Urbanismo intervencionista, liberalización del urbanismo y otras aporías

Cuando intentamos realizar un razonamiento basado en criterios jur&...

Cuando intentamos realizar un razonamiento basado en criterios jurídicos es necesario considerar que el fin último del derecho, como ciencia social, es regular una relación entre personas físicas y jurídicas.

Si nos ceñimos al ámbito del urbanismo o de la ordenación del territorio no cabe duda de que el derecho público es el sector del ordenamiento jurídico que se encarga de aquella regulación, y ello porque se habilitan potestades públicas para satisfacer el interés general. El legislador apodera a determinado poder público al efecto, por lo que no dudamos de que el urbanismo es una función pública, y la prueba del nueve nos la ofrece el propio texto cuando refiere que es el RDL 7/2015 el que así lo hace. Sin duda el uso racional del suelo y el cumplimiento de los propósitos previstos en el artículo 47 de la Constitución satisface un interés general y público.

Partiendo de la premisa anterior, fijar cuál es el alcance de esa función y hasta donde deben intervenir las potestades públicas es una cuestión que se escapa a la dogmática jurídica, a salvo su capacidad especulativa. Desde luego que esta más allá de la función de la doctrina jurisprudencial que solo tiene por norte interpretar y aplicar la norma al caso concreto. Si la acción administrativa en materia urbanística debe llegar hasta un punto u otro, en definitiva, su grado de intervención en la esfera de los particulares, y más exactamente en un ámbito tan propio como es el del derecho de propiedad, a nuestro juicio, contiene un componente ideológico, que como en toda norma, impregna la decisión del legislador, y es por tanto ajeno al estricto análisis jurídico si quiere ser neutro.

En esta orientación de la norma tienen cabida, también de forma lógica, toda una serie de condicionantes, con un evidente componente ideológico. Si hablamos de ordenación del territorio esos condicionantes se multiplican, y ello porque en la regulación del medio físico, y más en concreto en el uso del suelo, la afección de intereses medioambientales, económicos, sociales, políticos, etc., en más ocasiones de las deseadas en conflicto entre ellos, es una realidad cierta y desde luego de intensa trascendencia. Es precisamente por ello que el urbanismo ha sido una fuente constante de problemas de todo tipo, pero especialmente jurídicos, que se ha manifestado en una legislación motorizada en el ámbito estatal y también en el autonómico en los últimos decenios hemos pasado de leyes más liberales a otras más intervencionistas y viceversas. Los instrumentos del planeamiento general se multiplican en el tiempo con cambios, revisiones y modificaciones continuas, y desde luego la litigiosidad en ese ámbito ocupa un lugar importante en la función de control judicial que se encarga por el constituyente a los Tribunales de Justicia.

Han sido muchas las voces que desde algún tiempo se han alzado en defensa de una visión del urbanismo que sea más eficaz, apostando por una mayor simplicidad en los procedimientos que ciertamente se han vuelto excesivamente complejos. Pero esa complejidad viene de la mano de un loable, pudiere también excesivo, celo por una correcta tutela de la multitud de intereses en juego, y porque no en conflicto, que hay de tras de una decisión que afecte al suelo y al territorio en general.

El proceso de elaboración de un instrumento del planeamiento urbanístico se ha convertido en un dificultoso tránsito en el que se multiplican los tramites de aprobación inicial, provisional y definitiva, interminables plazos de audiencia y participación a los interesados y ciudadanos en general, emisión de decenas de informes preceptivos, y un largo etc. de actuaciones administrativas que ciertamente apuntan a obtener un mayor acierto y oportunidad en la regulación final, pero que hacen extenderse en el tiempo la tramitación y que generan descontentos y potencial litigiosidad entre los que ven defraudadas sus expectativas. El afán totalizador que se pretende desde algunas posiciones en relación con el planeamiento en orden a neutralizar mediante la emisión de informes todo riesgo para el interés en juego, puede tornarse excesivo, y lo que es peor ineficaz, precisamente por esa perspectiva en ocasiones inabarcable.

Una posible atenuación de esta circunstancia podría venir de la mano de una sectorización del planeamiento general de forma que alcanzara ámbitos territoriales más reducidos y homogéneos que simplificaran la tramitación. Esto sería especialmente útil en la emisión de los informes sectoriales, más sencillos y en cierta medida prescindibles. Piénsese en la regulación de una zona de un municipio costero, pero distante del dominio marítimo terrestre.

Si tomamos en consideración la actividad urbanística, esta se fundamenta en la regulación contenida en el planeamiento y en la actividad de control que se instrumentaliza a través de las licencias, es decir, neta actividad de policía o intervención administrativa en su concepción clásica.

Así las cosas, y desde la perspectiva que plantea el texto, siempre es posible modular la incidencia de la intervención en el urbanismo. El control del uso del suelo puede realizarse a través de un procedimiento autorizatorio, pero no es menos cierto que el mecanismo de la comunicación previa o la declaración responsable pueden complementar, e incluso en algunos casos sustituir, a la típica y clásica licencia urbanística. Se trata de alternativas más rápidas e incluso eficaces.

Existe el posible escollo de los ingresos tributarios que las licencias proporcionan a las administraciones públicas en forma de tasa, y es un hecho poco discutible la importancia que el urbanismo ha tenido en la financiación local.

La denominada democracia urbanística también puede ser objeto de revisión. Ésta vendría no solo de hacerla más eficaz, por ejemplo, prescindiendo de ella en las fases previas de elaboración como son los avances del planeamiento, sino también utilizado las nuevas tecnologías en su tramitación. La reiteración de la información pública en los supuestos de modificaciones de orden estrictamente técnico jurídico, o incluso de otro orden durante la elaboración, por el hecho de que se tomen en consideración informes preceptivos o no preceptivos, también debería revisarse. La apuntada idea de la reducción de ámbitos del planeamiento también podría ayudar en este trámite.

La idea de dejar la actividad urbanística en manos de operadores privados, quizás no se comparezca con la necesidad de tutela del interés público que está detrás de la misma.

Simplificación no debe ser sinónimo de desprotección ni de menor intensidad en la tutela de interés público, entre los que también se encuentra la actividad económica como elemento dinamizador de la generación de renta y de su redistribución. Como enseña la sentencia apuntada en el texto, una decisión estrictamente municipal, indirectamente emparentada con el planeamiento, no puede empañar la exigencia de principios de interés general como es el de unidad de mercado.

La TS nº 898, de 30 de junio de 2022, constituye un serio aviso de lo...

La TS nº 898, de 30 de junio de 2022, constituye un serio aviso de lo que está por venir a saber: la crisis de la función pública urbanística. De la función pública urbanística, tal como nos la glosaron nuestros profesores de derecho administrativo cuando éramos jóvenes los que aquí y ahora ya no lo somos.

El hecho de que viera la luz en plena dictadura, no le restó mérito a nuestro derecho urbanístico pero a lo que no pudo sustraerse ese derecho fue al contexto en el que surgió léase: una economía todavía intervenida en alto grado, unida a la presencia de un sector público económico de cierta consideración. Todo ello, aderezado de una fe excesiva en la capacidad de acierto de la planificación urbanística.

Las cosas han cambiado mucho desde entonces y la STS citada anteriormente es una prueba o, cuando menos, un indicio claro.

¡¡Mucho ojo con la regulación urbanística sobre los usos relacionados con las actividades económicas si esa regulación pretende establecer restricciones o condicionantes!! La razón de ser de tales restricciones y condicionantes deberá venir acompañada de una motivación detallada y prolija a propósito de la razón imperiosa de interés general urbanístico que las justifique, así como de su necesidad y proporcionalidad. Y, a tales efectos, no valdrán los ejercicios de retórica huera con los que a veces tenemos que lidiar, ni las Memorias sustentadas en meros tópicos.

Es verdad que la TS de 30 de junio de 2022 se ha pronunciado a propósito de la suspensión de nuevos títulos habilitantes derivada de la aprobación inicial de la modificación de una simple Ordenanza municipal reguladora de los usos de hostelería pero los principios del derecho de la Unión Europea que están en juego pueden -vía cuestión prejudicial dar al traste con las suspensiones de la misma naturaleza, previstas legalmente para los supuestos de formación o aprobación inicial de planes urbanísticos, si tales suspensiones no se administran con mucha cautela. Y lo mismo habría que decir, no ya de las suspensiones en sí, sino del contenido mismo del planeamiento, una vez aprobado este, en lo que atañe a las condiciones y restricciones impuestas a las actividades económicas.

De todo ello no se sigue que la función pública urbanística deba o pueda desaparecer si estamos dispuestos a asumir un grado de complejidad añadido a la tarea planificadora. Si al igual que ocurre, por ejemplo, en materia de aguas o de otras cuestiones, la aprobación inicial del plan viene seguida de la emisión preceptiva de un informe vinculante o determinante, en este caso a cargo de las autoridades en materia de competencia y unidad de mercado.

Quizá sería oportuno incluir de forma expresa los planes de ordenación territorial y urbanística en las previsiones de los art. 14 y 15 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, relativas a la cooperación en la elaboración de proyectos normativos y a la evaluación periódica de la normativa.

No sin olvidar la conveniencia de que el régimen jurídico de las restricciones o condiciones de ejercicio de las actividades económicas, en su vertiente urbanística se encuentre prefigurado en normas generales, de carácter supralocal. De carácter supralocal al objeto de reducir a la mínima expresión los particularismos que pudieran perjudicar la unidad de mercado.

En cuanto al grado de intervencionismo auspiciado por la normativa urbanística, los tiempos que corren invitan a suavizarlo.

Con las declaraciones responsables y las comunicaciones se ha avanzado pero sigue latente la inseguridad jurídica que puede derivarse del hecho de que no dispongamos de un régimen jurídico completo, que nos diga, por poner un ejemplo, si existe un límite temporal para el restablecimiento de la legalidad vulnerada por actividades incompatibles con la normativa vigente, pero legitimadas por declaraciones o comunicaciones no cuestionadas durante largo tiempo tras su presentación ante la Administración.

En cualquier caso -y por las razones que ya hemos visto el afán de control deberá moderarse en el sentido de prescindir de requisitos normativos y de condiciones que no vengan acompañadas de una explicación plausible, detallada y, al cabo, compatible con la unidad de mercado. Y una consecuencia añadida de todo lo dicho, no será otra que la que se resumirá en una cierta constricción del principio de autonomía local en todo aquello en que la potencial diversidad normativa pudiera erigirse en un obstáculo insalvable para la vigencia y expansión de la unidad de mercado.

En otro orden de cosas, se hace difícil reconocer al sector privado la posibilidad de definir políticas urbanísticas.

Aunque la mayor parte de él sea susceptible de propiedad privada, el suelo no deja de ser un bien natural limitado, indispensable para la vida social, de lo que se seguiría la necesidad de someterlo a una regulación y a unas estrategias acordes con el bien común regulación y estrategias que, por obvias razones, deberían contar con la legitimidad propia de una democracia liberal, tributaria de la soberanía popular.

Cuestión distinta es que los intereses del sector privado puedan verse representados de forma permanente ante la Administración, sin perjuicio del monopolio decisoria de esta última.

En el ámbito local existen técnicas que, a modo de ejemplo, harían posible la gestión directa de muchos servicios urbanísticos a través de órganos especializados, desconcentrados y carentes de personalidad jurídica, pero dotados de órganos internos de administración de carácter colegiado, integrados por personas debidamente capacitadas, procedentes de todos los sectores concernidos por el urbanismo -no solo de los económicos-. Siempre, eso sí, salvaguardando el derecho de las autoridades dotadas de poder político a trazar las grandes líneas de actuación y a la última palabra.

Un ejemplo de lo que se acaba de decir lo tenemos en el Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el que fue aprobado el Reglamento de obras, actividades y servicios de las entidades locales de Cataluña -art. 192 a 198-.

Y el mismo género de participación lo podríamos encontrar en otras fórmulas de gestión directa.

Por el contrario, no sería de recibo -ni practicable que cada sector de la sociedad se autoadministrase o que un determinado sector -con intereses económicos lo hiciese por sí mismo, a espaldas de la ciudadanía o de los representantes de esta última.

Cuestión distinta sería la de ver hasta dónde debiera llegar la precisión o el detalle de los usos asignados al suelo o el de los parámetros urbanísticos aplicables.

Probablemente, dentro de unos márgenes aceptables -aceptables desde la óptica del interés general-, resultaría posible favorecer un mayor margen de creatividad para la iniciativa privada.

Que el urbanismo es una función pública me parece difícilmente discu...

Que el urbanismo es una función pública me parece difícilmente discutible. Toda la actividad urbanística, independientemente del margen de participación privada que exista, descansa en la atribución y ejercicio de potestades administrativas en todas sus fases de planeamiento, gestión y disciplina urbanística. No es sorprendente que el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana -«TRLS 2015» en su Art.4 contemple «la ordenación territorial y la urbanística [como] funciones públicas no susceptibles de transacción».

Se trata, además, de un campo de la actuación administrativa que se ha caracterizado tradicionalmente por ejercerse con un amplio grado de discrecionalidad. ¿Es esta la situación hoy? Supongo que no. Abundantes cuestiones, que pueden calificarse de transversales, inciden en la ordenación urbanística. Destaca el medioambiente, pero hay muchas otras regulaciones de materias, como las relativas, por ejemplo, a las telecomunicaciones, a las vías de comunicación -carreteras, líneas férreas, puertos o al dominio público hidráulico que interfieren. El campo es tan extenso que voy a centrar la atención, siguiendo lo que insinúa el coordinador, en la repercusión que puede tener en el urbanismo el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios.

Desde esta perspectiva, algunas realidades que, tradicionalmente, no admitían discusión, como la intervención previa de la autoridad pública mediante la técnica autorizatoria, se ven ahora muy matizadas. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea fue estableciendo límites al interpretar que el concepto de restricción a la libertad de establecimiento «abarca las medidas adoptadas por un Estado miembro que, aunque sean indistintamente aplicables, afectan al acceso al mercado de las empresas de otros Estados miembros y obstaculizan así el comercio intracomunitario […]. Pertenece a esta categoría, en particular, una normativa nacional que supedita el establecimiento de una empresa de otro Estado miembro a la expedición de una autorización previa, ya que puede entorpecer el ejercicio, por tal empresa, de la libertad de establecimiento, impidiéndole desarrollar libremente sus actividades a través de un establecimiento permanente» [sentencia de 24 de marzo de 2011, Comisión/España, C-400/08, EU:C:2011:172, apartados 64 y 65].

El Abogado General Szpunar en las conclusiones presentadas en los asuntos acumulados X y Visser -C‑360/15 y C‑31/16, EU:C:2017:397 enfatizó cómo «el legislador de la Unión consideró que ese enfoque jurisprudencial “caso por caso” no era suficiente para eliminar de forma efectiva los obstáculos que se oponen a la libertad de establecimiento de los prestadores en los Estados miembros». Se imponía, pues, una regulación que se ha materializado en la Directiva 2006/123, relativa a los servicios en el mercado interior -«Directiva de servicios»-, que pretende armonizar las legislaciones de los Estados miembros mediante la promulgación de las disposiciones generales necesarias para facilitar el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios.

Ahora, independientemente de que exista o no una situación transnacional, los Estados miembros se ven constreñidos, de acuerdo con el artículo 9, apartado 1, de la Directiva de servicios, a supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización sólo cuando se reúnan las siguientes condiciones: a que el régimen de autorización no sea discriminatorio para el prestador de que se trata b que la necesidad de un régimen de autorización esté justificada por una razón imperiosa de interés general y c que el objetivo perseguido no se puede conseguir mediante una medida menos restrictiva, en concreto porque un control se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz -proporcionalidad-.

La traducción práctica en nuestro derecho se encuentra, con carácter general, en el artículo 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al regular la declaración responsable y la comunicación que se erigen en el medio residual para articular la supervisión administrativa sobre las actividades de los administrados [esta regulación deriva de la introducción del artículo 71 bis en la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio -Ley ómnibus-, dirigida a la transposición masiva de la Directiva de Servicios al derecho español, en relación con el artículo 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio -Ley paraguas-].

Dejando aparte la cuestión de la no discriminación, el primer punto a considerar es el de la concurrencia de «razones imperiosas de interés general», que define el artículo 4, apartado 8, de la Directiva de servicios como «razón reconocida como tal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, incluida, entre otras, la protección del medio ambiente y del entorno urbano». En cambio, los objetivos de carácter meramente económico no pueden constituir una razón imperiosa de interés general.

Desde la perspectiva de la proporcionalidad, que es la otra gran componente, el Tribunal de Justicia justifica, en el ámbito de la ordenación del territorio y del medio ambiente, la necesidad de una autorización previa cuando «la adopción de medidas a posteriori, si se pone de manifiesto que la implantación de una actividad ya construida tiene un impacto negativo sobre la ordenación del territorio, resulta una alternativa menos eficaz y más costosa que el sistema de autorización previa» [sentencia de 24 de marzo de 2011, Comisión/España -C-400/08, EU:C:2011:172-, apartado 92]. Es en el terreno de la proporcionalidad en el que se va a desarrollar el juego de la técnica autorizatoria y su articulación con la declaración responsable y la comunicación. Así se ve claramente en la redacción del artículo 5, letra c de la Ley paraguas.

El problema de la aplicación práctica de estos criterios reside en la concreción en el caso particular de si la ordenación del territorio, como razón imperiosa de interés general, está realmente justificada, así como si se utilizan los medios idóneos para alcanzar la finalidad perseguida. Como cuestión casuística que es, habrá que encontrar la solución en cada caso concreto.

Así, el Tribunal de Justicia en el recurso de incumplimiento C-400/08 -EU:C:2011:172- llegó a la conclusión de que, aunque formalmente se invocasen como razones imperiosas de interés general la ordenación del territorio y la protección del medio ambiente, la regulación del establecimiento de grandes superficies comerciales en Cataluña perseguía objetivos de carácter meramente económico, que no pueden, con arreglo a la jurisprudencia, constituir una razón imperiosa de interés general.

En cambio, en el asunto C-724/18 -Cali Apartments, C-724/18 y C-727/18, EU:C:2020:743-, se consideró que una regulación que establece un mecanismo de lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento, con los objetivos de dar respuesta al deterioro de las condiciones de acceso a la vivienda y al aumento de las tensiones en los mercados inmobiliarios, constituye una razón imperiosa de interés general en el sentido del Derecho de la Unión y, en particular, de la Directiva 2006/123. En este caso, estima que es particularmente pertinente la consideración de la protección del entorno urbano como causa de justificación.

En la misma línea, en el asunto C-360/15 -X y Visser, C-360/15 y C-31/16, EU:C:2018:44- consideró la buena ordenación del territorio como razón imperiosa de interés general respecto de un plan urbanístico municipal que prohibía la actividad de comercio minorista de productos no voluminosos en zonas geográficas situadas fuera del centro de la ciudad a fin de preservar la habitabilidad del área histórica del municipio y evitar la existencia de locales desocupados en esa zona urbana por la fuga de establecimientos minoristas. En todo caso, compete el juez nacional comprobar la evaluación hecha por Administración y que se reúnen, además, los requisitos de no discriminación y proporcionalidad.

En fin, de lo expuesto creo que se puede llegar a la conclusión de que la función pública urbanística está cada vez más condicionada y que las autoridades administrativas dominan muy limitadamente la situación, al tiempo que son objeto de un control incrementado. Al tratarse de una materia armonizada, los márgenes de maniobra de cada Estado están acotados y la regulación de la Directiva de servicios abre espacios a una iniciativa privada más libre frente a la acción preventiva de la Administración. Al final, es un problema, sobre todo, de justificación de la acción pública en la definición y puesta en marcha de las políticas urbanísticas. La incorporación -voluntaria al club europeo tiene estas consecuencias que hay que aceptar con naturalidad. El sistema normativo de hoy es mucho más complejo que el de hace 35 años. Es una obviedad.