La STJUE de 14 de marzo de 2013 (Asunto Aziz C-415/2011) consideró contrario a la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores la normativa de un Estado miembro que u0022al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión finalu0022, destacando en sus apartados 57, 58 y 60, que, salvo anotación preventiva de la demanda declarativa, en el supuesto en que se llevase a cabo la ejecución del inmueble hipotecado antes de resolución de aquella demanda declarativa que pudiera conllevar la nulidad de la ejecución hipotecaria, solo se garantizaba al consumidor una u0022protección a posteriori meramente indemnizatoriau0022 que califica de incompleta e insuficiente, inadecuada e ineficaz para el cese del uso de la cláusula conforme al art 7.1 de la Directiva, con lo que, iniciado el procedimiento de ejecución, se privaría al consumidor de la protección de la que es acreedor (pfo 62), lo que pugna con el principio de efectividad u0022en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria (...) aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos (los consumidores)u0022.
Ese fue el planteamiento desde el que el legislador español partió para llevar a efecto la modificación legal y ajustarse a los parámetros marcados por la resolución indicada y, en esa tarea, modificó los arts. 557 y 695 de la LEC -EDL 2000/77463 en el sentido de que se podría alegar como causa de oposición, con referencia al ejecutivo basado en título no judicial ni arbitral, u0022que el título contenga cláusulas abusivasu0022, y, para el caso de la ejecución sobre bienes hipotecados, u0022el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigibleu0022.
Mientras, el art. 698 de la LEC -EDL 2000/77463 mantuvo la redacción anterior indicando, en lo que aquí importa, que “1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.
La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias.
Al tiempo de formular la reclamación a que se refiere el apartado anterior o durante el curso de juicio a que diere lugar, podrá solicitarse que se asegure la efectividad de la sentencia que se dicte en el mismo, con retención del todo o de una parte de la cantidad que, por el procedimiento que se regula en este capítulo, deba entregarse al acreedor…”
Por tanto, debe concluirse que, como se dice, el legislador optó -ante la diatriba de poder suspender la ejecución iniciada a través de la presentación del declarativo previsto en el art. 698 de la LEC -EDL 2000/77463 y la de poder articular la existencia de la cláusula abusiva en el contrato en el propio proceso de ejecución, con suspensión de éste por esta última opción, dejando para el referido declarativo la posibilidad de plantear en él las causas de oposición no recogidas en el citado art. 695 (entre las que menciona este precepto se encuentra la existencia de cláusulas abusivas en el contrato).
Así pues, deberá ser en el curso del procedimiento ejecutivo, y al momento de formular la oposición, cuando se plantee la concurrencia de dicha causa ya que en el declarativo referido tan solo se podrán invocar motivos que no hubieren podido alegarse al oponerse a la ejecución.
Es cierto que el auto que se dicte al resolver la oposición, si no estima la existencia de abusividad en alguna o algunas cláusulas no podrá ser recurrido por mor del art. 695.4 de la LEC -EDL 2000/77463-, así como que la redacción del propio art. 695 de la LEC parece sostener que tan sólo pueda admitirse en la oposición a la ejecución prueba documental aunque estimo que tampoco impide la práctica de otro tipo de pruebas – pero ya se sabe que la ausencia de recurso no vulnera el derecho fundamental de defensa, siendo la opción que siguió la Ley.
Todo ello, sin perjuicio, como se ha venido indicando, del procedimiento ordinario que pudiera seguirse ante el Juzgado de lo Mercantil (
art, 86, ter LOPJ) al ejercitar acciones relativas a las Condiciones Generales de la Contratación, lo que sí posibilita el mencionado art. 698 LEC -EDL 2000/77463 pues no es ése uno de los motivos de oposición que recoge el art. 695 LEC.
En cualquier caso, el citado declarativo, como indica el referido art. 698 de la LEC -EDL 2000/77463-, no suspenderá la ejecución, con lo que no cabe solicitar mas medida cautelar, para asegurar la eficacia de la sentencia que se dicte, que la que prevé en su apartado segundo el mencionado precepto (retención del todo o de una parte de la cantidad que, por el procedimiento que se regula en este capítulo, deba entregarse al acreedor).
En el periodo que medió entre la publicación de la citada STJUE -EDJ 2013/21522 y la de la de la modificación de la LEC -EDL 2000/77463 operada por la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763-, hubo opiniones “para todos los gustos” acerca de la posibilidad o no de poder solicitar en el proceso de ejecución la suspensión en tanto se tramitaba el proceso declarativo o hacer lo propio en éste por medio de una medida cautelar; en el fondo siempre se encontraba presente una cuestión que era difícil de salvar: de un lado, en el proceso de ejecución no cabía la suspensión mas que en los supuestos expresamente prevenidos por la Ley; de otro, la competencia funcional para conocer de la ejecución corresponde al juez de primera instancia y ésta no podía verse invadida ni cercenada por la del juzgado que conociera del declarativo, por lo que éste no podría acordar la suspensión cautelar de la citada ejecución.
Como alternativa para salvar tal escollo, un tanto alambicada, se propuso por algunos, la posibilidad de instar en el proceso declarativo la suspensión cautelar de la ejecución a través de una obligación de hacer consistente en imponer al demandado en el declarativo, ejecutante en la ejecución, la obligación de solicitar en éste la suspensión del procedimiento bajo apercibimiento de que si no lo hacía podría hacerlo el propio ejecutado en nombre de aquél.
No obstante lo anterior, la LEC -EDL 2000/77463 fue modificada en el sentido indicado anteriormente por la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763-, optándose por la posibilidad de alegar como causa de oposición en el ejecutivo, que no en el declarativo (sin perjuicio de la concurrencia de causas de nulidad del contrato), la abusividad de una cláusula, con los efectos y consecuencias anteriormente indicadas.
Por último, aunque no es objeto de la pregunta que se hace, cabría plantearse si habría posibilidad de apreciar en sede del proceso ejecutivo la prejudicialidad civil del art. 43 de la LEC -EDL 2000/77463-, si bien habría que responder en forma negativa a dicha alternativa ya que tal posibilidad de suspender un proceso ejecutivo se encuentra limitada a los supuestos previstos por la Ley o a aquéllos en que las partes lo acuerden (arts. 565 y 681 LEC), no haciendo mención dicha Ley a supuestos de prejudicialidad mas que a la penal (arts. 569 y 697 LEC).
