La prestación patrimonial pública no tributaria: nuevo concepto legal introducido por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público

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 ÍNDICE:

  I. Introducción

  II. Antecedentes

  III. La nueva regulación normativa

   A) Modificación de la Ley General Tributaria

   B) Modificación del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales

   C) Modificación de la Ley de Tasas y Precios Públicos del Estado

  IV. Un nuevo concepto

   A) No es una tasa

   B) No es un precio público

   C) ¿Pueden existir precios privados?

   D) Es un nuevo concepto

  V. Naturaleza del ingreso que percibe el prestador del servicio

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I. Introducción

Una de las cuestiones más problemáticas que ha surgido en los últimos años, es la naturaleza jurídica del importe que se percibe de los usuarios si el servicio se presta de forma indirecta, a través de concesionario, alcanzando la discusión también a los supuestos de que, prestándose el servicio de forma directa, se realiza a través de una personificación privada (empresa pública de capital íntegramente municipal o entidad empresarial pública, aunque en la Administración Local esta última figura es menos frecuente, quizás porque es más joven).

Para intentar poner fin a la discusión se ha utilizado una Ley que nada tiene que ver con la gestión tributaria ni nada parecido, ha sido la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- (EDL 2017/226876), la que -como indica su Preámbulo- pretende aclarar la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios por la utilización de las obras o la recepción de los servicios, tanto en los casos de gestión directa de estos, a través de la propia Administración, como en los supuestos de gestión indirecta, a través de concesionarios, como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario. A estos efectos, se le da nueva redacción a la Disp. Adic. 1ª de la Ley 58/2013, de 17 de diciembre, General Tributaria -LGT- (EDL 2003/149899); al art. 20 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-, aprobado mediante RDLeg 2/2004, de 5 de marzo (EDL 2004/2992), añadiéndole un nuevo apartado 6, y al art. 2 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, del régimen jurídico de las tasas y los precios públicos -LTPP- (EDL 1989/12832), añadiéndole una nueva letra c).

II. Antecedentes

Como he dicho en otras ocasiones -véase el artículo “El fin de las concesiones administrativas de gestión de servicios públicos en los supuestos en los que la retribución que abonan los usuarios tengan naturaleza de tasa: ¿y ahora qué?” (EDO 2016/1001580). Publicado en la Revista de Derecho Local El Derecho nº 38. Febrero de 2016-, no resulta difícil realizar un análisis de la evolución de la legislación en esta materia, puesto que el TS en sus diversas sentencias [por ejemplo la de 20 de noviembre de 2014 (EDJ 2014/204333) o la de 25 de junio de 2015 (EDJ 2015/122679) realiza un exégesis de las diversas etapas por las que atraviesa la legislación y la interpretación que en cada etapa ha realizado el propio Tribunal Supremo.

Tradicionalmente, la doctrina y la jurisprudencia habían admitido que la naturaleza de la financiación en la prestación de los servicios públicos dependía de la forma jurídica que se utilizaba en la gestión del servicio.

De tal manera que, partiendo de la diferencia entre la potestad tributaria y la potestad tarifaria, se distinguía entre las contraprestaciones que los usuarios satisfacen en régimen de ingresos de derecho público y las que tenían la consideración de ingresos de derecho privado. En las primeras era la Administración la que directamente prestaba el servicio y los ingresos que percibían de los usuarios revestían la forma de tasas.

Por el contrario, cuando el servicio se prestaba por una empresa privada, ésta percibía ingresos privados y lo que los usuarios satisfacían tenía naturaleza de tarifa, que era fijada por el Ayuntamiento en atención a su potestad tarifaria.

Esta situación era reconocida expresamente por el TS, quien en sentencias prácticamente unánimes desde 1953 hasta la Sentencia de 19 de diciembre de 2007 (EDJ 2007/342690), reconocía la distinción entre la potestad tributaria y la potestad tarifaria, de tal manera que las tasas se regulaban por la normativa propia de los ingresos de derecho público, se imponen y ordenan de conformidad con la legislación tributaria, pudiendo ser exigidas por la vía de apremio, mientras que por el contrario las tarifas que percibían los concesionarios era calificadas como ingresos de derecho privado y, por tanto, sujetas al ámbito de la legislación contractual aplicable en cada momento.

Fueron las sentencias del TS de 23 de noviembre de 2015 (EDJ 2015/225359) y de 24 de noviembre de 2015 (EDJ 2015/225358) las que detonan la problemática al señalar que, con la interpretación del Tribunal Constitucional, no pueden considerarse precios privados cuando del servicio se deduce una situación de solicitud o recepción obligatoria o bien se trata de un servicio que se ejerce en régimen de monopolio de hecho o de derecho, puesto que la forma de gestión del servicio es irrelevante para delimitar el ámbito de aplicación de las tasas; y que lo esencial es determinar si estamos ante prestaciones coactivas por servicios de carácter obligatorio, indispensables o monopolísticos, y ello a pesar de la supresión del segundo párrafo del art. 2 LGT, realizado por la Disp. Adic. 58ª de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible -LES- (EDL 2011/8038).

Recordemos que la doctrina del TC se manifiesta en su sentencia nº 185/1995 (EDJ 1995/6355), en la que analiza el concepto de “prestación patrimonial de carácter público”, identificándolo como toda prestación coactiva que se exige al ciudadano cuando éste pretende acceder a un servicio vital, obligatorio o al uso del dominio público, la que cambia la concepción de lo que pagan los usuario, porque en estos casos se exige una reserva de ley.

Según la citada sentencia del TC, sólo pueden considerarse precios públicos cuando cumplan simultáneamente dos requisitos:

a) Que el supuesto de hecho que les dé lugar se realice en forma libre y espontánea o, lo que es lo mismo, que la solicitud del servicio o actividad administrativa sea una manifestación real y efectiva de voluntad por parte del interesado.

b) Y que dicho servicio o actividad no se preste por los entes de Derecho público en situación de monopolio de hecho o de derecho.

Porque de no concurrir ambas circunstancias, en cuanto comportan coactividad para los interesados, tienen naturaleza de prestaciones patrimoniales de carácter público, cuya constitucionalidad depende del respeto al principio de legalidad.

Dice el TC (FJ 4º):

“Pues bien, a tenor de los criterios sentados en el f. j. 3º para definir las prestaciones patrimoniales de carácter público, este tercer supuesto de precios públicos tan sólo escapará a esta calificación y a la consiguiente sumisión al principio de legalidad si se dan las tres condiciones siguientes:

En primer lugar, si los dos requisitos, voluntariedad y no monopolio del sector público, se dan de forma cumulativa y no alternativa. En efecto, como hemos razonado en el fundamento jurídico citado, aunque la solicitud del servicio o actividad sea libre y espontánea, si los entes públicos los prestan o realizan en posición de monopolio, debe considerarse que la libertad no es real.

En segundo lugar, para que la solicitud de la prestación pueda considerarse efectivamente libre, deberá entenderse no sólo que no viene impuesta legalmente, sino que el servicio o la actividad solicitada no sea imprescindible.

Y, por último, el servicio o a la actividad no debe ser realizado en posición de monopolio.”

Pero en esta sentencia el TC también admite la posibilidad de la existencia de prestaciones patrimoniales públicas que no sean tributarias (FJ 3º):

“Es cierto que la Constitución se refiere en varios preceptos a los «tributos» y proclama que su establecimiento debe hacerse mediante ley (art. 133,1 CE); sin embargo no lo es menos que, desde la perspectiva constitucional, como tendremos ocasión de reiterar, el legislador puede alterar el alcance de las figuras que hoy integran esta categoría -impuestos, tasas y contribuciones especiales-, y puede crear nuevos ingresos de derecho público. Por otra parte, la aplicación de un criterio de interpretación sistemático tendente a evitar la redundancia del constituyente, lleva necesariamente a no considerar como sinónimas la expresión «tributos» del art. 133,1 CE y la más genérica de "prestaciones patrimoniales de carácter público" del art. 31,3 CE.”

Sin embargo, a pesar de lo dicho por el TS, la DGT sigue manteniendo su criterio tradicional.

Ya lo había señalado el 26 de julio de 2011 con ocasión de una consulta (EDD 2011/289777) realizada por la Asociación Española de Abastecimiento de Agua y Saneamientos, sobre interpretación y alcance que debía darse a la nueva redacción del art. 2.2.a) LGT, una vez suprimido su segundo apartado, entendió que la supresión del párrafo había supuesto la vuelta a un esquema similar al anteriormente seguido por el TS, cuando en sentencias de 2 de julio de 1999 (EDJ 1999/30717) y de 20 de octubre de 2005 (EDJ 2005/188389) estableció un criterio diferenciador para distinguir entre tasa y tarifa en relación a la prestación de los servicios públicos locales con base en la condición del ente gestor de los mismos, sentándose al efecto, que "si un ente local gestiona directamente, sin ningún tipo de delegación, el servicio público, debe exigirse una tasa, mientras que, si por el contrario, la entidad que gestiona el servicio público es una sociedad privada municipal o una empresa privada, a través de un contrato administrativo de gestión del servicio, las contraprestaciones no pueden ser calificadas como ingresos de derecho público, sino como ingresos de derecho privado".

Y continúa manteniendo el mismo criterio en su respuesta de 20 de mayo de 2016 (EDD 2016/65822) a la consulta planteada, precisamente en relación a las sentencias del TS citadas, al señalar que:

“El criterio de este Centro Directivo manifestado en diversos informes es que la supresión del segundo párrafo del artículo 2.2.a) de la LGT ha supuesto la vuelta a un esquema similar al anterior establecido por el Tribunal Supremo, que, en sentencias de 2 de julio de 1999 y 20 de octubre de 2005, estableció un criterio diferenciador para distinguir entre tasa y tarifa en relación a la prestación de los servicios públicos locales en base a la condición del ente gestor de los mismos.

En el sentido anterior, si un ente local gestionaba directamente, sin ningún tipo de delegación, el servicio público, debía exigir una tasa. Por el contrario, si la entidad que gestionaba el servicio público era una sociedad privada municipal, o una empresa privada a través de un contrato administrativo de gestión del servicio, las contraprestaciones no podían ser calificadas como ingresos de Derecho público, sino como ingresos de Derecho privado.

(…) La misma Sala del Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de septiembre de 2015 (recurso de casación 2042/2013), tiene un criterio distinto a la anterior sentencia, ya que estima el recurso y declara conforme a derecho el acuerdo por el que se aprueba la modificación de la naturaleza jurídica de los precios por prestación de servicios funerarios, que habían de regir en el ejercicio 2012, pasando de ser precios públicos a tarifas o precios privados los que había de percibir por dichos servicios la empresa de capital mixto participada por una mancomunidad de municipios.

Asimismo, en las sentencias de 22 de mayo de 2014 y 3 de diciembre de 2012, aunque el caso sujeto a juicio era anterior a la modificación del artículo 2.2.a) de la LGT, el Tribunal Supremo considera que la supresión del 2° párrafo del citado artículo 2.2.a), llevada a cabo por la Ley 2/2011, abre un panorama diferente al hasta entonces vigente.

Todo lo anterior, nos lleva a mantener el criterio de este Centro Directivo y considerar, por tanto, que si los servicios públicos de abastecimiento de agua y alcantarillado son gestionados directamente por un ente local, sin ningún tipo de delegación, la contraprestación satisfecha por los usuarios debe tener la naturaleza jurídica de tasa. Por el contrario, si dichos servicios son gestionados por una sociedad privada municipal, o por una empresa privada a través de un contrato administrativo de gestión del servicio, las contraprestaciones no podían ser calificadas como ingresos de Derecho público, sino como ingresos de Derecho privado.

Y, por tanto, subsiste la posibilidad de que en el caso de que la prestación del servicio público se realice por una empresa, ya sea pública, privada o mixta, la Administración Pública titular del citado servicio pueda optar por retribuir al gestor mediante una tarifa o precio a satisfacer directamente por los usuarios, una retribución de la propia Administración, o una combinación de ambas formas.”

Por tanto, la DGT mantiene la diferencia clásica consistente en que la naturaleza de los que se percibe de los usuarios depende de la forma de prestación del servicio y no de la propia naturaleza del servicio.

Ésta es la línea que también parece señalar la sentencia del TC nº 182/1997, de 28 de octubre (EDJ 1997/6344), al considerar que (FJ 15º):

“…es preciso comenzar aclarando que, como expresa el Abogado del Estado, el abono que los empresarios deben efectuar, de acuerdo con el Decreto-ley impugnado, en casos de ILT derivada de enfermedad o accidente no laboral, carece de naturaleza tributaria. Sin que sea necesario entrar aquí en mayores precisiones, baste decir que los tributos, desde la perspectiva constitucional, son prestaciones patrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos (art. 31,1 CE). Siendo los trabajadores -y no los entes públicos- los destinatarios de los pagos que los empresarios deben satisfacer cada vez que se den las condiciones que recoge el Decreto-ley, la naturaleza tributaria de dicha prestación patrimonial debe descartarse «a radice».

Donde podemos observar que viene a identificar la naturaleza del cobro dependiendo de quien lo perciba, porque los tributos se cobran por las Administraciones Públicas, pero si la prestación patrimonial coactiva la percibe alguien que no es Administración Pública debe descartarse la naturaleza tributaria de la prestación.

Esta misma sentencia considera que no son sinónimos las expresiones “tributos” y “prestaciones patrimoniales de carácter público”, de manera que “si bien puede afirmarse que todo tributo es una prestación patrimonial de carácter público, no todas estas prestaciones patrimoniales, para cuyo establecimiento el art. 31,3 CE exige la intervención de una Ley, tienen naturaleza tributaria.

En esta sentencia se concluye que:

“Estamos ante una «prestación patrimonial de carácter público» cuando existe una «imposición coactiva de la prestación patrimonial o, lo que es lo mismo, el establecimiento unilateral de la obligación de pago por parte del poder público sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla». Siempre que, al mismo tiempo -debemos precisar aquí-, como se desprende de la propia expresión constitucional (prestaciones "de carácter público", dice el art. 31,3 CE), la prestación, con independencia de la condición pública o privada de quien la percibe, tenga una inequívoca finalidad de interés público.”

III. La nueva regulación normativa

Como he comentado al principio, el legislador pretende poner fin a la discusión aprovechando la nueva LCSP 2017.

Para ello hace tres cosas:

a) Modifica la Ley General Tributaria

b) Modifica el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales

c) Modifica la Ley de Tasas y Precios Públicos del Estado.

Las tres modificaciones entran en vigor el 9 de marzo de 2018, porque la Disposición final decimosexta, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, dispone que esta Ley entrará en vigor a los cuatro meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», sin que establezca otro plazo distinto para las modificaciones de estas tres Leyes.

A) Modificación de la Ley General Tributaria

La Disp. Final 11ª LCSP 2017 da una nueva redacción a la Disp. Adic. 1ª LGT:

Como se puede observar, la redacción vigente de la Disp. Adic. 1ª LGT nada tiene que ver con la nueva redacción, no tratan el mismo tema y no guarda relación con la materia que regulaba.

En la redacción de la norma aparece la consideración de la “prestación patrimonial pública” en los términos del art. 31.3 de la Constitución Española de 1978 -CE- (EDL 1978/3879), que dispone la reserva de Ley para poder establecer prestacionales personales o patrimoniales a los ciudadanos.

Este precepto es el hilo conductor de los servicios que prestan las Administraciones Públicas, de tal manera que, como indica el TS en su sentencia de 24 de enero de 2017 (EDJ 2017/3040), el art. 31.3 CE no se refiere a categorías tributarias concretas (impuestos, tasas y contribuciones especiales), sino a las "prestaciones patrimoniales de carácter público", cuya exigencia primaria es que han sido impuestas con carácter coactivo. Debiendo analizar si:

(1) Estamos ante una prestación coactivamente impuesta al ciudadano

(2) Resulta indispensable o esencial para satisfacer una necesidad esencial de la vida personal, empresarial o social

(3) Y si se realiza tal prestación por entes públicos en régimen de monopolio o en concurrencia de mercado

Precisamente porque todavía no existía una configuración legal del concepto de “prestaciones patrimoniales públicas no tributarias”, el TS en sentencia de 10 de diciembre de 2013 (EDJ 2013/256958) anula parte de una Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid por la que se establece el Régimen de Gestión y Control de las licencias urbanísticas de actividades por establecer una contraprestación de carácter público que no está prevista en la ley al imponer al particular que desee obtener una licencia el deber de contratar con una Entidad colaboradora con la gestión de licencias urbanísticas a la que deberá pagar un precio por la emisión de un certificado y por la emisión de informes de control periódico, vulnerando el principio de reserva de ley (FJ 7º), considerando que la prestación exigida, aunque sea pagada en el ámbito de particulares, se impone con carácter coercitivo por parte de la Administración pública (FJ 4º).

Aunque la sentencia reconoce que (FJ 5º):

“…parece claro que aunque, en efecto, la retribución a la entidad colaboradora por el administrado que pretende obtener una licencia de actividad no ingrese en tesoro público alguno, sino en el haber particular de quien presta el servicio, esto no obsta que (aceptada, como hemos aceptado, la naturaleza coactiva de la prestación) su finalidad pública se nos aparezca con claridad, pues siendo pública en cuanto que favorece al interés general la intervención del Ayuntamiento mediante licencias para el ejercicio de determinadas actividades, también en este caso hay un "desplazamiento" de la carga económica que sin duda supondría para el ente local el ejercicio por sus propios medios de las actuaciones de información y control que la Ordenanza encomienda a los entes colaboradores, de modo que ese gravamen se impone directamente a los particulares interesados, aconteciendo así que, aunque percibido por un prestador privado del servicio, no por eso deja de cumplir una finalidad pública ni de aliviar a la Administración de una carga económica que de otra forma tendría que costear por la vía de los rendimientos de alguna figura tributaria.”

Pero el Alto Tribunal ratificó la sentencia apelada por entender que se estaba en presencia de una prestación coactiva impuesta obligatoriamente al ciudadano por el Ayuntamiento:

"Deberán considerarse coactivamente impuestos no solo aquellas prestaciones en las que la realización del supuesto de hecho o la constitución de la obligación es obligatoria, sino también aquellas en las que el bien, la actividad o el servicio requerido es objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y lugar o, dicho con otras palabras, cuando la renuncia a estos bienes, servicios o actividades priva al particular de aspectos esenciales de su vida privada o social".

A lo que la sentencia añade, en favor de afirmar la coactividad, el dato de que:

“…solo el ente público ostenta el monopolio de prestar el servicio público o actividad final, siendo por esto que en el caso que se enjuicia la sentencia concluye en la concurrencia de ambas notas y, consecuentemente, de la de coacción, puesto que la potestad para otorgar las licencias concernidas es exclusiva del Ayuntamiento, sin que sin ellas el administrado pueda usar de un bien que le es objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de su vida personal o social, como lo es el de poder implantar y ejercer libremente actividades.”

Recuerda el TS los orígenes del principio de reserva de ley:

“Como hemos declarado en múltiples resoluciones, el principio de legalidad en materia tributaria responde en su esencia a la vieja idea, cuyo origen se remonta a la Edad Media, de garantizar que las prestaciones que los particulares satisfacen a los Entes públicos sean previamente consentidas por sus representantes; la reserva de ley se configura como una garantía de autoimposición de la comunidad sobre sí misma y, en última instancia, como una garantía de la libertad patrimonial y personal del ciudadano (STC 19/87). En el Estado social y democrático de derecho la reserva cumple sin duda otras funciones, pero la finalidad última, con todos los matices que hoy exige el origen democrático del poder ejecutivo, continúa siendo la de asegurar que cuando un ente público impone coactivamente una prestación patrimonial a los ciudadanos cuente para ello con la voluntaria aceptación de sus representantes. Por ello mismo, cuando la obligación que lleva aparejada el pago de la prestación es asumida libre y voluntariamente por el ciudadano, la intervención de sus representantes resulta innecesaria, puesto que la garantía de la autoimposición y, en definitiva, de su libertad patrimonial y personal queda plenamente satisfecha.”

Pues bien, el apartado 1 de la nueva Disp. Adic. 1ª LGT, en los términos expuestos, considera que estamos en presencia de una prestación patrimonial pública cuando son exigidas de forma coactiva, es decir de forma obligatoria, coercitiva, conminatoria.

Pero divide las prestaciones patrimoniales públicas en dos tipos: aquellas que tienen carácter tributario y las que no lo tienen.

Son prestaciones patrimoniales públicas tributarias los tributos típicos y clásicos: los impuestos, tasas y contribuciones especiales.

Pero también considera la existencia de prestaciones patrimoniales públicas no tributarias, que son aquellas que no siendo tributos se exigen de forma coactiva y obligatoria a los ciudadanos.

Digamos que, hasta ahora, las consideraciones expuestas no presentan gran novedad. La novedad está cuando al identificar en qué consisten, cuáles son esas “prestaciones patrimoniales públicas no tributarias” se identifican no con el servicio prestado, sino con quién presta el servicio. De tal manera que tienen la consideración de prestaciones patrimoniales público no tributarias las que se exijan a los ciudadanos por la prestación de servicios que son gestionados bien de forma directa mediante personificación privada [empresas públicas de capital íntegramente municipal (porque si fueran mixtas ya no sería una forma de gestión directa) o entidad empresarial pública], bien de forma indirecta (entendemos normalmente mediante concesión administrativa, que es la forma típica y habitual o sociedad de economía mixta).

Además, la norma establece una especificación, probablemente innecesaria pero clarificadora, al concretar tanto el tipo de prestación: explotación de obras o prestación de servicios en régimen de concesión; como quién presta el servicio: sociedades de economía mixta, entidades empresariales, sociedades de capital íntegramente público.

B) Modificación del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales

La Disp. Final 12ª modifica el TRLRHL, añadiendo un nuevo apartado 6 al art. 20, en los siguientes términos:

“6. Las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la prestación de los servicios públicos a que se refiere el apartado 4 de este artículo, realizada de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución.

En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103 de la Ley de Contratos del Sector Público, las contraprestaciones económicas a que se refiere este apartado se regularán mediante ordenanza. Durante el procedimiento de aprobación de dicha ordenanza las entidades locales solicitarán informe preceptivo de aquellas Administraciones Públicas a las que el ordenamiento jurídico les atribuyera alguna facultad de intervención sobre las mismas.”

En consonancia con lo ya dicho en la LGT, el nuevo apartado 6 del art. 20 TRLRHL señala:

- Tendrán la consideración de prestaciones patrimoniales públicas en los términos del art. 31.3 CE las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente a los ciudadanos.

- Se corresponden con las mismas prestaciones de servicios que tienen o pueden tener la consideración de tasas.

- Pero el servicio no se presta por la Entidad Local con sus propios recursos, sino que presta por una empresa pública de capital íntegramente municipal (gestión directa) o entidad pública empresarial, o mediante gestión indirecta.

- Estas prestaciones patrimoniales públicas requieren la existencia de una ordenanza.

- Además de la ordenanza, la norma remita al sistema de revisión de precios que establezca el contrato de conformidad con la LCSP.

- Durante el trámite de elaboración de la ordenanza debe solicitarse informe preceptivo de las Administraciones Públicas competentes en el caso de que se trate de precios autorizados.

En relación a lo dicho, se me ocurren varias reflexiones.

La primera es que el servicio que se presta debe cumplir los requisitos del art. 20.1.B y 2 TRLHRL porque debe exigirse de forma coactiva y obligatoria al ciudadano, es decir:

“B) La prestación de un servicio público o la realización de una actividad administrativa en régimen de derecho público de competencia local que se refiera, afecte o beneficie de modo particular al sujeto pasivo, cuando se produzca cualquiera de las circunstancias siguientes:

“a) Que no sean de solicitud o recepción voluntaria para los administrados. A estos efectos no se considerará voluntaria la solicitud o la recepción por parte de los administrados:

Cuando venga impuesta por disposiciones legales o reglamentarias.

Cuando los bienes, servicios o actividades requeridos sean imprescindibles para la vida privada o social del solicitante.

b) Que no se presten o realicen por el sector privado, esté o no establecida su reserva a favor del sector público conforme a la normativa vigente.

2. Se entenderá que la actividad administrativa o servicio afecta o se refiere al sujeto pasivo cuando haya sido motivado directa o indirectamente por este en razón de que sus actuaciones u omisiones obliguen a las entidades locales a realizar de oficio actividades o a prestar servicios por razones de seguridad, salubridad, de abastecimiento de la población o de orden urbanístico, o cualesquiera otras.”

A mi juicio, no cabe la consideración de prestaciones patrimoniales públicas no tributarias a la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local [apartado A) de punto 1], puesto que la autorización del utilización del dominio público per se corresponde a la Entidad Local sin intermediarios, habiendo sido calificado de tasas en todo caso la utilización o aprovechamiento especial de dominio público. Ello sin perjuicio de que exista una utilización del dominio público en la prestación de determinados servicios, pero en este caso el dominio público queda subsumido en la prestación del servicio.

En segundo lugar, salvo este supuesto, el resto de los casos debe tratarse conceptualmente como de tasa, pero con la diferencia en que es prestado por personas jurídico privadas. Esta figura (las prestaciones patrimoniales públicas no tributarias) sólo es aplicable cuando el servicio no es prestado por la Entidad Local con sus propios medios y utiliza a personas jurídico-privadas, normalmente mediante gestión indirecta; pero también para el caso de que la gestión se realice de forma directa pero mediante entes instrumentales de carácter privado.

Por ello, tampoco es de aplicación cuando la gestión directa se realiza mediante organismo autónomo local, puesto que éste es un ente que se rige por el Derecho Administrativo, siendo lo que perciben por los usuarios prestaciones patrimoniales públicas tributarias si cumplen los requisitos del art. 20.1.B) y 2 TRLRHL o, en caso contrario, precios públicos.

En tercer lugar, otra particularidad en las Entidades Locales es la necesidad de ordenanza municipal. Para cumplir las exigencias que establece el art. 31.3 CE, las prestaciones patrimoniales requieren una Ley. La Ley ya la tenemos, el nuevo apartado 6 del art. 20 TRLRHL. Pero en las Entidades Locales sólo es posible disponer de los recursos que la legislación contempla cuando, en el ámbito de la autonomía municipal, la Corporación adopta los acuerdos con el procedimiento correspondiente, por lo que para completar el principio de reserva legal en el ámbito local se requiere una ordenanza. Claro, será una ordenanza no fiscal, porque no estamos en presencia de un tributo.

Lo que ocurre es que nos encontramos en un bucle, porque si existe un contratista que presta el servicio, las relaciones entre éste y la Administración deben regirse por el contrato suscrito, de tal manera que la revisión de precios del contrato cuando proceda, se ajustará al régimen establecido en el contrato. Pero también tenemos que regular la tarifa mediante ordenanza, por ello nos surgen ciertas dudas:

¿Por dónde empezamos, por la revisión de precios o por la ordenanza?

¿Qué pasa si el órgano de contratación aprueba la revisión de precios y el Pleno de la Corporación no aprueba la ordenanza?

¿Y si el Pleno aprueba la ordenanza pero con otras tarifas?

¿Hasta qué punto el contratista puede exigir a la Corporación responsabilidad en estos supuestos?

Por último, la norma exige con carácter preceptivo un informe de la Administración Pública a la que el ordenamiento jurídico le atribuya alguna facultad de intervención sobre las Ordenanzas. Pero ni la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local -LRBRL- (EDL 1985/8184), ni el TRLRHL atribuyen facultad alguna a las Administraciones Públicas sobre la potestad que tienen las Entidades Locales de aprobar sus ordenanzas. Porque sobre los actos y disposiciones de las Entidades Locales sólo existe un control jurisdiccional, por eso la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas no pueden intervenir ni anular un acto de las Entidades Locales, sólo pueden utilizar los mecanismos que se prevén en los arts. 63 y ss LRBRL, incluso impugnando el acto en vía contencioso administrativa (art. 65 LRBRL).

A mi juicio, a lo que se refiere la norma exigiendo el informe preceptivo de la Administración Pública sólo cabe en los supuestos de precios autorizados. Sólo en este caso debe preceptivamente requerirse el informe de la Administración competente.

Recordemos que los informes de la Administración Pública (normalmente Comunidades Autónomas) para el caso de precios autorizados se habían puesto en entredicho por los Tribunales, precisamente porque siguiendo el criterios de que lo que los usuarios satisfacían tiene la naturaleza de tasas y la legislación vigente no atribuye a las Comunidades Autónomas ninguna intervención para que los Ayuntamientos aprueben sus ordenanzas, siendo improcedente que las Comunidades Autónomas tengan que autorizar el precio por el suministro de agua potable, porque ello supondría la vulneración de la autonomía tributaria municipal reconocida en el art. 106 LRBRL, en relación con los arts. 137 y 140 CE.

La norma ahora también la aclara la necesidad del informe de la Administración Pública, que será preceptivo cuando se trate de precios autorizados.

Hoy la autorización de estos precios está transferido a las Comunidades Autónomas, de tal manera que es la Comisión de Precios u órgano semejante de la Comunidad Autónoma correspondiente quien tiene que autorizar los precios, por lo que nos podemos plantear las mismas preguntas que antes pero referidas al informe que preceptivamente tiene que emitir la Administración en el caso de precios autorizados: ¿en qué momento se pide el informe, antes de aprobar la ordenanza o (como dice la Ley) durante el procedimiento, en este caso, en qué momento del procedimiento? ¿Y si el informe de la Administración no coincide con la revisión de precios acordada por el órgano de contratación? ¿Y si no coincide con el precio de la ordenanza?

Bueno, tampoco lo quiero complicar más de lo que ya son. El sentido común aconseja que el contratista debe efectuar la solicitud de revisión de precios de conformidad con los criterios establecidos en el contrato. Efectuada la solicitud y previos los informes técnicos correspondientes, se debe tramitar y aprobar la ordenanza. Una vez aprobada la ordenanza definitivamente, el órgano de contratación formaliza la revisión de precios con el contratista.

En el caso de que se trate de un precio autorizado, el interesado efectúa la solicitud, se emiten los informes técnicos correspondientes; tal y como indica el art. 8 bis del Decreto 3474/1974, de 20 de diciembre (EDL 1974/2385), en lo relativo a las autorizaciones de aumentos de tarifas de servicios de competencia local, en la redacción dada por el RD 2225/1977, de 5 de agosto (EDL 1977/1813), el Ayuntamiento debe informar las tarifas y remitir el informe a la Comisión de Precios de su Comunidad Autónoma, una vez que la Comunidad Autónoma autoriza los precios debe tramitarse la ordenanza correspondiente y, posteriormente formalizarse la revisión de precios con el contratista.

Por si el procedimiento para establecer o modificar las tarifas se les antoja corto, les recuerdo también que el art. 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP- (EDL 2015/166690), establece una consulta pública previa con publicación del texto de la ordenanza en el portal web correspondiente con objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados.

 C) Modificación de la Ley de Tasas y Precios Públicos

La Disp. Final 9ª LCSP 2017 añade una nueva letra (la “c”) al art. 2 LTPP, del régimen jurídico de las tasas y los precios públicos. Lo curioso es que ya existía dicha letra en el art. 2.

Este precepto queda con la siguiente redacción:

“Artículo 2. Delimitación del ámbito de aplicación de la Ley.

Los preceptos de esta Ley no serán aplicables a:

a) Las cotizaciones al sistema de la Seguridad Social y las de naturaleza idéntica que se recauden conjuntamente con aquéllas.

b) La contraprestación por las actividades que realicen y los servicios que presten las Entidades u Organismos públicos que actúen según normas de derecho privado.

c) Los recursos de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, que continuarán regulándose por su legislación específica.

c) [Sic] Las tarifas que abonen los usuarios por la utilización de la obra o por la prestación del servicio a los concesionarios de obras y de servicios conforme a la legislación de contratos del sector público, que son prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias.”

Fíjense, la letra que se ha añadido al precepto lo que supone es la exclusión de las prestaciones patrimoniales públicas no tributarias de la Ley que regula las tasas y los precios públicos para el Estado, que no es aplicable para estos supuestos.

Luego nos detendremos más en este aspecto, porque la exclusión nos lleva a la consideración de que “esta cosa” no es una tasa y no es un precio público, es una figura distinta, nueva, que no existía hasta la actualidad, por lo menos desde el punto de visto legal, aunque la doctrina ya la había apuntado.

IV. Un nuevo concepto

A) No es una tasa

Como apuntaba anteriormente, las prestaciones patrimoniales públicas no tributarias no son tasas porque éstas son tributos y, por definición, la característica de este tipo de prestación patrimonial pública es que no tienen la consideración de tributo.

Sin embargo, comparte con ella la coactividad y la obligatoriedad, puesto que es impuesta al ciudadano respecto aquellos servicios que se consideran obligatorios y se prestan en régimen de monopolio.

Por tanto, la tasa y la prestación patrimonial pública no tributaria tienen en común:

- Que se trate de la prestación de un servicio público;

- Que sea de competencia local;

- Que se refiera, afecte o beneficie de modo particular al sujeto pasivo;

- Y que se produzca cualquiera de las circunstancias siguientes:

a) Que no sean de solicitud o recepción voluntaria para los administrados. A estos efectos, no se considerará voluntaria la solicitud o la recepción por parte de los administrados cuando venga impuesta por disposiciones legales o reglamentarias, o cuando los bienes, servicios o actividades requeridos sean imprescindibles para la vida privada o social del solicitante.

b) Que no se presten o realicen por el sector privado, esté o no establecida su reserva a favor del sector público conforme a la normativa vigente.

Y ello tanto por su ubicación dentro del TRLRHL (se contempla en el mismo precepto que define y enumera las tasas) como por la remisión que realiza el nuevo apartado 6 al apartado 4 del art. 20 TRLHRL, porque se está refiriendo a aquellos servicios que para la Ley tienen naturaleza de tasa (los contemplados en la lista del apartado 4).

Hemos dicho que comparte casi todos los requisitos de la tasa porque la única condición que no cumpliría respecto de ella sería que el servicio se preste en régimen de derecho público, ya que el hecho de que se preste por personas jurídico privadas implica unas relaciones de derecho privado entre el usuario y el contratista, al estilo de la doctrina clásica.

Por tanto, este nuevo concepto aparece cuando, si el servicio se prestara por la Entidad Local con sus propios medios fuera tasa, al prestarlo mediante personificación privada o gestión indirecta ya no es tasa y es una “prestación patrimonial pública no tributaria”.

B) No es un precio público

También he apuntado anteriormente que no nos encontramos antes la figura de los precios públicos.

En primer lugar, porque el supuesto de hecho que configura el nuevo concepto supone la exigencia coactiva y obligatoria para los ciudadanos, por lo que no tiene la naturaleza de precio público. Cuyas características, precisamente, es la voluntariedad y la prestación del servicio en régimen de competencia con el sector privado.

Cosa que no ocurre con las tasas ni con la nueva figura de la “prestación patrimonial pública no tributaria”.

Y, en segundo lugar, porque, como hemos visto, en el ámbito estatal las prestaciones patrimoniales públicas no tributarias se excluyen de la LTPP y también de los precios públicos, por lo que ni son tasas ni son precios públicos.

Aunque pueden tener también otros aspectos en los que confluyan, el único elemento en común que tienen los precios públicos y las prestaciones patrimoniales públicas no tributarias es que no son tributos.

C) ¿Pueden existir todavía precios privados?

A mi juicio, sí, sin duda. Porque el supuesto fáctico que dé lugar a la existencia de una prestación patrimonial pública no tributaria, es que se trate de una gestión mediante empresa pública o gestión indirecta que, de realizarse por la Entidad Local con sus propios medios sería una tasa.

Pero si al realizarlo la Entidad Local con sus propios medios no es una tasa, sino un precio público, cuando se realiza mediante gestión indirecta ¿qué es?; ¿qué naturaleza tiene la retribución que el concesionario percibe del usuario?

Pues en este supuesto parece que la respuesta es que tiene la consideración de precio privado. Porque si al prestarlo la Entidad Local es un precio público, si se presta por un concesionario debe ser un precio privado.

Por tanto, la prestación patrimonial pública no tributaria también tiene elementos comunes con el precio privado, puesto que en ambos las relaciones entre el usuario y el prestador de servicios son más de Derecho Privado que de Derecho Público.

D) Es un nuevo concepto

Si no son tasas, ni precios públicos, ni precios privados, se trata de una nueva figura, una nueva prestación patrimonial, que serán los Tribunales quienes le den la configuración concreta, sus características, peculiaridades, etc.

Pero hay que señalar que la novedad está en que expresamente se configura en las normas, porque ya hace tiempo que este concepto se había acuñado por la doctrina en base a la jurisprudencia del TC.

Diferentes ponencias que se impartieron en el X Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo que se realizó en 2015, ya trataron el tema en relación con supuestos concretos de prestaciones patrimoniales públicas no tributarias, como las impuestas a las empresas que operan en el sector eléctrico, en el de las telecomunicaciones, en el servicio postal universal, etc.

V. Naturaleza del ingreso que percibe el prestador del servicio

Recordemos que en el caso de prestaciones patrimoniales públicas no tributarias, quien paga es el usuario del servicio y quien cobra es el contratista o concesionario, que tiene naturaleza jurídico-privada.

El hecho de que la prestación patrimonial pública no sea un tributo, nos permite considerar que, al contrario de la tasa, no es necesario el ejercicio de la autoridad para su gestión y cobro, de tal manera que no tiene por qué ingresarse necesariamente a través del presupuesto municipal y, por definición, el importe que pagan los usuarios lo puede cobrar el concesionario aunque no esté investido de autoridad.

Pero no dejan de ser prestaciones patrimoniales públicas, que se exigen de forma coactiva y responden a fines de interés general (Disp. Adic. 1ª LGT), ahora bien no parece que sean ingresos públicos, porque si el que paga es una persona privada y el que cobra también, no parece que pueda considerarse como ingreso público, ello sin perjuicio de que el pago sea de exigencia obligatoria y de que necesariamente debe responder a fines de interés general. Así por lo menos lo considera un sector importante de la doctrina en base a que el Tribunal Constitucional en la sentencia ya citada nº 182/1997, de 28 de octubre, considera que si es el trabajador quien cobra la prestación y el empresario quien la paga, la naturaleza de la prestación no es tributaria y, cabe añadir, tampoco un ingreso público.

En palabras del profesor Rafael Gómez-Ferrer Rincón, una prestación patrimonial pública no tributaria es una prestación coactiva que no constituye un ingreso realizado a un ente público con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, por ello no es un ingreso público.

Por tanto, de una forma pragmática para identificar cuando estamos en presencia de cada una de las figuras expuestas podríamos decir:

- Si cumple los requisitos del art. 20, apartados 1 y 2 TRLRHL, y se presta por la Entidad Local con sus propios medios, estamos en presencia de una tasa.

- Si cumple los requisitos del art. 20, apartados 1 y 2 TRLRHL, y se presta por una empresa pública, una entidad pública empresarial o mediante gestión indirecta, estamos en presencia de una prestación patrimonial pública no tributaria.

- En el caso de que NO se cumplan los requisitos del art. 20, apartados 1 y 2 TRLRHL, y se presta por la Entidad Local con sus propios medios, estamos en presencia de un precio público.

- En el caso de que NO se cumplan los requisitos del art. 20, apartados 1 y 2 TRLRHL, y se presta por una empresa pública, una entidad pública empresarial o mediante gestión indirecta, estamos en presencia de un precio privado.

En los dos primeros casos nos encontramos ante prestaciones patrimoniales públicas, de exigencia coactiva a los ciudadanos y sujetas al principio de reserva legal, que si son prestadas por la Entidad Local con sus propios medios tendrán la consideración de tasas (tributos) y si se prestan por empresas públicas, entidad pública empresarial o mediante gestión indirecta son prestaciones patrimoniales públicas no tributarias; por lo que, en este último caso, como he dicho, a mi juicio no tienen que figurar en el presupuesto municipal porque no son ingresos públicos; no se necesita estar investido de autoridad para su cobro y, en consecuencia, no se pueden exigir por la vía de apremio.

En los dos últimos supuestos, el servicio tiene carácter voluntario y se presta por el sector privado, por ello si el servicio se presta por la Entidad Local con sus propios medios tendrá la consideración de precio público y si se presta de forma directa por empresas públicas, entidad pública empresarial o se prestan mediante gestión indirecta tendrá la consideración de precio privado.

Podemos considerar como características de esta nueva figura legal:

- Se trata de prestaciones patrimoniales que tienen que satisfacer los usuarios.

- Tienen carácter público en la medida que están impuestas por una Administración Pública.

- Tienen carácter coercitivo, son de exigencia obligatoria para los ciudadanos.

- Están sujetas al principio de reserva de Ley, por lo que en el ámbito local requiere la existencia de una ordenanza.

- Pero no son tributos, por lo que la ordenanza no es fiscal.

- Son cobrados por la empresa privada, que es quien presta el servicio.

Ejemplos concretos muy habituales en nuestro sector podríamos mencionar la concesión del agua, del alcantarillado y servicios semejantes. Que son prestados con mucha frecuencia mediante concesionarios o empresas públicas, y que los Tribunales han calificado siempre como tasas.

A partir de ahora (o, mejor dicho, a partir de marzo de 2018), lo que pagan los usuarios del servicio del suministro de agua potable tendrán la consideración de prestaciones patrimoniales públicas no tributarias.

Con la nueva regulación legal se aclaran cuestiones muy debatidas para el servicio de suministro del agua potable a los Municipios, como por ejemplo si era necesario ordenanza. Ahora la respuesta es clara: sí; además por tratarse de un precio autorizado previsto en el RD 2695/1977, de 28 de octubre, sobre normativa en materia de precios (EDL 1977/2068), requerirá el informe de la Comisión de Precios u órgano semejante de la Comunidad Autónoma.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho Local", el 1 de enero de 2018.

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