RESUMEN: El presente trabajo tiene por objeto exponer, de forma sintética, la importancia de la enajenación de las unidades productivas en el marco del procedimiento concursal. Desde la loable labor del legislador atribuyendo a los Juzgados de lo Mercantil la competencia objetiva para conocer de la sucesión de empresa, en el marco del proceso concursal, se ha pasado a una regulación, con la reforma del texto refundido de la Ley concursal, por la Ley 16/2022, 5 de septiembre, sembrada de imprecisiones, algunas incongruencias y, pocas certezas.
La actual regulación obligará, de nuevo, a llevar a cabo una labor innovadora, por los órganos judiciales, para conseguir el objetivo perseguido con la reforma, evitar la destrucción del tejido empresarial.
ABSTRACT:The purpose of this paper is to expose, in a synthetic way, the importance of the alienation of productive units within the framework of bankruptcy proceedings. From the commendable work of the legislator attributing to the Commercial Courts the jurisdiction to hear the succession of a company, within the framework of the bankruptcy proceeding, a new regulation has been passed, with the reform of the consolidated text of the Bankruptcy Law, by Law 16/2022, September 5, strewn with inaccuracies, some inconsistencies, and few certainties.
The current regulation will force, once again, to carry out innovative work by Judges, to achieve the objective pursued with the reform, which is to avoid the destruction of business.
I. Introducción
a) Breve referencia a los antecedentes legislativos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, y sus reformas
La preferencia legislativa, desde la promulgación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, por la conservación de la actividad empresarial e industrial de las sociedades mercantiles en situación de crisis, no estuvo acompañada por soluciones adecuadas dirigidas a favorecer la enajenación de las unidades productivas de aquellas empresas que se encontraban en situación de insolvencia. Este hecho dio lugar a que la Ley Concursal, en materias como la transmisión de unidades productivas -al igual que otras- sufriera y, presumiblemente, vaya a padecer, nuevas reformas, siendo la última la llevaba a cabo por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, que reforma el texto refundido de la Ley Concursal -Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo-.
La norma concursal careció, inicialmente, de una regulación legal específica aun cuando el artículo 44, de la ya derogada Ley 22/2003, bajo la rúbrica “continuación en el ejercicio de la actividad empresarial y profesional”, disponía que:
“1. La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor (…)”.
El cierre de la empresa era contemplado como una consecuencia anómala de la declaración de concurso, en la inicial regulación del sistema de insolvencia, así el apartado 4 del citado precepto disponía:
“Como excepción a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia del deudor y de los representantes de los trabajadores de la empresa, podrá acordar mediante auto el cierre de la totalidad o de parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor, así como, cuando ejerciera una actividad empresarial, el cese o la suspensión, total o parcial, de ésta”.
Fueron, sin embargo, escasas las reseñas a la enajenación del conjunto de la empresa insolvente. Estas no suplían la necesidad de afrontar una regulación normativa más acorde con la finalidad perseguida, tratar de preservar la actividad profesional o empresarial evitando la destrucción del tejido productivo, con la consiguiente pérdida de puestos de trabajo.
Este espíritu de la Ley concursal se vislumbraba en la propia Exposición de Motivos, al punto VII, párrafo quinto, siendo loable el objetivo de preservar el tejido industrial, cuando señalaba:
“Aun en este último caso, la ley procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa”.
No obstante, la regulación de la enajenación de la unidad productiva se reservó para la sección quinta del concurso, bien en fase convenida o liquidativa, en los arts. 100.2 LC y arts. 148.1 y 149.2, todos ellos de la primitiva redacción de la Ley 22/2003, de 9 de julio.
Estas referencias a la transmisión de la unidad productiva, en esas fases del procedimiento, parecían impedir que la enajenación se produjera en una fase temprana del procedimiento concursal, en fase común. Ahora bien, el vacío legislativo fue suplido por la practica judicial de los Juzgados Mercantiles que lideró la necesaria transformación del sistema de insolvencia, erigiéndose en defensa del tejido empresarial e industrial.
La reforma de la Ley concursal por la Ley 38/2011, de 10 octubre, no se hizo eco de la senda marcada por los órganos judiciales y, trajo consigo, únicamente, un pequeño cambio que fue la introducción de un procedimiento rápido de transmisión de unidades productivas en fase de liquidación, integrando en la norma un procedimiento abreviado especial en los artículos 190.3 y 191 ter).
El apartado 3 del art. 190 abría la puerta a que, como acompañamiento a la solicitud de concurso promovida por el concursado, se presentara una oferta vinculante, anexa un plan de liquidación para la enajenación de la unidad productiva de la concursada. Ese plan de liquidación, con oferta de enajenación, sería objeto de tramitación a través del procedimiento especial acelerado previsto en el art. 191 ter.
El camino marcado por la práctica de los Juzgados Mercantiles fue plasmado en posteriores reformas, de forma parcial y tímida, en tanto que fue la reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, la que trató de dotar al sistema de seguridad jurídica positivizando lo que hasta ese momento era la práctica forense de los Juzgados, se reguló así la compra de las unidades productivas de las mercantiles concursadas tanto en fase liquidativa como en la fase común del concurso.
El Real Decreto-Ley 11/2014, introdujo dos importantes cambios:
El primero de ellos con la introducción de un último párrafo, apartado tercero, del art. 43, que por título “conservación y administración de la masa pasiva”, fijaba:
“en el caso de transmisión de unidades productivas de bienes o servicios pertenecientes al concursado se estará a lo dispuesto por el art. 146 bis”.
El segundo, incluido en sede de liquidación, pero con vocación omnicomprensiva, aplicable a cualquier fase del procedimiento concursal que implicase la enajenación de la unidad productiva. Se introdujo un artículo bis, el art. 146 bis -“especialidades de la transmisión de unidades productivas”–, en el que se establecían los efectos de la enajenación de la unidad productiva y, en cierta medida, se daba entrada a lo que hoy se conoce como la delimitación del perímetro de la unidad productiva.
Importante es destacar su párrafo 4, sobre todo por la reforma que padeció en el año 2015, que trajo consigo un importante retroceso en esta materia, pues desincentivó la compra de las unidades productivas de empresas en situación de insolvencia.
“(…)
4. La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.2.
La exclusión descrita en el párrafo anterior no se aplicará cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado.”
Este párrafo cuarto tuvo limitado alcance, tanto de contenido como de vigencia temporal, en menos de un año se produciría la reforma de la Ley concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo. Además, el legislador había omitió toda referencia a un procedimiento para la enajenación de las unidades productivas, tanto en fase común como en fase de liquidación.
Esta omisión originó que la transmisión de unidades productivas, en fase común, se realizaran por el cauce establecido para la concesión de autorizaciones judiciales, exart. 188 LC. Ello permitía dar publicidad a la oferta recibida, al tiempo que conceder un trámite de alegaciones a los acreedores personados en el procedimiento. Es importante destacar que a través de este trámite el único recurso que podía interponerse era el recurso reposición conforme a lo previsto en el art. 188 de la Ley 22/2003, de 9 de julio.
En la fase de liquidación se habrían, sin embargo, dos tramites procesales diferentes: uno ordinario y otro acelerado, o especial, este último descrito en los artículos 190 y 191 ter.
La diferencia entre estos dos cauces liquidatorios era la reducción de los plazos, en tanto que en ambos casos era necesaria una resolución judicial autorizando la transmisión. Y si en esa carrera por obtener una resolución judicial acordando la venta de la unidad productiva existía un proceso claramente vencedor, el procedimiento previsto en el art. 191 ter, el empate se producía cuando se concedía, en ambos trámites, recurso de apelación frente a la resolución judicial de adjudicación de la unidad productiva, con la inseguridad jurídica que lleva implícita respecto del tercero que concurre a la enajenación.
No obstante, y con ello, si la reforma de la Ley concursal por Real Decreto-Ley 11/2014 abrió un horizonte de esperanza a la transmisibilidad de unidades productivas de las mercantiles en concurso, como empresa en funcionamiento, el optimismo se diluyó con la reforma de la Ley concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal.
Esta norma, que según el punto II del Preámbulo pretendió la adopción de “(…) una serie de medidas para flexibilizar la transmisión del negocio del concursado o de alguna de sus ramas de actividad, ya que en la actualidad existen algunas trabas, que, bien durante la tramitación del proceso concursal, bien cuando la liquidación del concursado sea inevitable, están dificultando su venta (…)”, acabó siendo un fuerte desincentivo para que los terceros que habrían de concurrir a la adquisición de las unidades productivas de las mercantiles insolventes tomarán parte en el proceso de venta.
Lo anterior es la respuesta a la modificación legislativa del art. 146 bis por la Ley 9/2015.
En la redacción originaria el punto 4 de este precepto era interpretado en el sentido de excluir del marco de la sucesión de empresa, tanto a efectos laborales como de seguridad social, las deudas nacidas respecto de los contratos laborales fenecidos, que no estaban en vigor en relación la empresa concursada. Esta interpretación surgía de la propia rúbrica del art. 149 que titulaba “reglas legales supletorias”, es decir de aplicación para el supuesto de no aprobarse el plan de liquidación.
La reforma del art. 149 por la Ley 9/2015 clarificó el real alcance de este precepto que dejó de cobijar las reglas legales “supletorias” al plan de liquidación y establió las “reglas legales de liquidación”.
“4. Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado 1, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo.” -párrafo 4 del art. 149 LC tras la reforma por Ley 9/2015, de 25 de mayo-.
Los apartados 4 y 5 del art. 149 después de la Ley 9/2015, no tenían ese carácter supletorio que se le confirió al apartado 1º del precepto. Por ello, desde la entrada en vigor de la nueva redacción del art. 149 era difícil que los terceros que, concurrían a la compra de unidades productivas en el procedimiento concursal, pudieran eludir el efecto de la sucesión de empresa a efectos laborales y de seguridad social.
Ello se puso de manifiesto por la jurisprudencia sentada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en más de una veintena de resoluciones, que declaró la competencia del orden social para conocer de la sucesión de empresa en el marco del concurso de acreedores -vid.Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 29 de octubre de 2014 (ROJ: STS 5228/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5228), en la que atribuyó la competencia para la determinación de la sucesión de empresa a la jurisdicción social-.
b) Texto refundido de la Ley concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo
La importancia de la preservación del tejido productivo puesta de manifiesto en el Preámbulo de la derogada Ley concursal 22/2003, de 9 de julio, así como en los preámbulos de las normas que la reformaron, no evitó los recelos a cerca de la efectividad de la transmisión del conjunto de la empresa concursada o de una o varias de las unidades productivas que se integraban en ella.
La regulación normativa que precedió a la refundición de la norma concursal, en el año 2020, unido al temor, justificado, a una resolución judicial -posterior a la compra la unidad productiva, por los órganos judiciales del orden jurisdiccional social- que declarara la sucesión de empresa, a efectos laborales y de seguridad social, desincentivó, en el concurso, la enajenación de unidades productivas de la mercantiles concursadas.
El riesgo a tener que responder de deudas ajenas, propias de las entidades mercantiles declaradas en concurso, frenó de forma drástica la compra de unidades productivas, ya en fase común ya en fase de liquidación.
Los Juzgados de lo Mercantil debían limitarse en sus resoluciones, en cuanto a la exoneración de deudas del concurso, en lo que afecta a la sucesión de empresas, a “(…) acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo”. Lo contrario haría correr al adquirente el indeseable riesgo de que, tras la adquisición de la unidad productiva, una resolución de la jurisdicción social acordara la temida sucesión de empresa y con ello responder de deudas, laborales y de seguridad social, de la mercantil concursada.
La refundición de la normativa concursal, con su entrada en vigor el 1 de septiembre de 2020, supuso un aliciente creando un nuevo un clima, más esperanzador, destinado a la preservación del tejido productivo. La toma de conciencia del legislador en esta materia se puso de relieve en varios aspectos:
El primero, la introducción de una definición de lo que se entiende por unidad productiva, en el art. 200.2 TRLC que dispone:
“Se considera unidad productiva el conjunto de medios organizados para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria”.
Hasta este momento se había recurrido, por los órganos judiciales, a la búsqueda de un concepto normativo que llenara o despejara el vacío legal de la norma concursal en este punto, unas veces acudiendo a la definición dada por el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, y en otras a lo previsto en el art. 7 de la Ley del Impuesto del Valor Añadido, o haciendo incluso una labor de integración de normas y criterios jurisprudenciales y doctrinales.
El segundo, la apuesta por incentivar la transmisión de las unidades productivas de las empresas en concurso no se limita al conjunto de la empresa entendida, toda ella, como un conjunto o una sola unidad productiva, sino que podía desgajarse en una o en varias de las unidades productivas de la concursada, es decir se podrá delimitar y diferenciar cada una de las ramas de actividad de la concursada que podrán formar unidades productivas independientes, autónomas y separadas, exart. 215 TRLC, que refiere “la enajenación en cualquier estado del concurso del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas (…)”.
Ello debe ponerse en relación con la definición legal de unidad productiva que determina que, por tal, se entienda un conjunto de medios organizados que han de permitir el desarrollo de una actividad económica.
El tercero, la regulación del contenido mínimo de la oferta de la unidad productiva, art. 218 TRLC, es decir qué bienes, medios o derechos se integran en la unidad productiva objeto de transmisión.
El cuarto, el plazo para realizar las ofertas de adquisición de las unidades productivas, así como la determinación de los gastos que se asumen para conservar la unidad o unidades productivas en funcionamiento, exart. 217 TRLC.
El quinto, el establecimiento de una regla de preferencia, exart. 219 TRLC, para el mecanismo ordinario de la enajenación de unidades productivas, mediante subasta, que va a permitir alterar el orden de preferencia de las ofertas realizadas, al objeto de designar el adjudicatario de la oferta.
Esta regla de preferencia, que permite la adjudicación al ofertante cuya postura, siendo inferior, no difiera en más del quince por ciento de otra oferta cuantitativamente superior a ella, solo entra en juego en el mecanismo de enajenación mediante subasta -judicial, electrónica o extrajudicial- no cuando la forma de realización sea la venta directa de la unidad productiva. Esto tiene su justificación en tanto que, cuando el mecanismo para la enajenación de la unidad productiva es por venta directa en el propio Auto, que la autoriza, habrá que incluir una justificación razonada y suficiente de las causas que llevan a atribuir la unidad productiva a uno u otros de los ofertantes, fijando cuáles fueron los criterios y reglas de valoración tenidas en cuenta para determinar la mejor oferta.
El sexto, quizás por sus efectos el más relevante, la determinación de si ha de existir o no la sucesión de empresa en el ámbito concursal que se atribuye competencialmente al Juez del concurso. El art. 221 TRLC en su apartado segundo prevé:
“El juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa”.
El séptimo, los arts. 222 y 223, guardan relación con la delimitación del perímetro de la unidad productiva, y los efectos sobre el adjudicatario de la unidad productiva de las obligaciones que asume en relación con los contratos en los que se subrogue.
c) Reforma del Texto refundido de la Ley concursal por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre. Sucesión de empresa
La reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal -Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo-, por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia)-, en la materia que ahora nos ocupa, respecto a la enajenación de las unidades productivas de empresas en situación de crisis o de insolvencia, ha supuesto un importante avance en algunos de sus ámbitos, sin perjuicio de otros aspectos que resultan criticables.
Entre los que merecen alabanza está la confirmación de la competencia atribuida a los Juzgados de lo Mercantil para declarar la sucesión de empresa, que se complementó como la atribución de competencia para la delimitación de los activos, pasivos y relaciones laborales que la componen. Así como la facultad, de oficio o promovida a instancia de parte, de requerir al Instituto de Trabajo y Seguridad Social para que se emita informe sobre aspectos relativos a las relaciones laborales que van a ser afectadas por la enajenación de la unidad productiva y las posibles deudas que alcanzan a los trabajadores en cuyos contratos se subrogue la adjudicataria de la unidad productiva.
Esta nueva redacción, del art. 221, dota de seguridad jurídica a la transmisión del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas de las mercantiles concursadas producida en el seno del concurso.
Este elogio tributario del avance dado con la redacción del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, viene a permitir delimitar el alcance de las obligaciones de quienes se adjudiquen de forma unitaria el conjunto de explotaciones, establecimientos y cualesquiera otras unidades productivas que se integran en la masa activa de un concurso- como señala el art. 417.2 TRLC, y disciplina como regla de conjunto el art. 422 TRLC- vino precedido de la importante reforma sufrida por la Ley Orgánica del Poder Judicial -Ley 6/1985, de 1 de julio- por la Ley Orgánica 7/2022, de 27 de julio, que modifica el art. 86 ter, cuyo punto 2º, disposición 4ª señala:
“4.ª La declaración de la existencia de sucesión de empresa a efectos laborales y de seguridad social en los casos de transmisión de unidad o de unidades productivas y la determinación de los límites de esa declaración conforme a lo dispuesto en la legislación laboral y de seguridad social.”
Con ello se puso fin a la polémica surgida en torno a la existencia, o no, de ultra vires, por un posible exceso en el cumplimiento, por el refundidor, de la delegación legislativa, con motivo de la entrada en vigor del texto refundido de la ley concursal, que fue cuando se confirió competencia exclusiva al Juez del Concurso para resolver sobre la sucesión de empresa en el seno de un procedimiento concursal. Con la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial se habría convalidado el posible exceso en que hubiera podido incurrir por el Gobierno en el ejercicio de la refundición legislativa -vid.STC Pleno. Sentencia 166/2007, de 4 de julio de 2007. Cuestión de inconstitucionalidad 1780-1999. Planteada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 46 de Madrid respecto del párrafo segundo del artículo 150 del texto refundido de la Ley de propiedad intelectual de 1996, en la numeración de la Ley 5/1998, de 6 de marzo, sobre la legitimación de las entidades de gestión de derechos. Potestad legislativa: cuestión de inconstitucionalidad, acerca de una refundición legislativa viciada de ultra vires, inviable- BOE núm. 185, de 3 de agosto, págs. 50 a 60-.
La Ley Orgánica del Poder Judicial purificaba la declaración en cuanto a la competencia para resolver sobre la sucesión de empresa en el seno del concurso. A estos efectos es, además, importante destacar dos Autos de la Sala de Especial del Alto Tribunal, que resolvieron, en el lapso temporal que transcurrió desde la entrada en vigor del texto refundido de la Ley concursal y la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dos conflictos de competencia, así:
- ATS, Especial sección 42 del 21 de octubre de 2021 (ROJ: ATS 13542/2021 - ECLI:ES:TS:2021:13542A), ponente Ilma. Sra. Doña María de los Ángeles Parra Luca, sobre conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado de lo Mercantil núm. 13 de Madrid y el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo, por la que inadmite el conflicto de competencia, declarando: “(…) En esta situación, no es posible interpretar rígidamente el encuadramiento formal que se hizo de los Juzgados de lo Mercantil en el orden civil, ya que tal encaje lo fue en tanto que sus competencias abarcaban distintas disciplinas jurídicas pero sin que ello pueda llevar a entender, en relación con las situaciones como las que aquí estamos abordando, que una decisión del Juez Mercantil, en materia laboral, cuando entra en controversia con otra decisión de un Juez de lo Social, deba ser calificada de materia civil, cuando las decisiones que adopte el juez mercantil en ese ámbito laboral de competencia que ostenta deben estar inspiradas en los principios que sostienen el proceso laboral. Por ello, esta Sala Especial no es la que deba solventar la controversia que nos ocupa cuando, precisamente, la esencia del conflicto de competencia es que los órganos judiciales afectados, al provenir de distintos órdenes jurisdiccionales, carezcan de un órgano superior común, lo que aquí no ocurre. Por el contrario, estamos ante una cuestión de competencia porque esta se sustenta en la existencia de un órgano judicial jerárquicamente superior y común de los órganos judiciales en conflicto, que en este caso existe al ser la Sala de lo Social del TSJ o, en su caso, la Sala 4.ª de este Tribunal, el superior jerárquico común de los jueces mercantiles cuando actúan con competencia en acciones sociales”.
- ATS, Especial sección 42 del 21 de octubre de 2021 (ROJ: ATS 14471/2021 - ECLI:ES:TS:2021:14471A), ponente Ilma. Sra. Doña María de los Ángeles Parra Luca, sobre conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado de lo Mercantil núm. 13 de Madrid y el Juzgado de lo Social núm. 3 de Burgos, por la que inadmite el conflicto de competencia, en términos similares al anterior señalando además: “(…) Lo mismo sucede con los Juzgados de lo Mercantil que, aunque se integran en el orden civil, por las razones formales antes apuntadas, realmente sus decisiones tienen ese doble ámbito de actuación o competencia, lo que permite entender que cuando resuelven materias que afectan a acciones sociales, están actuando con jurisdicción social, en tanto que las mismas pueden ser objeto de recurso ante la Sala de lo Social del TSJ y, en su caso, ante la Sala 4.ª, en recurso de casación para la unificación de doctrina, y, por ende, el conflicto de competencia del art. 42 no es el adecuado (…)”.
Sin perjuicio de ello, antes de entrar a analizar la enajenación de unidades productivas tras la entrada en vigor de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, citada, se ha de traer también a colación, en este punto, una breve mención a la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 28 de abril de 2022 (petición de decisión prejudicial planteada por el Hoge Raad der Nederlanden — Países Bajos) — Federatie Nederlandse Vakbeweging / Heiploeg Seafood International BV, Heitrans International BV (Asunto C-237/20), por cuanto está íntimamente relacionada con la sucesión de empresas en situación de insolvencia, en ella se señala:
“1) El artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que el requisito que prevé, según el cual los artículos 3 y 4 de dicha Directiva no se aplican a la transmisión de una empresa cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo «abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente», se cumple cuando la transmisión de una empresa o de una parte de esta se prepara, antes de la apertura de un procedimiento de quiebra que tiene por objeto la liquidación de los bienes del cedente y durante el cual se realiza dicha transmisión, en el marco de un procedimiento de pre-pack cuyo objetivo principal consiste en posibilitar que en el procedimiento de quiebra se proceda a una liquidación de la empresa en funcionamiento que satisfaga al máximo los intereses del conjunto de los acreedores y que permita conservar en la medida de lo posible los puestos de trabajo, siempre que dicho procedimiento de pre-pack se rija por disposiciones legales o reglamentarias.
2) El artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que el requisito que prevé, según el cual los artículos 3 y 4 de dicha Directiva no se aplican a la transmisión de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de una empresa o de un centro de actividad cuando el procedimiento de quiebra o de insolvencia análogo de que es objeto el cedente «est[é] bajo la supervisión de una autoridad pública competente», se cumple cuando la transmisión de la empresa o de una parte de esta se prepara, en el marco de un procedimiento de pre-pack previo a la declaración de quiebra, por un «síndico predesignado», bajo el control de un «juez de la quiebra predesignado», y el contrato sobre esa transmisión se celebra y ejecuta una vez que se haya declarado la quiebra, que tiene por objeto la liquidación de los bienes del cedente, siempre que dicho procedimiento de pre-pack se rija por disposiciones legales o reglamentarias.”
En esta Sentencia el TJUE se declara que los arts. 3 y 4 de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, no son aplicables cuando se está en un procedimiento de insolvencia bajo el control del «juez de la quiebra predesignado», esto es, el Juez del concurso.
II. La transmisión de la unidad productiva tras la reforma del TRLC por Ley 16/2022, de 5 de septiembre
La importancia de la enajenación de la unidad productiva de empresas que se encuentran en situación de crisis, se pone de manifiesto en el propio Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, que refleja la necesidad de introducir nuevas normas relativas a la solicitud de concurso con presentación de oferta de adquisición de unidades productivas -vid.punto VI, párrafo 13-, refiere así: “(…) se trata de dar carta de naturaleza a instrumentos arraigados en otras experiencias jurídicas, como es el pre-pack administración”. Se omite, sin embargo, en la tramitación, la experiencia que han tenido iniciativas como las marcadas por la práctica de órganos judiciales Mercantiles como Barcelona, Madrid, Islas Baleares y Málaga, que han demostrado que la venta de unidades productivas satisface tanto el interés del concurso, como la continuidad de la actividad empresarial y el mantenimiento de puestos de trabajo.
El legislador trató de aprovechar la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia), para otorgar carácter normativo al régimen de transmisión de las unidades productivas, consagrado ya por la experiencia y práctica judicial, en una fase anterior a la declaración de concurso, tratando de clarificar los precedentes normativos que ya estaban en la norma concursal derogada con motivo de la enajenación de la unidad productiva una vez declarado el concurso.
Si bien su esfuerzo pudiera ser loable, la labor del legislador no se puede calificar de exitosa cuando de la lectura de conjunto de los artículos destinados a la transmisión de la unidad productiva refleja incongruencias, dudas y escasas certezas.
En la regulación actual se mantiene la definición de la unidad productiva en los mismos términos que en el art. 200.2 TRLC, por lo que, al igual que en la redacción originaria pueden ser objeto de transmisión: el conjunto de la empresa o bien una o varias de las unidades productivas que la integran.
En cuanto a las reglas generales de enajenación aplicables, de forma común y genérica, sin perjuicio de las especialidades para microempresas, los modos de realización de las unidades productivas se establecen en los arts. 215 y 216 TRLC, que después de la reforma contemplan:
1. Un mecanismo de enajenación ordinario, que no es otro que la subasta que ahora se refiere será electrónica, eliminando la antigua referencia a la subasta judicial o extrajudicial.
Por subasta electrónica debe entenderse la llevada a cabo a través de un portal único de subastas judiciales y administrativas en la Portal de subastas del Boletín Oficial del Estado, conforme al procedimiento contemplado en la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil.
La existencia de este único portal de subastas no excluye las notariales introducidas en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Disposición Final 11. 1ª de la Ley 15/2015, de 2 de julio de jurisdicción voluntaria, y regulada en los arts. 72 a 77 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862.
2. Un mecanismo de realización extraordinario, previsto en el art. 216 TRLC, que es, o la venta directa, o la enajenación a través de persona o entidad especializada, precisando en ambos casos autorización judicial.
Ambos modos de enajenación pueden llevarse a cabo en cualquier estado del concurso, ya sea en fase común, ya sea en fase de liquidación. Ahora bien, cuando la transmisión se vaya a realizar en fase común, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 205 TRLC, se precisa, en todo caso, la autorización del Juez del concurso en tanto existe una expresa prohibición de enajenar y gravar bienes y derechos de la masa activa “hasta la aprobación del convenio o hasta la apertura de la fase de liquidación”; no encontrando acomodo la transmisión de todos los medios organizativos de la concursada, o de uno o varias unidades productivas, en las excepciones a la prohibición de enajenar, en una fase previa a convenio o liquidación, previstas en el art. 206 TRLC.
La preferencia del legislador por la realización de los bienes y derechos que se integran en la masa activa del concurso mediante subasta queda patente a lo largo de todo el articulado de la norma concursal, así: en fase de liquidación el art. 423 fija la regla de la subasta, “salvo que el juez, al establecer las reglas especiales de liquidación, hubiera decidido otra cosa”; y el art. 421 como “regla general en materia de liquidación” remite a las limitaciones establecidas en los arts. 422 y ss., pero también a las comprendidas dentro del Capítulo III del Título IV del libro primero, es decir a los arts. 205 a 225 -este último más relacionado con la cancelación de cargas, según su propia rúbrica-.
Desde mi punto de vista, en lo que a enajenaciones de unidades productivas se refiere, la mecánica de la subasta casa mal con la transmisión del conjunto de la empresa o de las unidades productivas, ya que si se establece la posibilidad de delimitar los activos, pasivos y las relaciones laborales que se van a integrar en el conjunto o unidad productiva objeto de transmisión, en atención al contenido de la oferta realizada por terceros concurrentes a ella, en buena lógica ello determina que las ofertas puedan ser heterogéneas y no homogéneas, que es lo que requiere la transmisión por medio de la subasta.
El art. 218 establece cual ha de ser el contenido mínimo de las ofertas, así:
- Identificación del ofertante, con acompañamiento de información precisa sobre su solvencia.
- Determinación de los bienes, derechos, contratos y licencias o autorizaciones en los que consiente o solicita subrogarse.
- Precio ofrecido, con sus modalidades de pago y garantías aportadas. Teniendo en cuenta además en el caso de bienes sujetos a garantía real si el precio que se oferta lo es con o sin subsistencia de garantía.
- Trabajadores que se integran en el perímetro de la oferta.
Esta regulación, y el propio contenido de la unidad productiva para la efectividad de su realización, se ajusta más con una concurrencia de ofertas heterogéneas, que a la homogeneidad de un único producto empaquetado para su venta a través de subasta.
Esta visión se refuerza con la regulación contenida en otros preceptos: i) el art. 222 que dispone la sucesión del adquirente; y ii) art. 223 que, bajo el título “exclusiones a la subrogación por voluntad del adquirente”, establece:
“la transmisión de una unidad productiva no implicará la subrogación del cesionario respecto de aquellas licencias, autorizaciones o contratos no laborales en los que el adquirente, al formular la oferta, haya manifestado expresamente su intención de no subrogarse”.
O, finalmente, iii) los propios efectos de la transmisión de la unidad productiva sobre los créditos de la concursada pendientes de pago -exart. 224- en los que el adquirente asumirá la obligación respecto de aquellos en los que se haya subrogado o se vea obligado a ello por disposición legal, subrogándose eso si en los créditos laborales y de seguridad social respecto de aquellos trabajadores en los que era empleador la concursada pero en cuyo contratos queda subrogado el adquirente por voluntad propia, pudiendo solo quedar exonerado cuando el juez del concurso acuerde que respecto de esos trabajadores el adjudicatario no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que hayan sido asumidas por el FOGASA.
Resta por examinar, en este punto, las normas que rigen, en esta materia, la enajenación de unidades productivas cuando dentro de la delimitación de los bienes y derechos que la integran se incluyen bienes o derechos afectos a créditos privilegio especial.
La actual redacción del art. 214, dada por el texto refundido de la Ley Concursal, se mantiene invariable, distinguiéndose dos regímenes diferentes:
El primero de ellos, la enajenación sin subsistencia de garantía -punto 1 del art. 214 disposición 1ª- en donde cabe distinguir:
a) si con la parte proporcional del precio obtenido, que corresponde al bien dado en garantía, satisface íntegramente el valor de esta, no se precisa el consentimiento del acreedor titular del crédito privilegiado.
La transmisión, en este caso, al adjudicatario provoca la extinción del crédito privilegiado que deja de integrarse en la masa pasiva del concurso;
Y b) cuando con la parte proporcional del precio obtenido con la enajenación no se satisface el valor de la garantía. En este supuesto habrá que recabar el consentimiento del acreedor o acreedores privilegiados. Se entenderá que existe conformidad con la enajenación cuando presten consentimiento los acreedores titulares de al menos un porcentaje igual o superior al 75% de la clase del pasivo con privilegio especial -vid.STS núm. 625/2017; rec. 1209/2015, Civil, de 21 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4095/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4095), ponente Ilmo. Sr. Don Ignacio Sancho Gargallo- (…) La singularidad del actual art. 149.2 LC consiste en que cuando la venta de la unidad productiva afecta a varios acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada sobre bienes incluidos en la unidad productiva, en ese caso la exigencia de conformidad de estos acreedores se cumple cuando la prestan al menos quienes representen el 75% de este pasivo afectado. Esto es, la conformidad de los acreedores que representen 75% de estos créditos afectados permite arrastrar al resto. Si no existiera esta salvedad, sería necesario el consentimiento de todos los acreedores privilegiados con derecho de ejecución separada afectados por la venta de la unidad productiva, siempre que la parte del precio obtenido que les fuera asignado a los bienes gravados fuera inferior al valor de la garantía, lo que dificultaría la venta de la unidad productiva. El legislador, al valorar los intereses en juego, ha optado por la regla de la conformidad de la mayoría reforzada del pasivo afectado (el 75%), y mitigar con ello la exigencia del consentimiento unánime de los acreedores afectados.”-
En este segundo caso si se trata de: i) un solo acreedor, el que es titular del crédito privilegiado sobre un bien integrado en el perímetro de la unidad productiva, y no prestara su consentimiento -cuando la parte proporcional del precio no alcanza el valor de la garantía- este acreedor tiene derecho de veto frente a la enajenación, por lo que huelga decir que no podría realizarse la venta sin subsistencia de garantía; y ii) si se trata de una pluralidad de acreedores de la misma clase que son titulares del crédito con privilegio especial, que pesa sobre el bien o derecho, la anuencia de los titulares de un porcentaje igual o superior al 75% arrastrarían a los disidentes y podría producirse la transmisión.
En ambos casos, de existir consentimiento a la enajenación de la unidad productiva, la misma se puede transmitir a un tercero, pero provoca que la parte del crédito que no se haya vista satisfecha se reconocerá en el concurso con la clasificación que corresponda.
Finalmente, el plazo para presentar las ofertas, cualquiera que sea el mecanismo de enajenación elegido, se regula en el art. 217, conjuntamente con la determinación de los gastos que debe asumir la masa activa del concurso hasta la efectiva transmisión de la unidad productiva en funcionamiento. No se fija un lapso temporal, ni mínimo ni máximo, pero, en todo caso, este habrá de ser breve, o lo más breve posible para que no se frustre el fin perseguido por la transmisión de la unidad productiva ni se provoque el deterioro de esta.
III. La enajenación de la unidad productiva. Prepack concursal. La figura del experto independiente
De lo hasta ahora expuesto, se puede colegir que ninguna regla “de conjunto”, de aplicación general, prevé un procedimiento de transmisión de unidades productivas o del conjunto de establecimientos y explotaciones de la masa activa de la concursada. Lo que determinan los artículos comprendidos en la subsección 3ª, sección 2ª, capítulo III, Título IV del Libro I de la Ley concursal, bajo la rúbrica “de las especialidades de la enajenación de las unidades productivas”, son reglas sobre los mecanismos de transmisión -subasta o venta directa o por persona o entidad especializada-, plazos -sin delimitación temporal-, normas mínimas de contenido que se deben incluir en cada una de las ofertas presentadas -delimitación del perímetro…-, pero ninguno de ellos (me refiero a los arts. 215 a 223) señala cuál es el procedimiento a seguir para tramitar esas ofertas.
Es evidente que cuando se trata de transmisiones que habrán de realizarse en fase común el cauce podría ser, en primer lugar, la solicitud de autorización judicial, en los términos del art. 518 -antiguo art. 188 de la Ley 22/2003, de 9 de julio-, pues la misma es preceptiva de acuerdo con lo previsto en el art. 205. Pero una vez autorizada para que se puede llevar a cabo la enajenación, en fase común, de la unidad productiva, autorizado el medio por el que ha de realizarse, bien la venta directa o bien la subasta o bien la enajenación por persona o entidad especializada, son casi inexistentes las reglas mínimas que establecen el proceso a seguir. Ahora bien, ese primer auto, que autoriza la transmisión en fase común del concurso de la unidad productiva, no pone fin a la tramitación de este proceso especial pues habrá que finalizarlo mediante su adjudicación.
Ese primer auto que autoriza la transmisión en fase común, de la unidad productiva, es susceptible de recurso de reposición, como señala en propio art. 518. Lo que cabe preguntarse es si cuando se enajena una unidad productiva por venta directa y se dicta el auto de adjudicación a favor de unos de los ofertantes o postores este segundo Auto es o no susceptible de recurso.
El art. 216, en la originaria redacción del texto refundido de la ley concursal, contenía un apartado 4 que hoy ha sido suprimido por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre. Este párrafo 4 rezaba:
“Contra el auto que acuerde la realización de los bienes y derechos de la masa activa a través de enajenación directa o a través de persona o entidad especializada no cabrá recurso alguno”.
La supresión de este punto puede suscitar dudas, pero se diluyen si se pone en relación con el art. 546 que señala -desde la entrada en vigor de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre- cuáles son los recursos que podrán interponerse frente a las providencias y los autos. Este precepto dice literalmente:
“Contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso solo cabrá recurso de reposición, salvo que en esta ley se excluya todo recurso o, en el caso de los autos, se otorgue expresamente recurso de apelación”.
No previéndose en el art. 216 la interposición de recurso de apelación frente al auto en el que se autorice la realización de la unidad productiva a favor de un tercero, ha de entenderse que el modo de impugnación será únicamente el recurso de reposición ante el Juez que dictó la resolución recurrible. Se modifica la regulación inicial, y se reforma, ahora se otorga recurso de reposición frente al auto de adjudicación de la unidad productiva, ya por venta directa o ya a través de persona o entidad especializada, que antes carecería de modo de impugnación, por lo que devenía firme tras su dictado.
Decía que los artículos 215 a 224 no fijan normas generales de trámite para enajenar las unidades productivas, en fase común o en la fase de liquidación, pero ello no resulta del todo cierto desde el momento en el que, de forma imperativa, se establece un trámite de audiencia de los representantes de los trabajadores en el art. 220, así: “las resoluciones que el juez adopte en relación con la enajenación de la empresa o de una o varias unidades productivas deberán ser dictadas previa audiencia, por el plazo de quince días, de los representantes de los trabajadores, si existieran”.
Se trata de un plazo procesal de 15 días de trámite de audiencia que habrá que respetar en todo caso, por ser de imperativo cumplimiento.
Donde sí parece que el legislador trató de establecer un cierto tipo de tramite procesal o de reglas para llevar a cabo la transmisión de las unidades productivas es: por un lado, en el artículo 224 bis que se integra en esa subsección 3ª, sección 2ª, capítulo III, Título IV del Libro I de la Ley concursal, bajo la rúbrica “de las especialidades de la enajenación de las unidades productivas”; y en la subsección 4ª, sección 2ª, capítulo III, Título IV del Libro I de la Ley concursal, bajo la rúbrica “nombramiento de experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva”, arts. 224 ter a 224 septies.
Vista la redacción de estos preceptos -aun cuando ello sea aventurarse-, su ubicación en distintas subsecciones permite presumir que, en lo que se refiere a la enajenación de unidades productivas, el legislador pretendió establecer dos cauces diferenciados:
El primero, el del art. 224 bis aplicable a cualquier fase del procedimiento cuando el deudor en situación de insolvencia y aporte junto con la solicitud de concurso una oferta de adquisición de una o varias unidades productivas.
Este régimen se aplicará tanto en la fase común como a la fase de liquidación sí el deudor con su solicitud interesa que se abra la liquidación, exart. 406.
La aplicación de estas reglas, establecidas en el art. 224 bis, no resultan en modo alguno incompatibles con las establecidas en los arts. 415 y ss., menos cuando la liquidación, en procedimiento ordinario, ya no está sujeta a la aprobación de un plan de liquidación, sino que ésta se regirá bien por las reglas especiales que fije de oficio el juez del concurso previa audiencia o informe de la administración concursal, o bien a solicitud de esta última, exart. 415. A falta de reglas especiales se aplicarán las supletorias previstas en los arts. 421 y ss., entre las cuales está el art. 422 que establece la “regla de conjunto” ya citada.
El art. 224 bis lo que viene a regular, de una forma un poco inacabada e inconexa, que habrá que completar cuando no reformar, por ejemplo, en cuanto:
- A la fijación del dies a quo respecto al momento a partir del cual empiezan a computarse los plazos que se refiere el citado precepto, así respecto: al plazo de quince días para presentar las nuevas ofertas vinculantes; o para formular observaciones a la propuesta de enajenación de unidades productivas; o el plazo de cinco días para que la administración concursal emita el informe de evolución; o el computo de los tres días para que los ofertantes presentados mejoren sus ofertas…
- El legislador omite regulaciones relevantes en tanto precisa del informe de la administración concursal con motivo de la presentación de nuevas ofertas vinculantes, pero nada dice si es o no necesario un nuevo informe de la administración concursal, si tras ese plazo de tres días concedido para la mejora de ofertas, de haberse mejorado las ofertas primigenias, es, o no, necesario un nuevo informe y evaluación por la administración concursal.
- Otro trámite al que tampoco se hace alusión, en el art. 224 bis, es a la necesidad de dar audiencia a los representantes de los trabajadores, o a falta de estos la necesaria audiencia a los trabajadores, que se ven afectados por las subrogaciones del adjudicatario de la oferta o por la tramitación de un ERE extintivo que, en su caso, habrá de ser tramitado conforme a lo dispuesto en los arts. 169 y ss. TRLC.
- Este trámite de audiencia a los trabajadores es también importante, no solo en cuanto a la afección que la transmisión de la unidad productiva o del conjunto de la empresa va a tener en relación con el empleador concursado, y con el nuevo empleador adjudicatario de la oferta, sino en cuanto a que se establece una expresa previsión legal sobre la posibilidad de que los propios trabajadores mediante la constitución de una sociedad cooperativa o laboral obtén a la adquisición de una o varias de las unidades productivas o al conjunto de los establecimientos o explotaciones de la sociedad concursada.
Nada se dice en la norma, ni refundida ni reformada, sobre la subrogación en los negocios jurídicos que tengan por objeto concesiones administrativas vigentes, omitiendo que, cuando la concesión es relevante para la continuidad de la actividad industrial, empresarial o productiva que va a ser objeto de transmisión, la apertura de la fase de liquidación, con la declaración de disolución de la persona jurídica de la mercantil concursada, hará decaer el interés y la continuidad de la actividad empresarial con todas las consecuencias inherentes a ello, (pérdida de intereses de los ofertantes que ya han manifestado su voluntad de adquirirla, la devaluación de la unidad productiva, puestos de trabajo directos e indirectos, afectación de terceros proveedores, clientes…)
Tampoco se alcanza a entender, en el marco de la regulación del art. 224 bis, la vinculación a mantener la actividad de la unidad productiva adquirida por un plazo de tres años, señalando que el incumplimiento de ese compromiso dará lugar a que cualquier afectado pueda reclamar al adquirente la indemnización de daños y perjuicios causados. Las preguntas que suscita esa vinculación son variadas: ¿por qué en este art. 224 bis se fija una vinculación de tres años, y en el art. 224 septies se señala un plazo de vinculación de dos?, además, ¿quién es el afectado a la hora atribuirle el derecho a reclamar una indemnización de daños y perjuicios la concursada, cualquier acreedor…?, ¿cuáles son los criterios que permitan fijar cualitativamente la existencia de perjuicio, y cuantitativamente? No tendría más sentido establecer una sanción al adjudicatario, a modo de veto o inhabilitación, para concurrir a nuevas licitaciones públicas o judiciales si se acredita que en la adquisición de la unidad productiva, o conjunto de explotaciones de la concursada, obró con dolo, negligencia o fraude, pero no cuando el incumplimiento se debe a factores externos de fuerza mayor que no le son imputables, (situaciones de crisis global, financiera, de actividad, etc.)
Dejando al margen la crítica y el análisis del art. 224 bis, el segundo cauce establecido por el legislador para la enajenación de unidades productivas, es el regulado en la subsección 4ª, sección 2ª, capítulo III, Título IV del Libro I de la Ley concursal, bajo la rúbrica “nombramiento de experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva”, arts. 224 ter a 224 septies.
El proceso de enajenación de la unidad productiva, en este caso, vendrá precedido de la designación por el órgano judicial de un experto para recabar ofertas de adquisición. No dice el art. 224 ter a qué experto se refiere, por lo que se podría entender que se trata de un especialista avezado, conocedor del sector en que se desarrolla la actividad empresarial, profesional, o industrial de la concursada, con conocimiento técnicos y prácticos. No obstante, el art. 224 quater aclara que “el nombramiento (…) podrá recaer en persona natural o jurídica que reúna las condiciones para ser nombrado experto en reestructuraciones o administrador concursal (…)”.Destacable es el carácter voluntario de la aceptación.
La designación de este experto se hará a solicitud de la mercantil que se encuentre en un estado de probabilidad de insolvencia, en insolvencia inminente o actual, debiendo tener presente que, si la insolvencia es actual, el art. 224 quinquies refiere que “el nombramiento de experto no exime al deudor del deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses a la fecha en que se hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual”.
La designación de experto independiente corresponde al Juez del concurso, teniendo la misma carácter reservado. En la resolución judicial en la que se acuerde este nombramiento se hará constar, por disposición legal:
i) la duración del del cargo;
ii) y, la retribución que habrá de percibir, la cual será calculada atendiendo al valor de la unidad o unidades productivas objeto de transmisión.
Si bien ambos extremos pueden generar dudas e interrogantes, el punto más polémico se centra, en mayor media, en el criterio fijado para establecer la retribución del experto independiente. El art. 224 quater, en su punto 2, prevé su determinación en función del valor dado por el deudor, lo que entraña riesgos no pocas suspicacias. Ese valor puede no ser acorde con la realidad del mercado, la norma no exige que se aporte un informe de valoración de la unidad productiva en funcionamiento, ni prevé el nombramiento de un experto en valoración lo que sí se contempla, en el procedimiento de liquidación, para la transmisión de la unidad productiva dentro del procedimiento especial para microempresas, exart. 714. Tampoco se establece la posible corrección de la retribución una vez transmitida la unidad productiva, ya fijado el precio de venta.
Además, cabe señalar que a diferencia del experto en reestructuración que no podrá ser designado administrador concursal, exart. 65.4, el experto independiente una vez se declare el concurso podrá ser nombrado administrador concursal por lo que deberán concurrir en él los presupuestos necesarios para su designación, art. 62, y ss. TRLC.
Nada se dice en esta subsección 4ª en cuanto a cuál ha de ser el trámite a seguir una vez emitido el informe por el experto independiente. Se puede presumir que dicho trámite no debería ser el establecido en el art. 224 bis, es decir no será ya necesario un nuevo proceso para recabar ofertas, sino que, abierto el concurso, lo procedente sería tener por presentada la oferta, e informada por el experto independiente, y previa la publicidad correspondiente y el procedente trámite de alegaciones y observaciones a los acreedores, así como el de audiencia a los trabajadores, la enajenación podrá ser autorizada por resolución judicial, exart. 518 TRLC, resolución contra la que cabría interponer recurso de reposición.
No se puede finalizar este análisis sin destacar la incongruencia del legislador entre lo dispuesto en el art. 224 bis, si ello se pone en relación con lo previsto en el art. 224 septies. El primero exige al adjudicatario de la unidad productiva o del conjunto de la explotación una vinculación de tres años, y el segundo una vinculación de dos años, sin que se alcance a comprender el porqué de esta diferencia.
No obstante, si esto es criticable, mayor crítica merece la referencia del art. 224 ter a la realización de la venta mediante “un pago al contado” por el ofertante; con esta redacción parece que ha de entenderse que no cabe la subrogación del adjudicatario en los préstamos con garantía que se integran en la masa pasiva del concurso, cuando en el conjunto de la explotación o unidad productiva de la concursada que se va a transmitir, existen bienes gravados a favor de titulares de créditos con privilegio especial.
Estas incertidumbres, incertezas y descoordinación en la redacción de la enajenación de la unidad productiva, quizás requieran una nueva reforma, aun cuando la misma sea de menor calado que la que se acaba de examinar.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", en noviembre de 2022.
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