SUMARIO:
I. Introducción
II. Pactos estableciendo una pensión compensatoria vitalicia
III. Pactos limitando las causas de modificación o extinción
IV. Pactos acordando la sustitución de la pensión compensatoria por un capital
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I. Introducción
La pensión compensatoria pertenece al ámbito del derecho dispositivo y una vez que se establece en la sentencia de separación o divorcio, en el Código Civil se prevén distintos escenarios de futuro: la modificación de su cuantía "por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen" (art. 100 CC, EDL 1889/1) y su extinción "por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona” (art. 101 CC). Además, en este último precepto se precisa que "El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima".
Sin embargo, sucede con frecuencia que nos encontramos ante casos en los que la pensión compensatoria se pacta en el convenio regulador y el contenido de la cláusula plantea serias dudas de interpretación en torno a las causas de modificación y extinción de la pensión.
¿Si en el convenio regulador se pactó una pensión vitalicia, no cabe ya su modificación ni extinción? ¿Puede modificarse temporalmente la pensión que se pactó sin limitación temporal? ¿Son válidos los pactos de exclusión de las causas de modificación y extinción que se contienen en los arts. 100 y 101 CC? ¿Puede tener eficacia el pacto de sustitución de la pensión compensatoria?
Vamos a dar una respuesta jurídica a todos estos interrogantes.
II. Pactos estableciendo una pensión compensatoria vitalicia
De entrada hay que precisar que "indenifido" y "vitalicio" son dos términos distintos. El termino vitalicio conlleva que la pensión la percibirá el cónyuge beneficiado mientras viva, como dice el diccionario de la RAE "dura desde que se obtiene hasta el fin de la vida", mientras que "indefinido" implica simplemente que se establece sin sujeción a plazo ni término, es decir, no se concreta el tiempo durante el que existe el derecho a percibir la pensión. En el art. 97 CC no se menciona en ningún momento el término "vitalicia", sino simplemente a "una pensión por tiempo indefinido". Otra cosa distinta es el supuesto que se regula en el art. 99 CC, esto es, la sustitución de la pensión por la constitución de una renta vitalicia o el usufructo de determinados bienes. Un ejemplo de esto último es el caso analizado por la SAP Jaén, Sec. 3ª, de 31 de octubre de 2006 (EDJ 2006/432079) en el que la pensión que se pactaba era muy distinta a la compensatoria:
"Pero en el caso de autos, y esto es decisivo, la pensión que se pretende suprimir no es solo una pensión compensatoria o por desequilibrio económico a que se refiere el artículo 97 del Código Civil, sino que tal y como resulta de la estipulación 8ª del convenio regulador, aprobado Judicialmente (documento número 1 de los aportados con la demanda), "la pensión vitalicia a favor de la Sra. Daniela , se constituye a cambio de ceder todos sus derechos económicos, y crediticios de carácter ganancial al otro cónyuge deudor...etc"., lo que viene a constituir la sustitución de la pensión compensatoria por una renta o pensión vitalicia, permitida por el artículo 99 del Código Civil , y al mismo tiempo supone una cierta liquidación de la sociedad de gananciales (al menos de los derechos económicos y crediticios, de carácter ganancial, según reza en la citada cláusula). De modo que la pensión o renta vitalicia, está sujeta a lo estipulado por las partes y a las normas del contrato de renta vitalicia y no puede suprimirse por la simple aplicación de las mismas sobre la pensión compensatoria",
El problema es que en muchos convenios reguladores se pacta una pensión vitalicia y se desconoce si realmente la voluntad de los cónyuges es que la pensión se abonaría de por vida o de forma indefinida sin fijar en el convenio plazo alguno.
Existe un sector doctrinal que considera que la pensión pactada en el convenio regulador se rige por el contenido de la cláusula, sin que sea de aplicación lo establecido en los arts. 100 y 101 del Código Civil que resultarían solo de aplicación para las pensiones compensatorias fijadas judicialmente. Se razona que no puede negarse, porque la jurisprudencia en este tema es unánime (por todas, SSTS de 2 de diciembre de 1987, EDJ 1987/8926, y de 21 de diciembre de 1998, EDJ 1998/30785), que la pensión compensatoria del artículo 97 CC es materia sujeta al principio dispositivo o de petición de parte, rigiendo en la materia los principios de autonomía de la voluntad y de libertad de pactos, y por tanto, cuando se ha pactado entre los cónyuges la pensión compensatoria, es necesario atenerse a los términos del convenio celebrado y formalizado entre los cónyuges porque, se insiste, es asunto privado y disponible por éstas, siendo factible la renuncia incluso a futuras reclamaciones.
La AP Valencia, Sec. 10ª en su Sentencia de 16 de enero de 2013 (EDJ 2013/38803) desestimó la petición de temporalizar la pensión pactada en un convenio regulador en base al contenido de la cláusula:
"Y en el convenio regulador aprobado por la sentencia de separación, las partes pactaron que "esta compensatoria se pacta vitalicia, con las excepciones propias del artículo 101 del Código Civil, ya que en las condiciones actuales no tiene posibilidad de acceder al mercado laboral ya que se ha dedicado a su familia y carece de formación". Se comprueba en consecuencia, que las partes convinieron que la pensión compensatoria sería vitalicia, es decir, de por vida, y tan sólo previeron como excepción, la propia del artículo 101 del Código Civil, que es precisamente el precepto que regula la extinción de la pensión compensatoria pero no su modificación. No es posible, por tanto, si se atiende al tenor literal del convenio, acceder a la pretensión del demandante, que consiste en reducir el importe y la duración de la pensión compensatoria, pues es claro que los litigantes, asesorados por letrado, quisieron reducir la excepción del carácter vitalicio de la pensión, sólo al supuesto en el que procediera la extinción de la pensión, bien por la desaparición del desequilibrio económico, bien por el matrimonio o la vida marital con otra persona, pero no al supuesto que justificara la reducción de la pensión, previsto en el artículo 100 del Código Civil".
Llega incluso a cuestionarse si es aplicable la doctrina de los actos propios. En el caso analizado por la AP Barcelona, Sec. 12ª, en su Sentencia de 8 de enero de 2016 (EDJ 2006/29796) se vino a indica que cuando los litigantes suscribieron el convenio regulador de su divorcio la temporalidad de la pensión compensatoria ya estaba incorporada en el ordenamiento jurídico y no establecieron pacto alguno para limitarla, por lo que no existe ninguna razón jurídica para hacerlo en este momento.
Razona el TS en su Sentencia de 10 de diciembre de 2012 (EDJ 2012/294516) que:
"…cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado pues constituye también jurisprudencia de esta Sala que, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación -de modo que puede renunciarse-, como en su propia configuración, queda a facultad de los cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a ese respecto. Y todo ello sin perjuicio de que también se admita la posibilidad de que los cónyuges contemplen derechos económicos a favor de uno de los esposos que resulten independientes de que concurran o no los requisitos para la pensión compensatoria, pues esta Sala ha considerado que se trata de pactos válidos que no tienen limitado su objeto y que sirven para completar las consecuencias establecidas legalmente para las separaciones/divorcios. En este sentido se han pronunciado las SSTS de 20 de abril de 2012 y 31 de marzo de 2011, a partir de la trascendental STS de 2 abril 1997. El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos (STS de 4 noviembre de 2011), por lo que lo relevante para dilucidar la controversia es comprobar si la decisión adoptada por la sentencia recurrida se compadece con el completo acuerdo de las partes en esta materia".
¿Se puede temporalidad la pensión compensatoria que se fijó sin límite temporal en el convenio regulador?
Estamos ante una cuestión en la que existe una sólida jurisprudencia del Tribunal Supremo que admite la posibilidad de temporalizar la pensión que se fijó en un anterior procedimiento de forma vitalicia, indefinida o sin limitación temporal.
En la STS de 20 de junio de 2017 (EDJ 2017/124631), la Ponente Sra. Parra Lucán hace una recopilación de las sentencias que mantienen la tesis de que en principio no existe ningún obstáculo para limitar temporalmente la pensión compensatoria que se fijó de forma indefinida en un anterior procedimiento: sentencia 323/2016, de 16 de mayo (EDJ 2016/68558); sentencia 466/2015, de 8 de septiembre (EDJ 2015/167988); sentencia 580/2014, de 28 de octubre (EDJ 2014/188235); sentencia 641/2013, de 24 de octubre (EDJ 2013/201117); sentencia 856/2011, de 24 de noviembre (EDJ 2001/295471); sentencia 700/2011, de 3 de octubre (EDJ 2011/224291); sentencia 508/2011, de 27 de junio (EDJ 2011/146902); y sentencia 917/2008, de 3 de octubre (EDJ 2008/185056).
¿Qué requisitos deben darse para que proceda temporalizar la pensión compensatoria que se fijó con carácter indefinido?
La primera premisa es que debe darse un cambio de circunstancias, porque el mero transcurso el tiempo no es suficiente. En la mencionada de STS de 20 de junio de 2017 (EDJ 2017/124631) se indica:
"La introducción de un límite temporal en una pensión fijada previamente como indefinida requiere que se produzca un cambio sustancial de las circunstancias que permita valorar que, ahora, como consecuencia de ese cambio, el cónyuge puede en un tiempo previsible, superar el desequilibrio que le supuso la crisis matrimonial".
En su Sentencia de 20 de diciembre de 2012 (EDJ 2012/294514) el TS precisó que:
"Esta transformación de la pensión vitalicia en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011, 23 de octubre de 2012, entre otras)".
Hay que pensar que en realidad temporalizar la pensión implica una extinción programada en el tiempo, por lo que resulta de aplicación toda la doctrina jurisprudencial sobre la temporalización de la pensión que se resume en que la conclusión de que se superará el desequilibrio en un determinado plazo debe basarse en un alto índice de probabilidad que es ajeno a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación" (sentencia 316/2015, de 2 de junio; EDJ 2015/105423).
A nivel de Audiencias Provinciales también el criterio mayoritario admite la modificación y la extinción de la "pensión vitalicia" pactada en el convenio regulador. Un ejemplo de ello es la Sentencia de AP Barcelona, Sec. 18ª, de 5 de octubre de 2005 (EDJ 2005/253300) que analizó un caso en el que en el convenio regulador se pactó que "para la subsistencia de la esposa y mientras no conviva con los hijos habidos del matrimonio, el esposo se compromete a pagar una pensión mensual de por vida de 80.000 ptas." instando el esposo la extinción de la pensión por concurrir causa prevista en el art. 101 CC. Inicialmente se razona que:
"Las partes acuerdan por tanto que el Sr. Armando abone a la Sra. Juana una pensión de por vida. El convenio regulador viene siendo considerado por nuestros Tribunales como un "negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada, que como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial como conditio iuris", según ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 1997, sentencia que reconoce que los convenios no aprobados también tienen la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico. Debe afirmarse por tanto que el pacto por el cual una de las partes asume la obligación de abonar una pensión de por vida, constituye un contrato entre ambas partes como manifestación de autonomía de voluntad y con los límites establecidos en el artículo 1.255 del Código Civil, por lo que despliega todos sus efectos siempre que no sea contrario a las leyes, a la moral y al orden público, circunstancias que no concurren en el caso de autos.”
Sin embargo, posteriormente y para desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia del Juzgado que extingue la pensión compensatoria, se introduce el siguiente argumento de enorme peso jurídico:
"Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el pacto se halla contenido en un convenio regulador, cuyo contenido viene regulado en el artículo 90 del Código Civil y el apartado 3º de dicho precepto dispone claramente que "las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", es decir, que las medidas adoptadas judicial o convencionalmente en una sentencia de divorcio, no están afectadas por la santidad de la cosa juzgada y es posible su modificación cuando se ha producido un cambio o alteración sustancial de circunstancias. La misma normativa ha sido recogida por la legislación posterior a la firma del convenio de autos, así el artículo 80 del Código de Familia y el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las medidas secundarias derivadas de un pronunciamiento de separación o de divorcio tienen por tanto una validez "rebus sic stantibus" de manera que si la realidad existente en la época en la que fue suscrito el convenio se ha visto modificada de forma sustancial, la medida reguladora de aquella realidad debe ser modificada y adecuada a la nueva realidad. Es por ello que debe examinarse la situación actual de ambos litigantes para determinar si procede o no acordar la extinción de la pensión que el esposo se comprometió a abonar de por vida a la esposa en el convenio regulador del año 1984".
La Sentencia de AP Cantabria, Sec. 3ª, de 27 de mayo de 2005 (EDJ 2005/94404) analizó un supuesto en el que una sentencia de divorcio dictada en un procedimiento contencioso incluyó entre sus pronunciamientos el pago de una pensión compensatoria vitalicia, puesto que así lo pactaron los cónyuges en un convenio regulador de separación no homologado judicialmente. El esposo interpuso recurso de apelación y la Audiencia modificó el término de pensión vitalicia por indefinida:
"La reciente, e importante, Sentencia del TS de 10 de febrero de 2005, que unifica doctrina en interés de ley, ha establecido que la normativa legal vigente no configura, con carácter necesario, la pensión compensatoria como un derecho de duración indefinida -vitalicio-. Sigue, en este contexto, los criterios favorables a la temporalización de la pensión compensatoria del Consejo de Europa (Informe del Comité de expertos sobre el derecho relativo a los esposos. Reunión de Estrasburgo de 20 a 24 de octubre de 1980) o normas de Derecho Foral hoy vigentes como el Código de Familia de Cataluña aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio. Criterio que, según sigue diciendo la STS de 10-2-1995, es acorde con la realidad social actual, que como elemento interpretativo de las normas recoge el artículo 3.1 del Código Civil. Y termina su exposición predicando "la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del artículo 97 CC, siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal".
Así las cosas, la Sala no puede homologar el carácter vitalicio de la pensión compensatoria prevista en el apartado A) del acuerdo convencional (la prevista en el apartado B] contempla expresamente la posibilidad del art. 99 CC, como se ha visto). Aunque las partes así lo hayan convenido, tal acuerdo -que ahora denuncia el esposo recurrente- contradice la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que se ha hecho alusión. La pensión compensatoria no puede nunca considerarse como una renta vitalicia (cuestión muy distinta es que decidan los cónyuges sustituirla por ésta) ni como una contribución indefinida a la que se tenga derecho por razón de haber contraído un día matrimonio, ni menos aun puede concebirse, con carácter general, como un derecho absoluto, incondicional e ilimitado temporalmente, una especie de gravamen vitalicio sobre la economía del obligado al pago, pues su legítima finalidad debe ser la de situar a su beneficiario no en una cómoda situación de permanente dependencia del otro consorte, sino en condiciones de poder alcanzar en un plazo mayor o menor aquella autonomía pecuniaria por actividad laboral a la que constitucionalmente viene obligado, que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, pudiendo únicamente establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real de que el beneficiario, por sus propios medios, no pueda suplir en un plazo razonable el desequilibrio causante de la misma, y ello como consecuencia de las circunstancias personales del beneficiario, su patrimonio, y las propias condiciones personales que le permitan o no subvenir a sus necesidades básicas y en tanto como consecuencia de la separación o el divorcio se genere en el solicitante una peor situación a la mantenida durante la unión matrimonial.
Y no cabe argumentar que las partes son conscientes del desequilibrio originado por la separación cuando pactan el carácter vitalicio de la pensión, porque lo que se pacta es una pensión, y no una renta vitalicia, y porque la modificación o la extinción de la pensión compensatoria se producen cuando concurren las circunstancias previstas en los artículos 100 y 101 del Código Civil; acordar lo contrario atacaría la esencia y la naturaleza de la pensión compensatoria, y por tanto constituiría un pacto contrario a Derecho. Por eso la Sala no puede homologarlo".
No obstante, lo anterior no excluye que los cónyuges puedan pactar una renta vitalicia en el convenio regulador que esté al margen del régimen establecido para la pensión compensatoria en los arts. 100 y 101 CC. Pero estamos hablando de otra institución jurídica diferente a la pensión compensatoria.
III. Pactos limitando las causas de modificación o extinción
El derecho dispositivo de la pensión compensatoria lleva a plantearnos si en un convenio regulador se pueden pactar las causas por las que procedería la modificación o extinción de la pensión, alterando de esta forma el régimen general previsto en los arts. 100 y 101 CC.
La AP Barcelona, Sec. 18ª, en su Sentencia de 27 de septiembre de 2011 (EDJ 2011/237074) consideró que el contenido del pacto del convenio regulador impedía entrar a analizar si existía o no cambio de circunstancias económicas como para reducir o extinguir la pensión compensatoria:
"Las partes establecieron que tal pensión compensatoria se mantendría "en el tiempo, independientemente de la edad de los cónyuges y situaciones laborales, profesionales o patrimoniales que pueda ocurrir en el futuro". Con ello las partes estaban excluyendo de forma voluntaria la aplicación de los arts. 100 y parte del art 101 del Código Civil, o 84,3 y 86,1 a) del Código de Familia de Cataluña, de conformidad a lo previsto en el art. 6,2 del Código Civil , pues renunciaban al derecho a pedir la reducción o extinción de dicha pensión compensatoria por los motivos indicados, referidos a la mayor edad de las partes, o a los hechos de acceder la demandada a un empleo o profesión, por el hecho de variar el Sr. Mariano su situación laboral o con motivo del aumento o disminución del patrimonio de cualquiera de ellos.
Tal renuncia es admisible al referirse a materia dispositiva de las partes, como es la pensión compensatoria, y al ser tal renuncia clara, terminante e inequívoca, tal como exige el Tribunal Supremo en sentencias entre otras de fechas 16-10-87 y 30-6-03 entre otras muchas, debe admitirse.
Las partes únicamente mantuvieron en aquel convenio, como causas extintivas de la pensión compensatoria, las relativas al nuevo matrimonio o convivencia more uxorio de la beneficiaria de la pensión, y demás no excluidas expresamente en su pacto escrito.
No pueden por tanto, entrarse ahora en el estudio de la extinción o reducción de la pensión compensatoria de la Sra. Leticia pues el actor basa tales peticiones en su reducción de ingresos motivado por la donación que efectuó del negocio familiar a su hijo y el mal funcionamiento de dicho taller motivado por la crisis actual, pues tal como se ha referido ambos pactaron la vigencia de la pensión compensatoria de la demandada con independencia de las situaciones laborales, profesionales y patrimoniales de las partes".
El TS tuvo ocasión de pronunciarse sobre la cuestión que estamos analizando en su Sentencia de 24 de marzo de 2014 (EDJ 2014/76001). En el convenio regulador los cónyuges pactaron la siguiente cláusula:
"Dado el desequilibrio económico que supone la presente separación, Don Bernardo se compromete a satisfacer a Dª Ruth una pensión vitalicia de ciento diez mil pesetas mensuales, entre los días 25 y 30 de cada mes. Dª Ruth podrá realizar trabajos por cuenta ajena o propia y darse de alta en Seguridad Social, estando obligada a comunicar a su ex esposo los emolumentos netos que perciba en su caso, ya que a partir de las primeras sesenta mil pesetas netas mensuales, el exceso podrá ser deducido de la pensión compensatoria mensualmente. Dicha limitación cesará desde el momento en que no perciba cantidades por su trabajo o pensiones de la Seguridad Social o asistenciales, que no superen la cantidad fijada. (…) Dicha pensión se extinguirá a partir del momento en que Dª Ruth contraiga matrimonio o conviva maritalmente".
El esposo solicitó el divorcio y la extinción de la pensión compensatoria. El juzgado y la AP acordaron la extinción de la pensión. La Sentencia de la Audiencia Provincial razonaba que:
"Es contrario al sentido común el establecimiento de la pensión vitalicia y habiendo variado las circunstancias pues ya no se da el desequilibrio que existía al establecerla y siendo el proceso de divorcio un proceso autónomo en el que se puede y debe analizar ex novo todo, la pensión fijada de común acuerdo en el proceso de separación matrimonial no se puede mantener ya que la pensión compensatoria siempre ha de ser temporal, insistiendo en que nunca puede establecerse con carácter vitalicio una pensión compensatoria en un procedimiento contencioso. No obstante reconoce la independencia de las partes para establecer las condiciones que quieran en un proceso de mutuo acuerdo. Considera así que el acuerdo adoptado en el convenio regulador de la separación matrimonial carece de eficacia y validez en posterior juicio contencioso de divorcio".
El TS estimó el recurso y mantuvo la pensión compensatoria fijando como doctrina jurisprudencial que "a los efectos de la modificación de la pensión compensatoria, no es alteración sustancial que el cónyuge acreedor de la pensión obtenga un trabajo remunerado, si en el convenio regulador se ha previsto expresamente que esta circunstancia no justificará la modificación de la pensión":
"Alega la recurrente que el art. 97 del C. Civil recoge una norma que no es de derecho imperativo, sino que su naturaleza es dispositiva. Las partes pactaron libremente que en caso de cambiar las circunstancias solo se modificaría la pensión en determinados casos, y al no respetarlo la sentencia recurrida infringe el art. 1255 del C. Civil, en relación con el art. 1091, del mismo texto legal (…)
Esta Sala ha declarado con respecto a la pensión del art. 97 del C. Civil que se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)», razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer».
Partiendo de esta doctrina nada obsta a reconocer que las partes podían libremente acordar que la pensión podía ajustarse a parámetros determinados y diferentes a los usualmente aceptados por los cónyuges en situación de crisis.
También debemos recordar que la pensión fijada por las partes no elude totalmente la influencia del cambio de las circunstancias en el importe de la pensión, pues establecía una reducción parcial de la pensión si ella llegaba a percibir retribuciones por importe superior a 60.000 pesetas, o su extinción en caso de nuevo matrimonio o convivencia marital.
Por tanto, en la sentencia recurrida se infringen los arts. 1225 y 1091 del C. Civil, al no tener en cuenta que las partes en el ejercicio de sus propios derechos llegaron de forma negociada a la fijación de una pensión, y al interferir en dicho acuerdo sin precepto que lo autorice rompe con la seguridad jurídica contractual.
(…) Las partes convinieron una pensión "vitalicia", salvo nuevo matrimonio o convivencia marital. La pensión compensatoria está regida por el principio dispositivo. Es importante constatar que la demanda se interpone por el pretendido crecimiento económico de la esposa y no por el empobrecimiento del esposo, por lo que la situación inicialmente prevista no se ha desequilibrado. Siguen estando en las mismas circunstancias previstas en el convenio regulador, en el que se aceptaba, que aún cuando la esposa trabajase, no se extinguiría, aunque sí se reduciría, parcialmente la pensión a partir de cierto nivel de salario, ya descrito."
En la Sentencia de 20 de abril de 2012 (EDJ 2012/85900), nuestro Alto Tribunal analizó otro caso que el contenido de la cláusula del convenio regulador condicionó el resultado del procedimiento que se interpuso por el esposo pidiendo la extinción de la pensión compensatoria. La cláusula que pactaron fue la siguiente:
"Por el notorio desequilibrio económico que esta separación produce a la Sra. Carolina, en relación con el nivel de vida que venía disfrutando constante el matrimonio, el Sr. José Daniel se compromete a abonarle por el concepto de pensión compensatoria la cantidad de doscientas cincuenta mil pesetas mensuales (…). Teniendo en cuenta que la Sra. Carolina percibirá una remuneración mensual de aproximadamente doscientas mil pesetas por su participación (33,33%) en la comisión del seguro de accidentes laborales contratado por (…) con la Compañía Mercantil (…) SA esta situación no altera en absoluto la cuantía que por Pensión compensatoria se ha fijado en su favor. Con independencia de lo pactado, la esposa queda en total libertad para trabajar e iniciar otra vida laboral o negocial, sin que ello suponga detrimento en el importe de la pensión a satisfacer por el esposo".
Tanto el Juzgado como la AP acordaron la extinción de la pensión razonando que:
“…tal prestación no fue concebida a favor de persona de alta calificación profesional, que es Letrada en ejercicio", percibiendo unos importantes ingresos "que deben ser suficientes para atender ella misma a sus propias necesidades en fase de patología matrimonial pues este instituto jurídico no es un mecanismo jurídico equiparador de economías dispares"; (c) “(…) en esta esfera de Familia no existe el desequilibrio, aunque lo haya aritméticamente, si ambas partes trabajan y perciben ingresos conforme a su calificación profesional y actitud para generarlos", de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, y (d) “(…) es de aplicación el art. 101 del C.C. pues concurre la causa de extinción al concurrir el cese de la causa que lo motivó al encontrar trabajo, idóneo a su preparación, en el Despacho de Abogados citado y desde el 1 de marzo de 2004; y ello si es modificación sustancial de las circunstancias".
El TS casó la sentencia y acordó la desestimación de la demanda:
"Independientemente de la denominación que las partes hayan establecido para el derecho pactado en el convenio regulador, cuya cláusula novena es ahora objeto de discusión, debe partirse en la presente argumentación de dos elementos que concurren en este derecho, reiterados en sentencias de esta Sala: 1º La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. 2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 marzo, confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997.
El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos, como es el que ahora nos ocupa, (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre), por lo que debe examinarse si se ha aplicado por parte de la sentencia recurrida el completo acuerdo de las partes.
De acuerdo con lo dicho hasta aquí, hay que reconocer que el pacto entre Dª Carolina y su marido relativo al pago de una pensión compensatoria no tuvo como función la compensación del desequilibrio económico que pudiera surgir como consecuencia de la separación, sino que tuvo otra función. Esta función se observa cuando las partes establecieron que "Con independencia de lo pactado, la esposa queda en total libertad para trabajar e iniciar otra vida laboral o negocial, sin que ello suponga detrimento en el importe de la pensión a satisfacer por el esposo". Esta parte del pacto no ha sido tenida en cuenta por la sentencia recurrida y constituye una expresión clara de que era voluntad expresa de ambos que la denominada pensión, que se pactaba en el convenio de referencia, debía abonarse a pesar de la actividad laboral o negocial de la acreedora de dicha pensión.
De ahí se concluye que fuera cual fuera la razón y el origen de este pacto, que no se ha impugnado, la entrada de Dª Carolina en el mercado de trabajo no permite la extinción de la pensión compensatoria pactada con estas condiciones, porque en dicho pacto no se contempla el desequilibrio, sino que se acuerda el pago de una cantidad, abstracción hecha del mismo y de las circunstancias posteriores en el ámbito económico de la esposa".
Igualmente, debemos reseñar la STS de 11 de diciembre de 2015 (EDJ 2015/237511) en la que el Alto Tribunal vuelve a ratificar la tesis del respeto a lo pactado en el convenio en relación a materias de libre disposición:
"La sentencia desconoce aspectos básicos de lo que aquí se resuelve. La autonomía de la voluntad tiene un límite y este no es otro que el que establece el artículo 1255 del C. Civil: la ley, la moral y el orden público, y no se advierte, porque nada se dice en la sentencia, de qué forma contraviene esta disposición el hecho de que las partes de común acuerdo hayan excluido de las causas de extinción de la pensión compensatoria la convivencia marital del cónyuge beneficiario con otra persona. Nada obsta a reconocer que las partes podían libremente acordar que la pensión podía ajustarse a parámetros determinados y diferentes a los usualmente aceptados por los cónyuges en situación de crisis, en el marco de un convenio regulador en el que se negocia y se transige sobre una suerte de medidas que las partes consideran mejor para el interés propio y el de los hijos. Por tanto, en la sentencia recurrida se infringen los arts. 1225 y 1091 del C. Civil, al no tener en cuenta que las partes en el ejercicio de sus propios derechos llegaron de forma negociada a la fijación de una pensión, y al interferir en dicho acuerdo sin precepto que lo autorice rompe con la seguridad jurídica contractual, como se dijo en la sentencia de 25 de marzo 2014".
En el caso analizado por la AP Baleares, Sec. 4ª, en su Sentencia de 31 de julio de 2012 (EDJ 2012/203078) se vino a indicar que si los cónyuges pactaron el pago de la pensión compensatoria hasta el momento en que se vendiera la vivienda familiar, las dificultades del mercado inmobiliario para la venta del inmueble no pueden llevar al Juez a fijar un plazo temporal para su extinción.
La AP León, Sec. 1ª, en su Sentencia de 7 de diciembre de 2011 (EDJ 2011/302278) llegó a la conclusión que si en su día se convino que "las circunstancias futuras de Dª Ascensión a efectos laborales" no condicionaran la pensión compensatoria estipulada, no puede solicitarse la modificación de la pensión compensatoria que se estableció por un plazo de tres años, pues fue clara voluntad de las partes que la duración de la pensión compensatoria fuera inalterable: si la demandante percibía ingresos no por ello vería reducida su pensión pero, a la par, si no los percibía tampoco se podía prolongar más allá del plazo estipulado. Fue clara voluntad de las partes poner fin a la pensión compensatoria en el plazo estipulado, por lo que quedan sometidos a lo pactado: la pensión compensatoria no pretende atender a un interés de orden público sino responder al resarcimiento por el desequilibrio patrimonial que pudiera producir la separación, nulidad o divorcio.
IV. Pactos acordando la sustitución de la pensión compensatoria por un capital
La AP Barcelona, Sec. 18ª, en su Auto de 25 de enero de 2011 (EDJ 2011/40332) analizó un caso en el que en el convenio regulador se pactó para el supuesto de darse una concreta circunstancia, la venta de una farmacia, -pacto que se estableció, como se indica en el convenio, a los únicos efectos de garantizar el pago de la pensión- se capitalizaría la pensión compensatoria.
Como la aplicación de la cláusula no admitía interpretación, dado que se estableció haciendo uso de la autonomía de la voluntad y por tanto debía ejecutarse en sus propios términos, la problemática se centró en el método para capitalizar la pensión compensatoria:
"Según el informe pericial aportado por la ejecutante el término capitalizar tiene varias acepciones: una, calcular el valor de todas las pensiones que se esperan percibir, incrementadas por la aplicación del IPC estimado y dos capitalización considerada dentro del ámbito financiero que equivale a las rentas percibidas incrementadas por el IPC más la rentabilidad de dichas rentas. La diferencia entre calcular el monto final de una forma u otra es esencial. En el informe pericial aportado por la parte ejecutada se señala que el sistema empleado por la adversa para calcular el importe que se reclama es incorrecto, en tanto la forma de definir el término capitalizar no se ajusta a la finalidad perseguida en el convenio, entendiendo que lo que debería hacerse es actualizar la pensión compensatoria y no capitalizar dicha pensión, diferenciando la capitalización que considera como la valoración del capital del presente en el futuro, del de actualizar que implica encontrar el valor equivalente en la fecha actual de un capital que se va a recibir en el futuro. Esta última tesis ha sido la acogida por el Auto apelado que entiende que la finalidad del pacto es la de cobrar anticipadamente las pensiones compensatorias que se reconocen cada mes y desvirtúa las alegaciones de la perito aportada por la ejecutante, cuando señala que se ha ajustado al término utilizado en el convenio eludiendo la función de interpretar y sin embargo entiende que la reducción a las dos terceras partes es a modo de compensación por el pronto pago. No se aprecia por la Sala contradicción alguna en las manifestaciones de la perito en tanto esta última consideración no incide en el cálculo principal. Nos plateamos por tanto ¿Cómo debe interpretarse el término "capitalización"?.
No podemos detenernos en una acepción puramente literal (art. 1281 CC) del término, de connotaciones claramente económicas y técnicas que puede generar ciertamente confusión en el sentido de plasmar algo que técnicamente significa una cosa cuando lo realmente querido es lo contrario, pero tampoco podemos llegar sin más a conclusiones que son palmariamente contrarias a lo que se plasma en el convenio. La sustitución de una pensión periódica por un capital se pacta, como hemos visto, para el supuesto de darse una concreta circunstancia, cual es la venta de la farmacia y como reza literalmente el pacto, a los únicos efectos de garantizar la pensión compensatoria, es decir el capital o montante global representa un pago anticipado de la pensión compensatoria que se calcula percibirá el ejecutante, deduciéndose dicha conclusión no solo del tenor del pacto sino del resultado de las pruebas del interrogatorio, y se acuerda la reducción del montante resultante a sus dos terceras partes por implicar un anticipo en el pago. Pese a que en ocasiones se utiliza el término capitalizar para significar la sustitución del pago mensual por una cantidad concreta o la entrega de un bien, en el caso de autos, ciertamente no hay elementos para considerar que el término haya sido plasmado con un significado distinto al que propiamente tiene en su acepción económica como valor futuro de una serie de pensiones o rentas periódicas, mas si se tiene en cuenta el factor de corrección introducido por los propios litigantes consistente en su reducción a dos terceras partes del resultado final, por pronto o anticipado pago. En el informe pericial del demandado se señala que el cálculo de la capitalización es erróneo si se pretende cobrar el importe en el momento actual y que únicamente sería aplicable si la parte actora estuviera dispuesta a cobrar el importe resultante al final del periodo calculado, pero no cuando se pretenden cobrar rentas de futuro, pero lo cierto es que el término utilizado y plasmado en el convenio es el de capitalización sin que venga acompañado de explicación o complemento alguno que permita verificar y afirmar que lo realmente querido por los litigantes fue actualizar y no capitalizar y lo pactado ha sido el pago anticipado en el momento de producirse la venta de la farmacia introduciendo un factor corrector que reduce el montante total, factor corrector que tiene clara justificación en tanto lo pactado implica un anticipo de todas las cantidades que la Sra. Esmeralda debiera percibir en el futuro. Discrepa en consecuencia la Sala de la valoración y conclusión final del Juez a quo en cuanto a la interpretación del término "capitalización" entendiendo que es contraria a lo pactado y a lo que se desprende de la voluntad de ambos litigantes. Debe en este concreto extremo estimarse el recurso de la parte ejecutante, aun cuando los cálculos finales deben ser distintos pues se aprecian errores de cálculo, el principal de ellos por lo que hace referencia a este punto, es que la venta de la farmacia se ha producido en octubre de 2006 de tal manera que no pueden computarse para la capitalización de las pensiones todas las mensualidades de 2006, sino solo las tres últimas. La cantidad que debe computarse en 2006 no ascenderá así a 20.689,92 euros sino a 5.172,48 euros.
El segundo motivo de apelación esgrimido por la parte ejecutada es error en la valoración de la esperanza de vida de la Sra. Esmeralda a los efectos de capitalizar la pensión. El informe pericial de la actora determina la esperanza de vida en 84 años. Para ello se basa en un estudio estadístico de la esperanza de vida en la ciudad de Barcelona confeccionada por l'Insitut Municipal de Salut Pública. Dicho estudio fija la esperanza de vida para el año 2000 y para la población femenina en 82,6 años. La perito alza la esperanza de vida de la Sra. Esmeralda a 84 años, sin fundamento alguno en tanto se limita a apelar al buen estado de salud de la misma y a la tendencia al alza de la esperanza de vida. La parte ejecutada fundándose en el informe pericial aportado por la misma fija la esperanza de vida en 83 años. El Juez a quo señala acertadamente que ambos peritos basan la esperanza de vida a nacimiento de 2000, lo que no es el caso, que debiera haberse determinado la esperanza de vida residual de la ejecutante, cosa que no se ha hecho, concluyendo que solo cabe basarse en el único dato con soporte documental ofrecido, redondeando al alza como ha hecho la parte demandada a 83 años, esperanza de vida que no puede reducirse en virtud del principio dispositivo. La Sala comparte en este punto plenamente las consideraciones del Juez de Instancia en tano no puede alzarse a 84 años la esperanza de vida en base a meras especulaciones que carecen de soporte científico alguno. Ambas partes han dado como bueno el dato estadístico aportado por la actora y no puede irse más allá del redondeo que sobre la base de dicho estudio ha aceptado el ejecutado, de tal manera que la esperanza de vida para el cálculo del montante final debe fijarse en los 83 años de la Sra. Esmeralda. No cabe estimar tampoco la alegación efectuada en el recurso de que se calcule hasta el día que la actora cumple los 84 años, por cuanto hasta ese día se tienen 83 años. Dicho argumento carece de toda lógica resultando notoriamente contrario al sentido común. Si se fija la esperanza de vida a los 83 años, las pensiones que se computen son las que lleguen al día en que se cumpla dicha edad. En este punto debe ser desestimado el recurso de apelación formulado.
(…) Sentado lo anterior, partiendo de los datos recogidos en el informe pericial de la demandante con las correcciones efectuadas en los fundamentos anteriores, resulta que la suma de la capitalización asciende a 907.331,77 euros conforme a los siguientes cálculos: 5.172,58 euros los meses de octubre noviembre y diciembre de 2006; 250.236,29 euros desde 2007 a 2016; 12.493,25 hasta el mes de mayo de 2017 cuando la Sra. Esmeralda cumple 65 años; 15.106,07 euros de junio a diciembre de 2017 (no se incluyen las cuotas de la Seguridad Social); 624.323,68 euros desde 1018 hasta mayo de 2035 inclusive.
Las dos terceras partes de la suma de capitalización asciende a 604.887,85 euros. La cantidad resultante de la capitalización no excede del 30 % del precio de mercado, sea considerado éste el de venta que aparece en la escritura o el neto percibido por el vendedor. Desde esta perspectiva no es necesario determinar cuál de los dos importes constituye el precio de mercado que es el término utilizado en el convenio regulador. Así lo ha entendido el Juez a quo y lo entiende también esta Sala. Dicho extremo ha sido objeto de controversia en este procedimiento y al no haber sido determinado en la resolución apelada se sostiene la falta de tutela judicial efectiva respecto a la determinación del tope máximo del 30%, pero ante la inutilidad de dicho pronunciamiento para resolver lo que constituye el objeto principal de la presente ejecución, que no es otro que el de capitalizar la pensión compensatoria en los términos pactados, no puede considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto se resuelve lo principal sin que para ello sea preciso resolver sobre algo que es accesorio y que ha devenido innecesario.
En consecuencia, procede fijar en 604.887,85 euros la suma que el Sr. Adolfo debe abonar a la Sra. Esmeralda por la capitalización de la pensión compensatoria. De dicha cantidad deben detraerse las cantidades que el Sr. Adolfo haya venido abonando desde octubre de 2006 (fecha de la venta y en consecuencia de la debida capitalización) hasta la actualidad. Consta en autos que desde octubre de 2006 a septiembre de 2009 ha satisfecho 65.563,14 euros. Por tanto procede fijar en 539.324,71 euros la cantidad que el Sr. Adolfo debe abonar previa deducción, si es el caso, de las pensiones compensatorias que haya satisfecho desde octubre de 2009."
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho de Familia", el 1 de febrero de 2018.
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