Conforme dispone el art.42.1 c) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por RDLeg 8/2015, de 30 octubre, la acción protectora del Sistema de Seguridad Social comprende, entre otras muchas, el riesgo durante la lactancia natural.
Esta situación se regula en los art.188 y 189 que conforman el capítulo IX del título II de la LGSS. Se define en el primero de ellos la situación protegida como «el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados».
En el art.26 LPRL se regula la «Protección de la maternidad» y en su número 4 se establece que será de aplicación a la lactancia natural lo dispuesto en los apartados 1 y 2 de ese mismo precepto, que exigen una evaluación de los riesgos para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia; y, en su caso, la adopción de una serie de medidas que van, por este orden, (i) desde la adopción de medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo; (ii) el cambio de puesto de trabajo compatible con su estado; (iii) y, por último, la suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el art.45.1.d) ET.
Se exponen a continuación los extractos de una serie de sentencias dictadas por la Sala 4ª del Tribunal Supremo y por algunos Tribunales Superiores de Justicia, en las que se examinan los presupuestos necesarios para el acceso a la prestación de riesgo para la lactancia. El análisis comienza con una interesante sentencia en la que se aborda por el Tribunal Supremo la discriminación salarial sufrida por una médico residente a la que se le reduce la retribución que percibía en concepto de complemento de atención continuada por no realizar guardias durante el periodo de lactancia.
(...)
2. Asimismo se invocan en el recurso el art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), el RD 1146/2006, por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, los arts. 14 de la Constitución, 17.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), los arts. 3 a 5 y 58 de la LO 3/2007, de igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIMH), y el art. 25 y concordantes de la Directiva 92/85, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. Finalmente cita la parte recurrente varias sentencias del Tribunal Constitucional.
3. Conviene comenzar, no obstante, por precisar que, con arreglo al art. 43.2 d) de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco de Personal Estatutario de Servicios de Salud, el complemento de atención continuada está «destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada».
4. También parece oportuno recordar que, como se desprende de la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que se transcribe en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, las horas realizadas en concepto de atención continuada no tienen la consideración de horas extraordinarias y, además, se han de prestar por la trabajadora a la asistencia urgente y/o especializada que se determinen por la dirección del centro para cumplir con el programa formativo. En ese programa se precisa que la actora debía realizar un número de guardias -"(4-5)"- (Hecho probado tercero). Por último, resulta acreditado que durante el tiempo de prestación de servicios hasta el momento de la adaptación efectiva del puesto de trabajo, la actora había realizado de 5 a 6 guardias mensuales (hecho probado Cuarto), lo que supuso un promedio de 1339,03 ¤ mensuales (hecho probado Quinto).
La necesidad de actuar en materia de prevención de riesgos durante el embarazo o la lactancia supuso, pues, para la actora la no prestación de servicios en las guardias que pudieran haberle correspondido durante el periodo afectado y la falta de percepción del correlativo complemento.
CUARTO.- 1. Hemos de examinar si tal disminución retributiva, derivada de la no realización de guardias, puede estar justificada en el sentido que afirma la sentencia recurrida o si, por el contrario, cabe apreciar una discriminación prohibida por el Ordenamiento jurídico.
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La jurisprudencia constitucional española ha establecido las pautas del análisis judicial de las denuncias de discriminación indicando que el órgano judicial no puede limitarse a valorar si existe una justificación objetiva y razonable, como si se tratara de un problema relativo a la cláusula general de igualdad, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al art.14 CE (STC 145/1991, 286/1994, 182/2005 y 66/2014. Añadiendo que «incluso si concurriera causa legal, la libertad empresarial no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales (por todas, STC 87/2004, de 10 de mayo, F. 2), y que no es admisible una minusvaloración o perjuicio en las condiciones de trabajo inmediatamente asociado a la maternidad, al constituir una discriminación directa por razón de sexo (art.14 CE)».
El Tribunal Constitucional ha abundado en la amplitud de la protección de la mujer trabajadora indicando que ésta «...no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando al mismo tiempo todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado» (STC 17/2003).
3. Al hilo de ello, se hace necesario precisar que, contrariamente a lo que indica el texto del recurso, la apreciación de la efectiva concurrencia de una situación contraria a la protección de la igualdad de mujeres y hombres resultaría en este caso en una discriminación directa. La práctica o norma que está en juego no es neutra, sino única y exclusiva de la condición femenina, pues solo respecto de las mujeres cabe exigir el cumplimiento de las obligaciones empresariales que a la postre, se derivan de las disposiciones en materia de prevención de riegos durante el embarazo y la lactancia. Como dispone el art. 8 LOIMH señala que «constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad».
QUINTO.- 1. Nos encontramos aquí ante la necesidad de determinar el alcance de la adaptación del puesto de trabajo, para discernir si es lícito que, como consecuencia del mismo, se produzca una disminución de la retribución de la trabajadora afectada y, en último extremo, si cabe excluir la ilicitud mediante la compensación a través de otros mecanismos.
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2. Conviene tener presente que en el caso de la actora, como de todas aquellas trabajadoras a las que se les adapta el puesto de trabajo por razón de los riesgos del embarazo o la lactancia , no existe interrupción de la prestación de servicios, de ahí que en la STJUE de 1 julio 2010 (Asunto Parviainen, C-471/08) se señale que «la reducción de la remuneración de una trabajadora que sigue trabajando efectivamente no sólo sería contraria al objetivo de protección de la seguridad y de la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la Directiva 92/85, sino que además vulneraría las disposiciones del Derecho de la Unión en materia de igualdad de trato entre trabajadores y trabajadoras...».
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5. De ello se desprende que, conforme al art.11.1 de la Directiva 92/58, la remuneración de la trabajadora que debe mantenerse durante el traslado provisional a un puesto de trabajo distinto del que ocupaba antes de su situación, no puede ser inferior en cualquier caso a la que se paga a los trabajadores que ocupan un puesto de trabajo como el que provisionalmente se ha asignado a dicha trabajadora ya durante el período de ese destino provisional puesto que tendrá derecho a los componentes de la remuneración y a los complementos inherentes a dicho puesto, siempre que reúna los requisitos para la obtención del derecho a éstos conforme al art.11.4 de la Directiva.
Además, la trabajadora conservará durante ese destino el derecho a los componentes de la remuneración o a los complementos inherentes a su condición profesional, como en particular los complementos relacionados con su calidad de superiora jerárquica, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales. Sin embargo, como antes hemos indicado, no podrá exigir que se le mantengan, durante ese destino provisional, los complementos que dependen del ejercicio por la trabajadora interesada de funciones específicas en condiciones singulares y que tienden en esencia a compensar los inconvenientes inherentes a ese ejercicio.
Esta tesis del Tribunal de la Unión guarda consistencia con lo que ha venido afirmando en relación con el permiso de maternidad. Para el TJUE no hay una obligación absoluta de mantener la totalidad de la retribución de las trabajadoras durante el mismo siempre que el importe pagado no sea mínimo hasta el extremo de comprometer el objetivo del permiso de maternidad (STJCE 13 de febrero de 1996, Asunto Gillespie, C-342/93).
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5. Pues bien, en el Ordenamiento jurídico español la trabajadora que, por razón de su situación de riesgo durante el embarazo o lactancia, debe ser protegida con la suspensión del contrato de trabajo -por no ser posible la adaptación o el cambio de puesto-, pasa a percibir la prestación consistente en el 100 por 100 de la base reguladora correspondiente, la cual es la misma que la establecida para la prestación de incapacidad temporal por contingencia profesionales (arts. 135 y 135 ter LGSS). Esto comporta tomar como base reguladora la correspondiente al mes anterior a la baja y, por ende, a incluir en la misma el salario percibido en dicha mensualidad, incluyendo, en suma, todos los complementos salariales.
Se desprende de ello que, de no ser posible la adaptación o el cambio de puesto, a la trabajadora se la hubiera compensado con una prestación que mantendría el más perfecto equilibrio con el salario que venía percibido antes de incurrir en situación de riesgo, y tal equilibrio se produciría por incluirse en aquel el importe del complemento de atención continuada que hubiera percibido en la mensualidad anterior. Cabría pues afirmar que en esos supuestos de suspensión del contrato no hay duda del respeto al principio del mantenimiento de los derechos retributivos de las trabajadoras.
6. Se hace así difícil sostener que cuando la adaptación del puesto es posible, como en el caso, la trabajadora afectada pueda sufrir una disminución salarial que, no sólo se produce en relación con la situación habitual de prestación de servicios -esto es, cuando no habiendo riesgos, se realizan efectivamente las guardias-, sino incluso con respecto a los emolumentos percibidos en el caso de suspensión del contrato de trabajo, en que, como hemos visto, las cotizaciones por las guardias médicas del mes anterior tendrán reflejo también en la prestación.
Si nuestro Ordenamiento jurídico dispensa esa protección equilibrada en el caso de la necesidad de abandonar la efectiva prestación de servicios por riesgos del embarazo o lactancia, cabe afirmar que está estableciendo un nivel de compensación mínima específicamente dispensado a las trabajadoras respecto del cual cualquier minoración habrá de ser rechazada. Estamos aquí ante una reducción salarial que va más allá de la pérdida de un concreto complemento, sino que sitúa a la trabajadora en un nivel de tratamiento retributivo inferior incluso a la situación de no prestación de servicios, con lo que se pone en juego el objetivo de protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la legislación nacional, en consonancia con la Directiva 92/85.»
a).- De la correspondiente regulación normativa (arts. 26 LPRL y 45.1.d) ET) resulta que para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS, han de cumplirse todos los requisitos legalmente previstos de manera sucesiva. Conforme a ello, la situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 1º) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo (art. 26.4 LPRL); 2º) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo (art. 26.2 LPRL); y 3º) que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a "un puesto o función diferente y compatible con su estado", aplicando los principios propios de la movilidad funcional ( art. 26.2.3º LPRL), o, incluso, a "un puesto no correspondiente a su grupo o categoría" (art. 26.2.3º LPRL) (así, SSTS 18/03/11 -rcud 2257/10-; 18/03/11 -rcud 1863/10-; 23/01/12 -rcud 1706/11-; 25/01/12 -rcud 4541/10-; y 24/04/12 -rcud 818/11-).
b).- Por ello no cabe el percibo de la prestación cuando los riesgos no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia, en la forma que se desprende del art. 26.1 LPRG, en relación con el 16 de la misma disposición, pues ello impediría a su vez conocer si realmente existen o no otros puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su asignación y, eventualmente, agotadas las previsiones del art. 26 LPRL, de incluir la situación en la causa de suspensión del contrato de trabajo a que se refiere el art. 48.5 ET (por ejemplo, SSTS 18/03/11 -rcud 1864/10-; 17/03/11 -rcud 1865/10-; 17/03/11 -rcud 2448/10-; 18/03/11 -rcud 1290/10-; y 18/03/11 -rcud 1966/10-).
c).- La complejidad de la situación protegida se pone de relieve, porque no responde sólo a una decisión sobre la existencia del riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a puesto compatible; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes, plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no podría verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la entidad gestora tampoco tendría que soportar -al margen de la procedencia en su caso del anticipo de la prestación- el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas (en tal sentido, SSTS 18/03/11 -rcud 1863/10-; 22/11/11 -rcud 306/11-; y 23/01/12 -rcud 1706/11-); y
d).- La suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia es, de acuerdo con el artículo 26 de la LPRL, una medida subsidiaria de segundo grado para cuando concurre un riesgo específico en el desempeño concreto de un puesto de trabajo. En cuanto tal, sólo cabe adoptarla después de probar la existencia de tal riesgo específico y de valorar como insuficientes o como ineficaces otras medidas previas a la suspensión del contrato, que son, en primer lugar, la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo y, si tal adaptación no resulta posible o no resulta efectiva, el cambio de puesto de trabajo (entre otras, SSTS 18/03/11 -rcud 1863/10-; y 23/01/12 -rcud 1706/11-).".
TERCERO.- En el caso que nos ocupa la situación de riesgo viene dada por una exposición baja al riesgo químico y la prestación del servicio en turnos rotatorios. Respecto de los últimos, afirma la sentencia de contraste en el cuarto de los fundamentos de Derecho apartado 2.c) que: "c).- De otra parte, ni la turnicidad ni la nocturnidad son factores de riesgo contemplados en el RSPRL ni en el caso concreto se han acreditado circunstancias que las puedan configurar como tal, por lo que resulta inadecuado considerarlos como una de las causas de reconocimiento de la prestación, (...)».
(...)
Pero precisamente la gran variedad de situaciones, de actividades, de índices de peligrosidad o de tiempos de exposición en cada caso, determina la imposibilidad de que se pueda conocer de forma objetiva, específica y completa los que concurren y su relevancia en relación con la lactancia en el caso que hoy nos ocupa, pues no hay elementos concretos que puedan conducir a tal conocimiento. Así, en los riesgos que se destacan en la declaración empresarial del folio 51 en relación con la evaluación obrante a los folios 56-61 y 115-122, los accidentes de tránsito, los sobreesfuerzos y las agresiones tienen una delimitación genérica que no enlaza de forma concreta ni con el puesto de trabajo de la actora, ni con la situación de lactancia . Los sobreesfuerzos ocasionales serían fácilmente evitables dadas las funciones de un médico pediatra, eliminando las movilizaciones de pacientes y el transporte de equipos; son riesgos que se definen además como tolerables. El riesgo de tránsito, que se considera moderado, se produce incluso fuera del marco de la prestación de trabajo. La exposición a contaminantes biológicos, que también se define como moderada, no se conecta directamente con la lactancia y puede reducirse con las medidas que contempla el propio informe y eliminando la aplicación de determinadas técnicas o la atención a pacientes con riesgo.»
No obstante, desde el momento en que una mujer en el periodo de lactancia informe de su estado al responsable de la actividad, no se le asignarán trabajos que supongan un riesgo mayor de contaminación radiactiva, no constando que se hayan asignado dichos trabajos a la actora.
En consecuencia no puede concluirse, a criterio de esta Sala, que la actora, esté en situación de riesgo para la lactancia natural "ex" artículos 135 bis del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y 26 de la Ley de Prevención de Riesgos, (...).»
