Abstract
(Análisis de ruptura de pareja con la adopción de la medida de suspensión del régimen de visitas contemplada en la Sentencia del Tribunal Supremo 129/2024 de 5 de Febrero por episodios de violencia de género y conducta violenta del padre que cuenta con un bajo control de impulsos en interés del menor).
Abstract:
Analysis of the breakup of a couple with the adoption of the measure of suspension of the visitation regime contemplated in the Supreme Court Sentence 129/2024 of February 5 due to episodes of gender violence and violent behavior of the father who has low impulse control in the interest of the minor).
Palabras clave: violencia de género, suspensión del régimen de visitas, interés del menor
Keywords: gender violence, suspension of visitation, interest of the minor
1.- Introducción
Con mayor frecuencia, la legislación nacional en materia de decisiones a adoptar por parte de los jueces y tribunales en materia de rupturas matrimoniales y de parejas de hecho ha seguido la orientación de poner el énfasis y el objetivo en que cualquier decisión que se adopte en estos casos de ruptura tenga como objetivo vigilar el prisma del interés del menor, en lugar de hacerlo en el interés de los progenitores. Y ello, habida cuenta que, tradicionalmente, éstos han intentado anteponer sus propios intereses por encima de los de los menores que son los directa, y no indirectamente, perjudicados por las malas relaciones de aquellos que acababan causando un efecto negativo en los menores.
Y, sobre todo, este efecto lo causan más negativamente los progenitores que tienden a buscar el conflicto entre ellos, incluyendo como arma arrojadiza, o instrumento del conflicto, a los menores para causar más daño al otro miembro de la pareja en el proceso de ruptura que existe entre ellos.
En este estado de cosas, en lugar de acudir a la mediación extrajudicial familiar, o a la intrajudicial, muchos progenitores mantienen la ruptura por la vía contenciosa, exigiendo, incluso, la comparecencia de los menores en la audiencia exigida a tal efecto, para que tengan que pasar por el arco obligacional de tener que prestar declaración. Y entre los conceptos a ser examinados con relación al régimen de custodia compartida, o régimen de visitas, sobre el que estén discutiendo en este caso los progenitores, a falta de acuerdo sobre estas decisiones tan importantes para la vida de los menores.
¿Y qué hacer ante situaciones en las que estos conflictos se llevan al extremo de actos de violencia del padre a la madre de los menores? ¿Cómo debe actuar el juez ante estos casos?
Pues la LO 8/2021, de 4 Junio dirigida a introducir pautas de protección a los menores y a evitar que estos sufran la violencia del hogar y les afecte en mayor medida ante casos de ruptura si se pretende ejercer sobre ellos la violencia vicaria utilizándoles como instrumentos del daño, puso el énfasis en una normativa específica dirigida a poner como regla general en la decisión judicial la suspensión del régimen de visitas ante casos de violencia de género; es decir, sin exigir que haya habido una violencia física sobre los propios menores. Y ello, para evitar episodios posteriores de violencia vicaria, como se ha demostrado en los 53 niños asesinados desde 2013 por estos hechos y razones.
De esta manera, en el art.544 ter.7, pár 3º LECrim se ha recogido que:
Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.
Este párrafo fue introducido por el Número 7 del art.544.ter, redactado por el apartado nueve de la dis.fin.1era L.O. 8/2021, de 4 junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia para alterar el régimen de la suspensión del régimen de visitas para que operara de plano cuando se presentara una denuncia por hechos de violencia de género, a fin de evitar actos de violencia vicaria sobre los menores como represalia por la presentación de la denuncia por hecho de violencia de género. Y siendo la no suspensión la excepción siempre que se alegara y probara la inexistencia del riesgo del ejercicio de esa violencia sobre los menores, al utilizarse a estos como instrumentos para causar daño al otro progenitor. Algo realmente antinatural, como ya ha especificado el Tribunal Supremo en su jurisprudencia, y que si hace años era impensable, en la actualidad se ha convertido como una vía habitual como respuesta de un progenitor al otro, generalmente el hombre,
También el art.65 LO 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, dice que "El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera" y el art.66 admite que "El Juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes".
Y el art.94.4º pár CC añade que:
“No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.”
Esta medida, aunque ha sido criticada desde algún sector, supone la introducción necesaria de una protección institucional hacia los menores para evitar la repetición de hechos que se han producido en la realidad social en donde se han producido ataques a los menores como respuesta al conflicto que existe entre los progenitores, y utilizando a éstos como objeto del daño para causar otro mayor en el otro miembro de la pareja, en razón a las diferencias que existen entre ellos y en el entendimiento de que el daño será mayor si se le causa al menor que si se origina al otro miembro de la pareja con el que existe el conflicto.
En este sentido, el legislador ha tenido que introducir una normativa drástica que, aunque ha sido criticada, como decimos, responde a una realidad social en donde estos hechos se repiten con frecuencia en un contexto antinatural, como ya hemos expuesto anteriormente, y que requiere una protección absoluta de los menores para evitar cualquier indicio por mínimo que sea que pueda determinar una agresión a los menores, o, incluso, la causación de la muerte de estos como ya se ha producido en siete casos en lo que va de año, igualando la cifra de casos de niños asesinados por sus progenitores del año pasado.
Pues bien, en la reciente STS 129/2024, de 5 Febrero de la Sala 1ª se ha tratado este tema de la suspensión del régimen de visitas del padre en función del interés primordial de la menor, ante una conducta violenta del padre que cuenta con un bajo control de impulsos y ante la existencia de episodios previos de violencia de género con la causación de lesiones de entidad contra la demandante.
2.- Sentencia del Tribunal Supremo 129/2024 de 5 de Febrero
a.- Características del caso
En el caso analizado en esta sentencia se interesó judicialmente por una mujer frente a su pareja demanda de regulación de las relaciones paterno-filiales en la que solicitaba entre otras cuestiones la Supresión del régimen de visitas. "Para el caso en que no se acceda a su supresión, se solicita, con carácter subsidiario, se establezca muy limitado, de manera tutelada y a través del punto de encuentro".
En la oposición se postuló fijar el régimen de visitas.
La sentencia que se dictó por la Juez de Violencia sobre la mujer fue la de que: “Se suspende el Régimen de Visitas del progenitor no custodio con su hija menor de edad.”
La sentencia fue recurrida y la AP dictó sentencia estimando el punto relativo al régimen de visitas señalando que: Se fija como régimen visitas los de un día cada dos semanas, en el punto de encuentro que se fije por el Juzgado de instancia, desde las 9 de la mañana a las 14 horas del sábado de estas semanas, o en el día que fijen, dentro de ese horario, las partes".
b.- La referencia y desarrollo del interés del menor como objetivo a tener en cuenta en el análisis de la concesión o denegación del régimen de visitas
La sentencia del Tribunal Supremo pone el acento en la necesidad de poner el acento en la perspectiva del “interés del menor”, sea en este caso razones afectantes a la posible violencia de género, o sobre los propios menores, así como el estado de “riesgo” en el que pueda encontrarse el menor.
Nótese que la decisión sobre la adopción del régimen de visitas, al igual que el de la custodia compartida y su correlación con hechos previos a la toma de esta decisión del ejercicio de la violencia en el hogar tiene en la “evaluación del riesgo” el elemento clave y central a la hora de que el juez tome la decisión sobre las relaciones de los menores sobre sus progenitores a la hora de la toma de las decisiones judiciales sobre la forma de relacionarse los menores con su padre y madre.
Y no se trata de que estos tengan un derecho a estar con ellos. No es este el prisma o enfoque, sino el de conservar y guardar la protección del menor ante posibles ataques de sus propios progenitores; es decir, algo que era impensable considerar o tener en cuenta la sociedad actual nos ha llevado a la previsibilidad contra natura de que un progenitor pueda acabar atentando contra la vida de un hijo/a para hacer daño al otro progenitor, o, simplemente, por querer hacer daño a los menores.
Se trata de un “riesgo” que debe ser atendido contra la propia naturaleza que debe entender que los progenitores deben tener por fin y objetivo tutelar y proteger a sus descendientes de cualquier mal que les pueda causar un tercero. Pero ante la casuística de estos ataques la legislación ha tenido que contemplar estas medidas de suspensión del régimen de visitas, o la privación de la patria potestad en casos más graves, para proteger a los menores, precisamente de quienes les deben proteger.
Por ello, en la sentencia del Tribunal Supremo se lleva a cabo, en primer lugar, un análisis sobre el alcance del concepto “interés del menor”, a fin de configurar su propia naturaleza, objetivo de este principio y forma de su aplicación. Veamos.
1.- La configuración jurídica del interés superior del menor
“El interés superior del menor se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaen sobre los menores. Su campo propio de actuación opera de forma primordial en los procesos matrimoniales, pero no sólo en ellos.
No es un concepto jurídico estático, sino dinámico, que no permanece petrificado, sino que evoluciona continuamente condicionado por los valores imperantes en la sociedad. Constituye un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes.
La jurisprudencia lo ha concebido como:
(i) Un principio axiológico preferente en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas a los menores
El interés del menor se ha considerado incluso como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales (99/2019, de 18 de julio, FJ 7; 178/2020, de 14 diciembre FJ 3: y 81/2021, de 19 abril, FJ 2), toda vez que ha de prevalecer en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto
Desde esta perspectiva, "toda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" (STC 64/2019, de 9 mayo, FJ 4).
(ii) Como un concepto jurídico indeterminado
El interés del menor constituye uno de esos conceptos legales que no son susceptibles de ser predeterminados y de encerrarse en una fórmula normativa, que abarque todo el haz de manifestaciones que comprende. Es poliédrico, y como tal de necesaria ponderación en atención a las particularidades de cada caso,
En este sentido, la jurisprudencia le atribuye el calificativo de concepto jurídico indeterminado, constitutivo de una cláusula general que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial (STS 835/2013, de 6 febrero).
Las SSTS 76/2015, de 17 febrero; 416/2015, de 20 julio; 170/2016, de 17 marzo; 93/2018, de 20 febrero y 705/2021, de 19 octubre, en un esfuerzo delimitador de su significación jurídica, señalan que:
"Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales".
Más recientemente, las SSTS 705/2021, de 19 octubre y 729/2021, de 27 octubre, se expresan en el mismo sentido, al señalar que:
"Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art.2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales".
Lo califica, también como constitutivo de un concepto de tal clase, la STC 64/2019, de 9 mayo, FJ 4.
En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "Ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" (SSTC 178/2020, de 14 diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 abril, FJ 2).
(iii) Se integra dentro del marco del orden público
En una antigua sentencia de 5 de abril de 1966 se definía el orden público como "el conjunto de principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, sociales e incluso morales, que constituyen el fundamento de un ordenamiento jurídico en un momento concreto", y que hoy encuentran su manifestación más evidente en el propio texto constitucional.
Dentro del mismo, se encuentra el "orden público familiar", basado en los principios constitucionales de igualdad entre los cónyuges (arts.14 y 32 CE) y protección integral de los hijos (art.39 CE), que determinan una esfera jurídica de indisponibilidad.
Pues bien, la jurisprudencia ha considerado que el interés y beneficio del menor conforma un principio de tal naturaleza, dado que, en el ordenamiento jurídico nacional e internacional, se configura como una regla imperativa que inspira todas las decisiones referentes a un menor de edad.
En este sentido, las SSTS 258/2011, de 25 abril, 823/2012, de 31 enero 2013, y 569/2016, de 28 septiembre, afirman que "La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público" y, por su parte, la STC 141/2000, de 29 mayo, lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". También, STC 614/2009, de 28 septiembre.
La STS 251/2018, de 25 abril, insiste en tal concepción, al señalar que:
"El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental [...] Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses".
(iv) Opera como límite a la autonomía de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad (art.90 CC)
En este sentido, ha proclamado el Tribunal Constitucional en las SSTC 185/2012, FJ 8 y 77/2018, de 5 julio, FJ 2 que:
"El régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional".
(v) Constituye un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de su armonización con otros intereses convergentes como son los de los progenitores u otros familiares o allegados
En este sentido, el art.2.4 LO 1/1996, norma que:
"En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados".
De esta suerte, el criterio que ha de presidir la decisión que, en cada caso, corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas que concurran, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable (SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 julio, FJ 2; 71/2004 , de 19 abril, FJ 8; 11/2008, de 21 enero, FJ 7; 16/2016, de 1 febrero, FJ 6). De igual forma, la STS 438/2021, de 22 junio. Ahora bien, en el supuesto de imposibilidad de conciliación de intereses contrapuestos, se deberá atender al primordial del menor, lo que significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior.
(vi) Es un principio precisado de un estándar de motivación reforzada
En este sentido, es reiterada jurisprudencia la que viene estableciendo que el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente cuando se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, como es el principio del interés superior del menor, que tiene su proyección constitucional en el art.39 CE, y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos, tanto administrativas como judiciales (SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5; 217/2009, de 14 diciembre, FJ 5; 127/2013, de 3 junio, FJ 6, 138/2014, de 8 septiembre; 64/2019, de 9 mayo, FJ 4; 178/2020, de 14 diciembre FJ 3; así como 113/2021, de 31 mayo, FJ 2 y STS 984/2023, de 20 junio, entre otras muchas).
(vii) Opera como un instrumento de flexibilización del rigor procesal
Permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros (SSTC 187/1996, de 25 noviembre, FJ 2; 77/2018, de 5 julio, FJ 2; 178/2020, de 14 diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental (STC 65/2016, de 11 abril), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado (STC 4/2001, de 15 enero, FJ 4 y 178/2020, de 14 diciembre FJ 3).
En el sentido expuesto, esta última STC 178/2020, de 14 diciembre, se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado.
De esta manera, como no podía ser de otra forma, se ha expresado la sentencia de esta Sala 1ª 281/2023, de 21 febrero, y las citadas en ella, en la que se puede leer:
"Estos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior (arts.10.1 y 39 CE), se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas (art.752 LEC), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción".
(viii) Susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas
La determinación del interés superior del menor no es una simple labor de interpretación jurídica, sino de apreciación circunstancial, en donde el auxilio de otras disciplinas tiene campo abonado de ponderación, y, entre ellas, la psicología ocupa un papel destacado. De esta forma, la sentencia 545/2022, de 7 julio, refiere a dicha a ella, "como ciencia de la conducta que permite hacer predicciones razonables del comportamiento futuro de las personas".
En cualquier caso, los informes psicosociales elaborados deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales, conforme a las reglas de la sana crítica (SSTS 660/2011, de 5 octubre; 795/2011, de 18 noviembre; 465/2015, de 9 septiembre; 135/2017, de 28 febrero; 318/2020, de 17 junio), así como someterlos a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito, pues en otro caso sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional (STS 705/2021, de 19 octubre).
En necesario, pues, deslindar adecuadamente el rol procesal que corresponde al perito en el proceso, sin que quepa, como es evidente, consagrar una suerte de usurpación de la función jurisdiccional por aquél y, de esta manera, nos pronunciamos en la sentencia 1377/2007, de 5 enero, cuya doctrina se reproduce en las sentencias 706/2021, de 19 octubre y 544/2022, de 7 julio, en las que sostuvimos que no puede atribuirse un valor inconcuso a los dictámenes periciales, puesto que:
a) "La función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial" (SSTS, entre otras muchas, de 30 marzo 1984 y 6 febrero 1987);
b) que tal función del juzgador "está sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias".
2.-Significado del interés superior del menor
En definitiva, como señala la STS 625/2022, de 26 septiembre:
"La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.
"Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos (STC 99/2019, de 18 julio, FJ 5).
"El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art.2.2, apados.d) y e) LO 1/1996, de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".
"En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.
"Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses (art.749 LEC); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil (arts.158 CC y 752 LEC)".
3.- El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos.
En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" (STS 170/2016, de 17 marzo).
Esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 noviembre, ha declarado que:
"Se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes".
En el mismo sentido, ya se había pronunciado, anteriormente, esta Sala en la sentencia 54/2011, de 11 febrero.
Por su parte, el art.94 III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "Si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación.
La STS 625/2022, de 26 septiembre, en un caso similar al presente, acordó la suspensión del régimen de visitas, ponderando el interés superior de la menor en atención a las circunstancias concurrentes:
a) existencia de episodios de violencia de género;
b) características patológicas de la personalidad del demandado y las correlativas dificultades de control de los impulsos y su reticencia a los tratamientos;
c) desinterés parental con respecto a la menor;
d) falta de madurez de la niña para asumir los contactos programados con su progenitor y enfrentarse a las carencias de éste en el desempeño del rol de padre y características de su personalidad y
e) prevalencia del interés de la niña.
Y, en este sentido, concluyó:
"No consideramos, en el contexto descrito, que deba alterarse el orden lógico de las cosas, y, de esta manera, comprobar la evolución del padre en los contactos supervisados con su hija, asumiendo esta los peligros ciertos que, para el desarrollo futuro de su personalidad, padezca, derivados de la falta de habilidades y condicionantes de la personalidad de su progenitor, en vez de que sea este, previamente, quien supere los actuales factores de riesgo que, notoriamente, concurren en su persona, para asumir el rol del padre en beneficio de la menor, aceptando el sometimiento a los tratamientos que precisa para superar las disfunciones que padece a los efectos de disfrutar un régimen de comunicación con su hija que le sea beneficioso a la niña y querido por su progenitor".”
4.- La resolución del caso.
Las circunstancias que el TS señala en este caso para acordar la suspensión del régimen de visitas fueron las siguientes:
“1) Manifiesto desinterés del padre por mantener relaciones con su hija desde hacía cuatro años, y sólo instadas al ser judicialmente demandado. Consta además un comportamiento inadecuado con respecto a la menor cuando era un bebé. Su implicación en su cuidado y atención es nula.
2) Las connotaciones de la personalidad del padre que "cuenta con un bajo control de impulsos", se altera durante la entrevista, eleva la voz cuando se le dice algo que no le gusta. Su exploración se desarrolló siempre con "contenido agresivo y altamente exagerado".
El informe pericial es una sucesión continua de referencias al comportamiento agresivo del padre. No consta tome la medicación pautada para su falta de control de los impulsos. Incluso, llega a ocultar su patología psiquiátrica.
3) La existencia de episodios previos de violencia de género con la causación de lesiones de entidad contra la demandante. Esta situación no ha sido superada, sino que el conflicto está retenido. Su relato, según el informe psicosocial, está lleno de "improperios hacia su pareja".
El riesgo de la proyección y comunicación de dichos juicios peyorativos hacia la niña es real y manifiestamente contrario a sus intereses, dada su personalidad en formación y el hecho de que la madre constituye el núcleo afectivo de la menor, al tiempo que le proporciona los resortes de seguridad necesarios para su estabilidad y adecuado desarrollo emocional.
La Resolución de 6 de octubre de 2021 del Parlamento Europeo sobre el impacto de la violencia de pareja y derecho de custodia de mujeres y los niños, subraya en su apartado i) "que toda forma de violencia incluida la violencia presenciada contra un progenitor o una persona allegada, ha de ser considerada tanto en el plano jurídico como en la práctica una violación de derechos humanos y acto contra el interés superior del menor".
4) El informe pericial descarta que el padre cuente con las habilidades mínimas para la atención de la menor, de manera que constituye un riesgo el establecimiento de un régimen de custodia convencional carente del oportuno control, por lo que dictamina que el mismo se disfrute en el punto de encuentro, pero sin analizar cuáles son las ventajas para que la niña se comunique, en las connotaciones expuestas, con su padre. Tampoco se explicitan aquéllas en la sentencia de la audiencia, que se limita a argumentar que dicho informe recomienda tal régimen de comunicación.
5) La niña, al dictarse la sentencia por la audiencia, contaba tan solo con 8 años, lo que coloca a la menor en una situación de manifiesta vulnerabilidad, cuando, además, por su corta edad, carece de los resortes precisos para controlar una situación como la concurrente, con evidentes riesgos de repercusiones dañinas en el ulterior desarrollo de su personalidad. No nos hallamos ante un simple distanciamiento temporal y correlativo establecimiento progresivo de relaciones paternofiliales. Habla el juzgado que el régimen sugerido en el informe psicosocial conforma una suerte de ensayo-prueba-error que no resulta admisible.
No vemos, por consiguiente, que, en este concreto proceso, por el conjunto de circunstancias antes expuestas, no extrapolables a otros casos, que el interés preferente de la menor conlleve el mantenimiento del régimen de comunicación predeterminado con su padre.”
Con ello, y en base a las normas anteriormente expuestas que pasan por suspender el régimen de visitas cuando se den las circunstancias recogidas en los arts.544 ter.7 LECrim y 94 CC la decisión de suspender este régimen de visitas tiene que tener como objetivo evitar el riesgo de que el progenitor pueda acabar con la vida del menor, o atentar contra su integridad física.
Pero es que, el TS, en la sentencia analizada no olvida la posibilidad de que un análisis posterior de la modificación de las circunstancias pueda acabar permitiendo el contacto de los menores con su padre, al recoger que:
“…Sin perjuicio de que el padre pueda solicitar un régimen de comunicación con su hija para el caso del cambio de las circunstancias, precedentemente analizadas; pues las actualmente concurrentes conducen a la suspensión del fijado por la audiencia en función del interés primordial de la menor, tal y como solicita la madre y apoya el Ministerio Fiscal, en su función de velar por el beneficio de los menores en los procesos judiciales.”
3.- Conclusiones
Por ello, podemos destacar las siguientes conclusiones en el análisis de esta posibilidad de la suspensión del régimen de visitas, atendiendo los criterios introducidos por la STS, Sala 1ª, 129/2024, de 5 Febrero:
1.- La adopción del régimen de visitas, al igual que el de la custodia compartida y su correlación con hechos previos a la toma de esta decisión del ejercicio de la violencia en el hogar tiene en la “evaluación del riesgo” el elemento clave y central a la hora de que el juez tome la decisión sobre las relaciones de los menores sobre sus progenitores.
2.-Para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor. Ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio.
3.-El interés y beneficio del menor conforma un principio de tal naturaleza, dado que, en el ordenamiento jurídico nacional e internacional, se configura como una regla imperativa que inspira todas las decisiones referentes a un menor de edad.
4.-El régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño.
5.-Los informes psicosociales elaborados deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal
6.-Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo
7.-El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos.
8.-El juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes.
9.-Podría más tarde instarse por el padre el régimen de visitas denegado si acredita debidamente que han cambiado las circunstancias, pero transcurrido un tiempo mínimo suficiente que evidencie con los informes objetivos suficientes y otro examen del menor que esas circunstancias han cambiado si no ha habido ningún intento de acercarse y contactar con el menor pese a la prohibición durante todo el tiempo, y cuando el propio menor así lo exponga en su audiencia. Pero en cualquier caso debe actuarse con prudencia para no enmascarar bajo la tesis de “la modificación de las circunstancias” una “excusa” para acabar atentando finalmente contra la vida del menor.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Familia y Sucesiones", en julio de 2024.
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