En la contestación a la pregunta hay que tener en cuenta básicamente dos reglas, con un fundamento común de defensa de la familia y de atender a las necesidades de alojamiento familiar, pero para supuestos distintos, que interactúan de forma distinta en cada caso.
La primera regla es la de atribución del uso de la vivienda familiar en caso de crisis matrimonial, por convenio entre los cónyuges o por decisión del juez que conoce del pleito, no al titular del derecho sobre la vivienda, sino, según el artículo 96 CC, al cónyuge con que queden los hijos o en su defecto al interés más necesitado de protección. Esta resolución judicial vincula a las partes, como el cónyuge propietario de la vivienda que no tiene atribuido su uso, pero si la vivienda no es de los cónyuges, sino de un tercero que la cedió en precario, este no está obligado a respetar lo pactado por los cónyuges o decidido por el juez y podrá desahuciar a los ocupantes de la vivienda.
La otra regla, en el artículo 1320 CC, regula la disposición derecho sobre la vivienda familiar, exigiendo el consentimiento de ambos cónyuges aunque sólo uno de ellos era titular de derecho sobre ella. Impide los actos de disposición unilateral y voluntaria de la vivienda por uno de los cónyuges, aunque no prohíbe la enajenación como consecuencia del embargo por los acreedores para pago de las deudas de uno o de ambos cónyuges que sean titulares de derecho real sobre la vivienda.
El primer supuesto y más usual es la compra de la vivienda por ambos cónyuges casados en régimen de gananciales, que piden un préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda. Al terminar el matrimonio se atribuye el uso de la vivienda a quién se queda con los hijos y, cuando se liquidan los gananciales, se atribuye a ese la propiedad de la vivienda, asumiendo toda la deuda. En este caso no hay problema, si el dueño de la vivienda no paga el acreedor hipotecario cobrara con el importe de su venta forzosa, aunque, si no ha consentido la novación por cambio de deudor, el acreedor también mantendrá su derecho de cobro inicial respecto del otro cónyuge, que tendrá acción en el caso de que se vea obligado a pagar para repetir frente al propietario de la vivienda.
También es normal que la vivienda ganancial se atribuya en el pleito de separación al mismo cónyuge al que le corresponda en propiedad al liquidar los gananciales, pero que el otro asuma la deuda, si en este caso el cónyuge no propietario no paga, igual que en el supuesto anterior, el acreedor hipotecario cobrara con el importe de su venta forzosa es lo mismo que ocurre siempre cuando deudor no es el propietario del bien hipotecado, pero con mayor razón, ya que, si el acreedor no consintió la novación por cambio de deudor, el cónyuge propietario también seguiría siendo deudor, pero si paga podrá accionar frente al que asumió la deuda, ya que en la relación interna entre ellos debió pagar el que se obligó a pagar la hipoteca.
En este mismo caso, si el que se obligó a pagar la hipoteca no la paga, no es posible que realice válidamente por sí solo, sin consentimiento del propietario, la entrega del bien hipotecado, ni en pago (pro soluto) de la deuda garantizada con hipoteca, ni para pago de ella (pro solvendo), ya que quebrantaría la regla del artículo 1320.
Ocurre igual aunque al liquidar los gananciales la vivienda se haya adjudicado en copropiedad ordinaria ambos cónyuges (lo que es frecuente pues la vivienda suele ser el bien preponderante en muchos patrimonios familiares), en este caso cuando no coinciden el que tiene atribuido el uso y el que se ha comprometido al pago de la hipoteca, también podrá cobrar el acreedor con el importe de la venta forzosa del inmueble, pero obligado al pago no podrá ceder la vivienda al acreedor, ni en pago, ni para pago, sin el consentimiento del otro.
En definitiva son dos reglas que funcionan paralelamente, nada impide que al liquidar los gananciales corresponda la propiedad de la vivienda a un cónyuge y el uso al otro, cuyo consentimiento será necesario para disponer de ella, tampoco hay inconveniente en la asunción de la deuda garantizada con hipoteca por un sólo cónyuge, aunque no sea propietario y aunque no tenga el uso de la vivienda, pero no podrá disponer de ella sin consentimiento del otro, por lo que sólo se perderá por la ejecución de la hipoteca, mediante su enajenación forzosa en pública subasta.