La posible compatibilidad entre el incidente previsto en el art. 110 de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323 y un recurso contencioso administrativo independiente interpuesto por el mismo solicitante frente al rechazo por la Administración de idéntica pretensión es cuestión que ha sido abordada en numerosas ocasiones por nuestros Tribunales.
Sin ánimo de agotar la totalidad de las situaciones que pueden plantearse, cabría inicialmente considerar los siguientes supuestos: a) El interesado ha solicitado de la Administración el reconocimiento de la correspondiente situación jurídica individualizada y, al dictarse la sentencia que aborda un supuesto idéntico, no se ha dictado acto administrativo alguno respecto de aquella petición; b) El afectado tiene interpuesto un recurso contencioso administrativo cuando se dicta la sentencia respecto de quien se encuentra en la misma situación jurídica o cuando decide acudir al procedimiento previsto en el art. 110 -EDL 1998/44323-; c) El sujeto ha visto desestimada su petición mediante acto que agota la vía administrativa y tiene conocimiento –mediante la oportuna y adecuada notificación de la sentencia dictada en un asunto idéntico antes del transcurso de dos meses desde la notificación de aquella resolución desestimatoria (supuesto específicamente planteado ahora).
En el primer caso, nada obsta a la apertura del correspondiente incidente de extensión de efectos y, en su caso, su acogimiento si se cumple el resto de los requisitos previsto en el art. 110 de nuestra Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323-. El interesado se encuentra u0022a salvou0022 de la objeción relativa a la existencia de acto consentido (lo que determinaría la desestimación de la petición de extensión). Es más, ni siquiera vendría obligado a impugnar en sede jurisdiccional el eventual acto desestimatorio de su pretensión (dictado después de iniciado el incidente), pues en la fecha en que se interesa la extensión de efectos el afectado no se había aquietado a decisión administrativa alguna. Así ha sido reconocido en numerosos pronunciamientos de la Sala Tercera del TS (por todos, sentencia de 18 febrero 2010, dictada en el rec. de casación núm. 459/2007 -EDJ 2010/12540-) en los que, confirmando el criterio de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ Madrid -EDJ 2004/245885-, se dice literalmente que en estos casos u0022no puede hablarse ni de aquietamiento a la resolución denegatoria de una pretensión de fondo, pues al tiempo de pedirse la extensión de efectos de la sentencia tal resolución no se había dictado aún, ni tampoco de una duplicidad de pretensiones, toda vez que el interesado decidió mantener la solicitud de extensión una vez resuelta en sentido denegatorio la petición encaminada a obtener directamente el reconocimiento del derecho a percibir el complemento cuestionado precisamente, y como manifiesta, para evitar aquella duplicidadu0022.
El segundo caso ha sido resuelto con reiteración por el TS. Si el afectado tiene interpuesto un recurso contencioso administrativo cuando se dicta la sentencia respecto de quien se encuentra en la misma situación jurídica, la práctica totalidad de las decisiones del TS al respecto rechazan la posibilidad de mantener abierto el incidente de extensión de efectos. Es constante jurisprudencia la que declara la incompatibilidad del incidente de extensión de efectos de sentencia con la vía judicial ordinaria previamente iniciada, pese a la inexistencia en el art. 110 LJCA -EDL 1998/44323 de toda mención a la litispendencia como causa de desestimación del incidente (SSTS, Sección 7ª, de 16 enero 2004 -EDJ 2004/3412-, 18 abril 2005 -EDJ 2005/76845-, dos de la misma fecha 28 abril 2006 dictadas en los recursos de casación 443 -EDJ 2006/53102 y 480/2003 -EDJ 2006/53103-, 12 julio 2006 -EDJ 2006/103063-, 10 octubre 2007 y tres de 17 octubre 2007 dictadas en los recursos 193 -EDJ 2007/189133-, 450 -EDJ 2007/189131 y 481/2003 -EDJ 2007/189130-; de la Sección 2ª de 26 septiembre 2007, dos de 27 septiembre 2007 resolutorias de los recursos 4894 -EDJ 2007/184391 y 4926/2002 -EDJ 2007/184392-, de 3 octubre 2007 -EDJ 2007/199789 y 4 octubre 2007 -EDJ 2007/199798-). Según la doctrina recogida en tales resoluciones, u0022la litispendencia como causa de inadmisión, aparece explícitamente contemplada en el art. 67.d) LRJCA -EDL 1998/44323 y su finalidad y naturaleza son coincidentes con los de la cosa juzgada, en cuanto está dirigida a evitar que sobre una misma controversia puedan ser dictadas dos resoluciones jurisdiccionales distintas y contradictorias. Es cierto que el legislador sólo alude a la cosa juzgada como causa de desestimación del incidente, pero dada la naturaleza de la litispendencia una interpretación sistemática del art. 110 en relación con los artículos 37, 111, 69 d) y 72 -EDL 1998/44323 obliga a entender que no es posible acceder a la solicitud de extensión cuando la parte instante del incidente mantiene en tramitación otro procedimiento en el que está ejercitando la misma pretensión con la Administración demandadau0022. Además, en sentencia de 12 julio 2006 -EDJ 2006/103063 se rechaza que el eventual desistimiento (apuntado por los interesados como expediente procesal para el caso de ser estimado el incidente) pueda enervar la tesis expuesta. Dice el TS que u0022Se olvida que el desistimiento no depende de la mera voluntad del recurrente, ya que, una vez solicitado, el tribunal oirá a las demás partes y, si se opusiere la Administración, podrá rechazarlo razonadamente (artículo 74 de la LJCA de 1998 -EDL 1998/44323-); y que esta legal posibilidad de rechazo pone de manifiesto que la desaparición de la situación de litispendencia,, y la total evitación del riesgo de dos procesos idénticos que puedan terminar en resoluciones contradictorias, sólo queda ahuyentada con la resolución judicial que decide el desistimientou0022.
Por último, el tercero de los casos planteados es, sin duda, el que más problemas puede plantear. Como se dijo, el supuesto planteado es el siguiente: al interesado le fue denegada su petición en vía administrativa y, dentro del plazo de los dos meses siguientes a su notificación, tiene conocimiento de que se ha dictado una sentencia respecto de una pretensión idéntica a la que él dedujo, formulada por quien se halla en la misma situación.
Desde luego, si deja transcurrir el plazo de dos meses para impugnar la decisión denegatoria en sede jurisdiccional y, después, insta la tramitación del incidente del art. 110 -EDL 1998/44323-, con toda seguridad el órgano judicial competente rechazará la pretensión por existir acto consentido.
Tampoco podrá, a mi juicio, pretender que se tramiten los dos procedimientos al mismo tiempo (el incidente y el recurso jurisdiccional). De la jurisprudencia más arriba citada se desprende la incompatibilidad entre ambos cauces y, en todo caso, no parece que puedan dictarse dos resoluciones eventualmente contradictorias sobre el mismo objeto, lo que podría acaecer si se tramitan ambos procedimientos. Piénsese en el caso no deseado (pero posible) de que el órgano judicial concediera la extensión a la vista de la identidad de situaciones jurídicas y que el que enjuicia el fondo (en el recurso independiente) lo rechaza por una nueva interpretación de la normativa reguladora.
Si ello es así, habría que entender que la opción del solicitante de acudir en dicho plazo (de dos meses) al incidente de extensión de efectos (descartando el recurso jurisdiccional) impediría entender que concurre el obstáculo procesal del aquietamiento o el consentimiento con la decisión denegatoria. Y ello por dos razones: a) La primera, porque la existencia de u0022acto consentidou0022 debe ser objeto de interpretación estricta, lo que obliga a descartar que quien ejercita una acción por el cauce procesal que el ordenamiento le ofrece (dentro de ese plazo de dos meses) se haya aquietado con el acto denegatorio; b) La segunda, porque en ningún precepto de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323 se otorga preferencia alguna a un procedimiento sobre otro cuando ninguno de ellos se ha iniciado, ni, sobre todo, se define el cauce del art. 110 -EDL 1998/44323 como subsidiario del procedimiento general cuando, como es el caso, el interesado puede legítimamente acudir en el mismo plazo a cualquiera de ellos.
Por último, si el afectado decide utilizar las dos vías al mismo tiempo, vista la incompatibilidad entre ambas según el criterio expuesto del TS, cabrían tres opciones: o rechazar el incidente por litispendencia en los términos de la jurisprudencia más arriba reflejada, o inadmitir el recurso jurisdiccional por existir un procedimiento incompatible, o, en fin, requerir al interesado para que opte por uno de los dos cauces.
Es cierto que, en alguna ocasión, algún Tribunal ha considerado procedente la segunda de las opciones mencionadas (v. sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ Madrid de 21 noviembre 2008 -EDJ 2008/382073-, que dejó imprejuzgada la cuestión para ser tratada en el correspondiente incidente); entiendo, sin embargo, que el criterio jurisprudencial reiterado sobre la aplicación al caso de la figura de la litispendencia determina la preferencia del recurso jurisdiccional sobre el incidente cuando ambos conviven temporalmente. En cualquier caso, no puede descartarse la alternativa de otorgar al interesado (que ha iniciado preventivamente ambos procedimientos) la facultad de elegir entre uno u otro, en el bien entendido que la opción por el incidente del art. 110 -EDL 1998/44323 (iniciado dentro del plazo de los dos meses siguientes a la notificación de la resolución denegatoria) excluye indubitadamente su rechazo acudiendo al expediente del acto consentido.
