio de la patria potestad o la custodia sobre él, o la concreción de un régimen de comunicaciones con sus padres, abuelos u otros parientes y allegados es éste el único principio a aplicar. Lo que ocurre es que con frecuencia la dificultad estriba en el reconocimiento de ese interés del menor aparece sumido en una honda y densa neblina, que no puede despejarse con criterios apriorísticos.
En el caso propuesto en el día de hoy, se conjugan dos factores específicos: la concreción de las relaciones paterno-filiales, potestad, custodia y relaciones, de una parte, y la especialmente corta edad del menor, de otra.
La patria potestad está concebida como una función a ejercer por ambos padres, en beneficio de los sometidos a ella. La Sentencia de AP Sta. Cruz de Tenerife de 28 de enero de 2008 (EDJ 2008/23793) concreta que “este instituto está en función y se orienta en favor y en servicio de los hijos”.
Su contenido básico está constituido por la obligación de los padres de cuidar de los hijos, formarles de forma adecuada para el desarrollo de su personalidad, asumir su representación y responder por ellos, y todo ello, hasta que alcancen la plena capacidad para regir su persona y sus bienes. El desarrollo de esta función, está integrado por deberes, aunque también de correlativos derechos de los titulares de la patria potestad. Por eso, se considera para los padres un deber-derecho, en el que prima el primero. Aunque se enfatiza el ejercicio en beneficio del hijo, no por ello debe desdeñarse que también ha de ser calificado como derecho de los progenitores, que satisface tendencias naturales a cuidar y formar a sus hijos y disfrutar de su compañía.
El interés del menor constituye la primera pauta y el primer principio a tener en cuenta en el ejercicio de la potestad sobre ellos, y tiene naturaleza de orden público, según especifica la STS, 1ª, de 28 septiembre 2009 (Pte: Roca Trías), que establece que bajo este prisma, cabe recurso de casación contra aquellas decisiones que se tomen en relación con los menores.
La Sentencia del TS de 10 de enero de 2012 (EDJ 2012/15742), recapitulando sobre su propia doctrina, subraya la trascendencia del principio de interés del menor, al puntualizar que:
“La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse, como esta Sala ha venido repitiendo, si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre (…), pues como se señaló anteriormente, el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste.”
En la denominación del principio, según estamos viendo, se utiliza el término “interés” para definir el principio protector del menor. Pero no siempre es así. En general, en los distintos textos legislativos, se hace referencia a este principio de dos formas diferentes: en un aspecto positivo, el de la búsqueda del provecho del menor, y con un contenido negativo, el de evitarle un daño.
En cuanto al primero, al aspecto positivo, se vienen utilizando como prácticamente sinónimos, el interés del menor y su beneficio, aunque realmente no lo sean. De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, “interés” equivale a provecho, utilidad, ganancia; mientras que “beneficio” es el bien que se hace o se recibe, y, también, la utilidad o el provecho, conceptos incluidos en el interés. Sus significados son, pues, extraordinariamente semejantes, si bien nosotros nos inclinaríamos más por el segundo –el “beneficio”– que parece contemplar con mayor énfasis aspectos espirituales o morales, que se nos antoja que están menos presentes en el término “interés”, de contenido más material. En cualquier caso es evidente que, en la actualidad, al menos como concepto, la búsqueda del beneficio o interés del menor, en la redacción y aplicación de las leyes, es una finalidad a la que se da un trato preferencial.
De esta forma, la expresión del interés, beneficio o prevención del daño del menor ha sido incorporada a diferentes normas en nuestro ordenamiento. La Sentencia del TS de 31 de julio de 2009 (EDJ 2009/225075) subraya, por una parte, “la condición o carácter educativo, que toda medida de amparo ha de tener con respecto a los mismos (a los menores)”; y de otra “la idea de que las limitaciones a la capacidad de obrar del menor, se han de interpretar de manera restrictiva”.
De cualquier forma, en nuestro ordenamiento jurídico, en ocasiones los aspectos positivo y negativo del principio -el actuar en beneficio y evitar el prejuicio del menor tienen distinto tratamiento. Por ejemplo, el art. 158 CC faculta a los órganos judiciales para tomar medidas extraordinarias de urgencia “a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la patria potestad”, pero no para adoptarlas para el mayor beneficio del menor. Otro tanto ocurre con el art. 90 CC que exceptúa de la aprobación del convenio regulador de la separación o el divorcio, los casos en que los acuerdos sean “dañosos para los hijos”, pero no cuando no se cumpla con el superior interés de los menores.
La Sentencia del TSJ Cataluña de 3 de marzo de 2010 (EDJ 2010/11108) reitera, en relación con la custodia compartida, que:
“…así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer ‘incluso por encima del de sus progenitores’ (…) y cuyas características de orden público lo convierten en un principio de necesaria observancia por jueces y tribunales (…), la atribución de la guarda y custodia compartida debe adecuarse al interés del menor, que resulta ser el principio que rige en materia de guarda y custodia y de otros efectos en materia de nulidad, separación y divorcio, infiriéndose su protección tanto de lo dispuesto en nuestra Carta Magna (art. 39 CE) y arts. 12 y 15 Reglamento (CE) nº 2201/2003 de 27 noviembre, como en las normas y convenciones internacionales (art. 3. 1 Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, art. 24.2 de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000, y más concretamente, en nuestro marco normativo vigente del Codi de Familia, en los arts. 82. 2 en relación con los artos. 76. 1 a), 78. 1 y 79. 2 CF, que no excluyen la aplicación de la guarda y custodia compartida, sin necesidad de su heterointegración con lo dispuesto en el art. 92. CC (…)
(…) es el interés superior de los hijos el criterio preferente a examinar y resolver en la atribución de la guarda y custodia compartida, siendo que su aplicación debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados; procurando su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores de tal modo que ni la guarda y custodia compartida constituye una situación excepcional frente a la custodia monoparental o que haya de primar una de ellas, en cualquier caso, frente a la otra pues es el interés del menor el criterio preferente.”
Pero, aunque parezca evidente, no debe dejarse de recordar que la aplicación de este principio ha de ser objeto de expresa constancia en las resoluciones judiciales. De ello se ocupa la Sentencia del TC 8/2005, de 17 enero (EDJ 2005/177), que estimó la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por ausencia de motivación de la resolución en grado de apelación, que denegó la guarda y custodia de un hijo menor a favor del padre, decretada en la instancia por incumplir la madre el régimen de visitas, sin dar razón alguna.
La SAP Barcelona de 31 de mayo de 2011 (EDJ 2011/138304) contempla como por interés del menor -como cláusula general o concepto jurídico indeterminado se ha de entender:
“…la necesidad de buscar en todo momento la solución más idónea para éste, o cuando menos la menos perjudicial, a cuyo efecto la autoridad judicial o administrativa habrá de tener en cuenta la totalidad de las circunstancias que concurren en el grupo familiar y en los menores, valorando cuál es el ambiente más idóneo para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas de éstos, la atención que los progenitores pueden prestarles tanto en el orden material como en el afectivo, así como la existencia de circunstancias perjudiciales para su formación o desarrollo, asimismo valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones; en definitiva, el juez deberá averiguar, dentro de lo humanamente posible, qué es lo mejor para el menor, por ser el interés supremo que se debe proteger.”
Pero, en todo caso, la dificultad esencial estriba en averiguar cuál sea, en cada supuesto y momento, el interés del menor. A veces creemos saber cuál es el bien del menor, aplicando unos criterios estereotipados, previamente enunciados y predeterminados, olvidando que, aunque los seres humanos obedecemos, comúnmente a unas reglas generales, también constituimos -cada uno de nosotros una individualidad irrepetible y singular. Si a esta consideración añadimos que estamos rodeados de circunstancias y condiciones variopintas de influencia esencial, llegaremos a la conclusión de que lo que es bueno para uno puede ser malo para otro, y viceversa. Y lo que puede ser beneficioso, en un tiempo y en un lugar, cabe que resulte nocivo en otros distintos.
Hay que añadir el matiz de que debe procurarse en la adopción de medidas o toma de decisiones, teniendo en cuenta su personalidad, esto es, con especial observancia del conjunto de características, condiciones, aptitudes y aficiones del sujeto a ella.
No obstante, como complemento de la aplicación de este principio indeterminado, como señala la pregunta de este Foro, se ha mantenido la tentación de facilitar su interpretación, buscando hechos o circunstancias que lo completaran. Por de pronto, en la legislación en materia matrimonial hoy derogada hace algún tiempo, se ha recurrido a la edad de los menores y/o a su sexo, para establecer ciertas normas imperativas. Así, en la versión originaria del CC, el art. 73.2º establecía que como efecto de la sentencia de separación conyugal, a la que llamaba de divorcio, aunque no era vincular que si no se hubiera dispuesto otra cosa, “la madre tendría a su cuidado en todo caso, a los hijos menores de tres años”, edad que fue incrementada a los siete años por la Ley de 24 de abril de 1958 (EDL 1958/150). Por su parte, el art. 67, redacción por Ley de 24 de abril de 1958 que como medida previa a las demandas de nulidad y separación, se pondrá a los hijos menores de 7 años provisionalmente bajo el cuidado de la madre, mientras que el art. 70 en versión originaria determinaba que la ejecutoria de nulidad del matrimonio, si concurría buena fe por parte de ambos contrayentes, produciría el efecto de quedar los hijos varones mayores de tres años al cuidado del padre y las hijas al de la madre.
Hoy se cuestiona si deben aplicarse criterios objetivos determinantes de atribución de custodia o de comunicaciones y estancias, en función de la lactancia de un menor o de su corta edad.
Sin embargo, creemos que no existen normas de aplicación universal. No todos los hijos recién nacidos se alimentan de leche materna, ni los que lo hacen están sujetos a ella un periodo fijo o igual. Los progenitores unos trabajan y otros no, y unos un cierto tiempo y otros más o menos. Los hay que viajan y los que permanecen en el hogar, sin depender de su sexo. En el campo sociológico hay padres dedicados a sus hijos, mientras los hay que, fríos y distantes, apenas les hablan. El mundo ha cambiado mucho y los roles masculino y femenino se intercambian y cruzan entre sí. La edad de los menores y sus dependencias de sus padres son cambiantes y plurales.
En el día en que esto escribía, se ha declarado la lactancia materna como derecho humano, pero nuestra propuesta de aplicar exclusivamente el principio del interés del menor no obsta al reconocimiento del derecho a la lactancia, que en aquellos progenitores donde se practica y hasta donde tenga lugar, puede respetarse sin merma para el niño.
Ésta es la opinión del Letrado que suscribe, salvando su respeto por toda otra mejor fundada.