Mediante Resolución del INSS se reconoce a una mujer pensión de jubilación contributiva que se incrementa con el complemento de maternidad en porcentaje del 5% por tener 2 hijos. La mujer solicita que se incremente el porcentaje del complemento al 15% ya que, además de los hijos que constan en el libro de familia, tuvo un hijo que murió a las pocas horas de nacer además de dar a luz, con 6 meses de gestación, a un feto que nació muerto.
El INSS rechaza la solicitud porque los hijos fallecidos no llegaron a tener personalidad conforme a la redacción del art. 30 CC vigente en la fecha del parto, que exigía que el feto tuviera forma humana y que viviera 24 h. enteramente desprendido del seno materno. El JS estima parcialmente la demanda presentada por la trabajadora exclusivamente respecto del hijo nacido vivo y muerto a las pocas horas, pero lo desestima respecto del alumbramiento con 6 meses de duración pues del informe médico no puede extraerse que hubiera habido un nacimiento ya que consta "aborto 6 meses-parto feto fallecido". La trabajadora recurre en suplicación.
La cuestión que se debate consiste en determinar si a efectos del complemento de maternidad se deben computar únicamente los hijos nacidos vivos, o también los fetos fallecidos.
El TSJ Las Palmas recuerda que el complemento por maternidad incrementa la pensión contributiva de jubilación, viudedad o incapacidad en un 5% por cada hijo a partir del segundo computándose tanto los hijos biológicos como los adoptados, entendiendo por hijos biológicos los nacidos antes del hecho causante de la pensión correspondiente. Para delimitar el concepto de nacimiento, el TSJ Las Palmas acude, como hizo el INSS, al CC en la redacción vigente en la fecha del alumbramiento del feto para concluir que el concebido solo se tiene por nacido si tiene figura humana y vive 24 horas enteramente desprendido del seno materno (CC art.29 y 30). Teniendo en cuenta estas consideraciones, el TSJ considera que el feto que fue alumbrado muerto tras un embarazo de 6 meses no tiene la condición de hijo biológico nacido de la mujer demandante pues conforme a la definición del CC nunca nació. A esto añade que la finalidad del complemento es compensar la aportación demográfica a la Seguridad Social de las mujeres trabajadoras, por lo que no deben computarse los fetos abortados que no son hipotéticamente integrables en un futuro sistema de la Seguridad Social. Lo que se compensa no es la propia maternidad, sino la contribución que el nacimiento, cuidado y educación de los hijos puede aportar a la Seguridad Social.
Por ello, el TSJ Canarias desestima el recurso y confirma la sentencia de instancia.
La sentencia contiene el voto particular de la Magistrada Gloria Poyatos quien considera que se debió estimar el recurso. Alcanza esta conclusión mediante una interpretación gramatical del art. 60 LGSS, regulador del complemento, que solo computa, en el caso de los hijos biológicos, los "hijos nacidos" sin exigir que hayan nacido vivos, como exige actualmente el art.30 CC como requisito para adquirir la personalidad. Tampoco exige el art.60 LGSS que el hijo haya vivido un tiempo determinado fuera del seno materno, como exigía antes de la reforma de 2011 el art.30 CC, ni un tiempo mínimo de cuidados. Además, considera que debió interpretarse el complemento por maternidad con perspectiva de género y computar el feto fallecido con 6 meses de gestación porque durante los 6 meses de duración del embarazo la trabajadora tuvo que hacer frente a las dificultades laborales derivadas de la gestación.
