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El recurso de casación autonómica del orden contencioso-administrativo: su asimétrica e insatisfactoria configuración

Por D. Juan Pedro Quintana Carretero

Presidente de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ Madrid.

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EDC 2017/510088

I. La insuficiente regulación del recurso de casación autonómica

La LO 7/2015, de 21 julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) –EDL 2015/124945-, introduce en su Disp Final 3ª una reforma de la L 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) –EDL 1998/44323-, regulando un nuevo recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad declarada de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos.

El nuevo modelo de casación tiene su fundamento en la necesidad de facilitar la unificación de la jurisprudencia y potenciar la función nomofiláctica atribuida al Tribunal Supremo, al que, a la postre, corresponde establecer la correcta interpretación de las normas con el fin de garantizar la seguridad jurídica, por lo que atañe al recurso de casación ante ese Tribunal.

Por otro lado, se prevé un recurso de casación autonómica, encomendado a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, acorde con la posición asignada a estos por el art.152.1 Const, EDL 1978/3879 -culminan la organización judicial en el ámbito territorial de las Comunidades Autónomas- y la evolución mostrada por los Estatutos de Autonomía, las legislaciones orgánica y procesal y la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo; posición análoga a la del Alto Tribunal, aunque respecto del ordenamiento autonómico.

Sin duda, el precepto constitucional imponía la creación de un último escalón judicial en cada Comunidad Autónoma, si bien con competencia limitada al fallo de los asuntos en los que se debatiera la interpretación y aplicación del Derecho emanado de sus instituciones. A este propósito respondían los hoy desaparecidos recursos de casación para unificación de doctrina autonómica y en interés de la Ley autonómica que se hallaban regulados en los art.99 y 101 LJCA –EDL 1998/44323- en su redacción anterior, hoy sin contenido, y responde ahora el recurso de casación autonómica.

Verdaderamente, la regulación que la LJCA –EDL 1998/44323- hace de este recurso de casación autonómica, en su redacción dada por la reforma operada por la LO 7/2015 –EDL 2015/124945-, es francamente insuficiente, fruto de una defectuosa técnica legislativa, ya que solo es mencionado en los párrafos 2.º y 3.º del art.86.3 para determinar el órgano judicial que habrá de resolverlo y acotar en parte su objeto. No hay en los nuevos art.86 a 93 LJCA otra referencia al mismo, lo que conlleva la existencia de numerosas lagunas, no siempre fáciles de colmar; ni siquiera el legislador procedió a modificar los aptdo 5 y 6 del art.74 LOPJ –EDL 1985/8754- y los aptdo 5 y 6 del art.10 LJCA, que continúan mencionando los recursos de casación para la unificación de doctrina y en interés de la ley, sin alusión de ningún tipo al recurso de casación autonómica.

Tales carencias normativas vienen generando no pocas dudas acerca del objeto de este recurso de casación autonómica, e incluso sobre su propia existencia, generando un intenso debate acerca de su configuración legal, eso sí, partiendo siempre de que la finalidad de este recurso reside en la formación de «jurisprudencia» en relación con las normas dictadas por las instituciones de la Comunidad Autónoma, en cuyo territorio se halla el respectivo Tribunal Superior de Justicia.

II. La existencia del recurso de casación autonómica

En el debate provocado por la insuficiente regulación de la casación autonómica se ha llegado a sugerir la inexistencia de este recurso. Ante tal planteamiento jurídico hubo de pronunciarse la Sección de Casación Autonómica de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Valencia en el auto de 13-3-17 (rec queja 82/17), reafirmando su existencia y la recurribilidad de las sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.

Ciertamente, como afirma el auto 17-3-17 (rec 10/17), de la Sección de Casación Autonómica de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuya doctrina recogemos a continuación, tan relevante laguna legal no puede conducirnos a negar, sin más, la virtualidad de este recurso de casación, cuando, como ocurre en este caso, resulta posible colmarla mediante la aplicación analógica de la regulación propia del recurso de casación ante el Tribunal Supremo, recogida en los art.86 a 93 LJCA, EDL 1998/44323 –analogía legis-, con las necesarias y lógicas adaptaciones a la naturaleza y finalidad del recurso de casación autonómica y a la configuración orgánica y funcional de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.

En efecto, en primer lugar, destaca como un hecho evidente que el art.86.3 LJCA –EDL 1998/44323- lo prevé expresamente, asignando su conocimiento a una Sección especial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.

En segundo lugar, el silencio que mantiene el art.74 LOPJ –EDL 1985/8754- acerca de este recurso de casación autonómica y sobre la competencia de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia para su conocimiento y fallo, no constituye un obstáculo insalvable para aceptar su existencia, que bien puede achacarse al mero olvido del legislador y en modo alguno empaña la voluntad explicitada en la redacción del art.86.3 LJCA –EDL 1998/44323-.

En tercer lugar, ese silencio del legislador orgánico y la creación del recurso por Ley ordinaria no parecen comportar violación de la reserva de Ley Orgánica que establece el art.122 Const –EDL 1978/3879- para las materias de “constitución y funcionamiento” de los Juzgados y Tribunales.

Así puede deducirse de la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional sobre esa reserva material de LO en sus sentencias 224/1993, de 1 julio –EDJ 1993/6525-; 254/1994, de 15 septiembre –EDJ 1994/10532-; 213/1996, de 19 diciembre –EDJ 1996/9687-, y 12/2011, de 7 julio –EDJ 2011/172796-; así como en los AATC 132/1992, de 12 mayo –EDJ 1992/13765-; 259/1995, de 26 septiembre –EDJ 1995/23910-, y 292/1997, de 22 julio, que sintetiza el ATSJ Madrid 17-5-17 (rec 10/17) –EDJ 2017/72091-, del siguiente modo:

a) Las reservas de Ley orgánica para determinadas materias son únicamente aquellas expresamente establecidas por la Constitución –EDL 1978/3879- y, dada su configuración excepcional, no pueden ser objeto de interpretación extensiva, al tiempo que el contenido preciso de esas materias debe recibir una interpretación restrictiva.

b) La reserva instituida a favor de la Ley Orgánica del Poder Judicial –EDL 1985/8754- por el art.122.1 Const –EDL 1978/3879- en la materia, entre otras, de «constitución (...) de los Juzgados y Tribunales», debe comprender, como mínimo, la institución de los diferentes órdenes jurisdiccionales y la definición genérica de su ámbito de conocimiento litigioso, lo que incluye la creación, in abstracto, de los órganos judiciales que están llamados a ejercer la función jurisdiccional.

c) Sin perjuicio de lo expuesto, no toda la materia competencial debe estar residenciada en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Del propio art.9 LOPJ –EDL 1985/8754- puede deducirse que, siempre que se respete el diseño o la definición in abstracto que de cada uno de los órdenes jurisdiccionales haya efectuado el legislador orgánico, cabe que el legislador ordinario «concrete las materias objeto del conocimiento de tales órdenes» o «atribuya a determinado orden jurisdiccional el conocimiento de tales o cuales asuntos, integrando los enunciados genéricos de la LOPJ», produciéndose, de este modo, una colaboración entre ambas formas normativas —Ley orgánica y Ley ordinaria— que no obsta a la reserva establecida en el art.122.1 Const –EDL 1978/3879- y que, por tanto, resulta constitucionalmente lícita.

d) Del diseño anterior resulta un sistema en el que la Ley Orgánica del Poder Judicial –EDL 1985/8754- establece los criterios generales de atribución y las Leyes ordinarias concretan esos criterios en cada ámbito específico.

Con arreglo a tal doctrina se afirma en el auto citado que resulta lícito en términos constitucionales que una Ley ordinaria atribuya a determinado orden jurisdiccional el conocimiento de ciertos asuntos o determinados recursos, integrando así los genéricos enunciados de la Ley Orgánica del Poder Judicial –EDL 1985/8754-, siempre que no contradiga el diseño que de los distintos órdenes jurisdiccionales haya establecido la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Consideración que conduce a entender que la modificación introducida por la Disp Final 3ª de la LO 7/2015, de 21 julio, por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial –EDL 2015/124945-, cuyo rango es de Ley ordinaria, según prevé su disposición final quinta en el apartado primero, podría encuadrarse en lo que se ha denominado la colaboración entre Ley Orgánica y Ley ordinaria, aun cuando, como hemos apuntado, desafortunadamente, tal colaboración no se haya plasmado en una regulación específica y completa del recurso de casación autonómica.

A lo que se añade, por lo que respecta a la creación de la Sección especial de casación, prevista en los párrafos segundo y tercero del art.86.3 LJCA –EDL 1998/44323-, que el art.72.2 in fine LOPJ -EDL 1985/8754-, al regular la composición del Tribunal Superior de Justicia y de sus Salas, se remite a lo que la Ley prevea en relación con la creación de Secciones en las mismas, produciéndose así un llamamiento de la Ley Orgánica a la ordinaria a integrar en algunos extremos sus disposiciones de desarrollo.

En definitiva, la creación de la Sección de Casación Autonómica y la atribución a la misma de competencia para conocer del recurso de casación autonómica constituiría la legítima concreción por el legislador ordinario de las materias y recursos atribuidos a la competencia de esa Sección especial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.

La existencia en el pasado de otros ejemplos de colaboración entre la Ley Orgánica y la Ley ordinaria, tanto por lo que respecta a la constitución de Secciones especiales en Salas de lo Contencioso-Administrativo, como en relación con la atribución de competencias a estas Salas no previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, respaldan este planteamiento. Así se pone de relieve tanto por el art.16.4 LJCA –EDL 1998/44323-, que crea la Sección especial para conocer de los hoy desaparecidos recursos de casación en interés de la Ley y para la unificación de doctrina y del subsistente recurso de revisión, por cierto, con una composición idéntica a la prevista para la Sección de Casación Autonómica en el art.86.3 LJCA, como por las sucesivas reformas del ámbito competencial de estas Salas, recogido en el art.10 LJCA, cuyos apartados 10.1.k) y l) fueron añadidos por la L 34/2010, de 5 agosto –EDL 2010/149688-, sin reflejo alguno tampoco en el art.74 LOPJ –EDL 1985/8754-, caído en el olvido del legislador, que sorprendentemente mantiene hoy la redacción que le dio la LO 6/1998, de 13 julio –EDL 1998/44317-.

En conclusión, dejando al margen las merecidas críticas que cabría hacer a la técnica legislativa empleada en la regulación del recurso de casación autonómica, cabe una interpretación de los preceptos examinados acorde con nuestra Constitución, por lo que respecta a la creación de la Sección de Casación Autonómica y a la delimitación de sus competencias, acometidas mediante Ley ordinaria, tal y como se sostuvo en el TJS Madrid auto 17-5-17 (rec 10/2017) –EDJ 2017/72091-.

III. Las resoluciones recurribles en la casación autonómica

Como se ha señalado, la previsión del recurso de casación autonómica en el art.86.3 LJCA –EDL 1998/44323- no se ve acompañada, como sería de esperar, de la oportuna regulación de requisitos, procedimiento y objeto; carencia legal esta generadora de importantes problemas de integración normativa.

No obstante, se ha afirmado la posibilidad de colmar esa laguna legal mediante la aplicación analógica de la regulación propia del recurso de casación ante el Tribunal Supremo, con las necesarias y lógicas adaptaciones, siendo este el criterio seguido con carácter general por las diferentes Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia [véase el ATSJ Valencia 13-3-17 (rec queja 82/17)], aunque con resultados dispares por lo que respecta a la delimitación del objeto de este recurso y la configuración del «interés casacional para la formación de jurisprudencia»; configuración esta para la que el legislador otorga un amplio margen de apreciación, condicionado por su finalidad de creación de doctrina jurisprudencial, como tendremos ocasión de comprobar más adelante.

A ello debe añadirse que esta posibilidad se torna en necesidad, al advertirse que este esfuerzo de integración normativa es demandado también por el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art.24 Const –EDL 1978/3879-. Así es, aunque no existe un derecho fundamental o constitucional a la doble instancia o los recursos en la jurisdicción contencioso-administrativa, una vez que el legislador ha previsto un concreto recurso contra resoluciones judiciales –recurso de casación autonómica- el derecho a disponer del mismo pasa a formar parte de aquel derecho fundamental, integrándose en él con la configuración que le otorga la ley reguladora de nuestra jurisdicción (véanse las SSTCo 37/95 –EDJ 1995/110-, 248 –EDJ 2005/171579- y 265/05 –EDJ 2005/171612-, 105 –EDJ 2006/42679- y 265/06 –EDJ 2006/265811-, 16 –EDJ 2007/7991-, 22 –EDJ 2007/8043-, 246 –EDJ 2007/212747- y 252/07 –EDJ 2007/259913-, 27/09 –EDJ 2009/11665- y 7/15 –EDJ 2015/2256-, entre otras).

Pues bien, sentada la existencia del recurso de casación autonómica, se aprecia una disparidad de criterios a la hora de determinar qué resoluciones son susceptibles de este recurso. Así, frente al criterio de negar la recurribilidad de las sentencias dictadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia por este cauce, expresado en el ATJS Cataluña 10-5-17 (rec 3/17) –EDJ 2017/87499-, se afirma su recurribilidad en el TSJ Madrid auto 17-5-17, rec 10/17 –EDJ 2017/72091-, reiterada en autos de la misma Sala 14-6-17 (rec 9/17) y de 15-5-17 (rec 12/17), donde se exponen algunos argumentos que responden a las objeciones que mostraba aquel primer auto para admitir esta modalidad casacional contra dichas sentencias.

Desde luego, la LJCA –EDL 1998/44323- no hace mención directamente a las resoluciones judiciales que pueden ser sometidas a este específico recurso de casación, exigiendo tan solo al respecto que el recurso se funde en la infracción de normas emanadas de una Comunidad Autónoma.

Acudiendo a la aplicación analógica de los preceptos que regulan el objeto del recurso de casación ante el Tribunal Supremo -art.86.1 y 2 y 87.1 LJCA, EDL 1998/44323-: cabe afirmar que son recurribles mediante la casación autonómica las sentencias y autos dictados por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, en los mismos supuestos establecidos en esos preceptos.

Ningún obstáculo encuentran las Secciones de Casación de Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia para aceptar la recurribilidad mediante el recurso de casación autonómica de las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo contencioso-administrativo, en los mismos supuestos y con los mismos requisitos establecidos en la regulación del recurso de casación estatal ante el Tribunal Supremo.

Sin embargo, resulta polémica la recurribilidad de las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, fundamentalmente, como consecuencia de las diferencias que entraña entre la casación ante el Tribunal Supremo y la casación autonómica y con motivo de la posición constitucional reconocida a los Tribunales Superiores de Justicia.

Siguiendo la doctrina contenida en los autos del TSJ Madrid, los argumentos que justifican dicha recurribilidad son, resumidamente, los siguientes:

1. La interpretación sistemática e integradora de los párrafos primero y segundo del art.86.3 LJCA –EDL 1998/44323- conduce a aceptar la recurribilidad de tales sentencias. El precepto atribuye la competencia para conocer del recurso de casación autonómica a una Sección especial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, cuya composición establece, para el caso de que el recurso, precisamente, contra las sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

2. Dada la significativa función asignada a esta modalidad casacional -la formación de jurisprudencia sobre el Derecho autonómico-, la procedencia de este recurso frente a las sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo no constituye, per se, afrenta alguna a la posición constitucional de los Tribunales Superiores de Justicia, como órgano que culmina la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, ex art.152.1 Const –EDL 1978/3879-, pues la perturbación que pudiera significar para su configuración constitucional no derivaría de la mera recurribilidad de tales resoluciones judiciales sino de la extensión con la que fuera definida.

Esta afirmación resulta corroborada por el hecho de que en la redacción anterior del art.99 LJCA –EDL 1998/44323- se regulara un recurso de casación para la unificación de doctrina autonómica, del que conocía una Sección especial de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia –con varias Salas o varias Secciones en la Sala-,constituida de conformidad con lo dispuesto en el art.16.4 LJCA -precepto cuya redacción es idéntica a la de los actuales párrafos segundo y tercero del art.86.3 LJCA-, donde eran recurribles las sentencias de la Sala, sin polémica alguna.

3. El hecho de que la nueva regulación legal del recurso de casación ante el Tribunal Supremo no prevea, en ningún caso, la recurribilidad de las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ante ese mismo Tribunal, en modo alguno excluye la posibilidad de que se contemple la recurribilidad de las sentencias de las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia mediante el recurso de casación autonómica ante una Sección especial de casación de estas mismas Salas en determinados supuestos, por tratarse de una opción legislativa plausible y constitucional, e incluso, conveniente para reducir a la unidad las contradicciones en que pudieran incurrir las resoluciones judiciales de la misma Sala al interpretar y aplicar Derecho autonómico.

4. Configurado legalmente el nuevo recurso de casación autonómica a semejanza del recurso de casación ante el Tribunal Supremo, como un instrumento procesal necesario para asegurar la uniformidad en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, aun cuando aquel quede limitado al Derecho autonómico, resulta oportuno que la delimitación de su objeto le permita cumplir plenamente tal función, lo que no ocurriría si no posibilitara reducir a la unidad la doctrina jurisprudencial establecida en interpretación del ordenamiento jurídico autonómico.

5. Aunque nuestra legislación establece otros instrumentos al servicio de la uniformidad jurisprudencial, como los plenos jurisdiccionales regulados en los art.197 y 264 LOPJ –EDL 1985/8754-, su naturaleza y objeto difieren sustancialmente de los rasgos que caracterizan el recurso de casación autonómica, pues no constituyen en modo alguno un medio de impugnación o recurso a disposición de las partes del proceso contra una resolución judicial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo para que sea revisada y corregida, en su caso, la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico autonómico por ella realizada, con efectos sobre la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida. De manera que se trata de instrumentos complementarios, unidos por el designio común de favorecer la unidad de doctrina en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, pero que cumplen funciones claramente diferenciadas.

Desde la perspectiva funcional del recurso de casación autonómica que venimos destacando, no suscita duda alguna la recurribilidad de las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, en los mismos supuestos y con los mismos requisitos previstos para el recurso de casación ante el Tribunal Supremo, como hemos anticipado, pues resulta necesaria para posibilitar la formación de jurisprudencia sobre Derecho autonómico que persigue esta modalidad del recurso de casación.

Desde esa misma perspectiva funcional y por las razones expuestas, también debe admitirse el recurso de casación autonómica contra las sentencias y autos de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque solo fuera ante la eventualidad de que en una misma Sala fijaran ante cuestiones sustancialmente iguales una interpretación de las normas de Derecho autonómico contradictoria. Tal circunstancia, sin duda, justificaría su recurribilidad mediante esta modalidad casacional, ante la evidente necesidad de que tales contradicciones fueran reducidas a la unidad, a fin de salvaguardar el interés general en la interpretación y aplicación del Ordenamiento, conforme a los principios de legalidad, certeza y seguridad jurídica.

Este es el criterio seguido, con carácter general, por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, con la salvedad del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, para las que el objeto del recurso de casación autonómica se encuentra configurado por las sentencias y autos de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, en los mismos supuestos y con los mismos requisitos que establecen los art.86 y 87 LJCA –EDL 1998/44323- para el recurso de casación ante el Tribunal Supremo, aunque limitado a aquellos casos en que el recurso se fundare en la infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

IV. El interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en la casación autonómica

Si la delimitación de las resoluciones recurribles en la casación autonómica ha dado lugar a cierta polémica, no cabe duda de que la configuración del interés casacional objetivo es susceptible de generar mayor controversia aún, al ser la pieza básica del nuevo sistema casacional y constituir un factor determinante en el trámite de admisión del recurso de casación [véase, entre otros muchos, el TS auto 21-3-17 (rec 308/16) –EDJ 2017/22806-.

En efecto, aceptada la recurribilidad de las sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, la amplitud con que se configure ese interés casacional, de cuya presencia depende en última instancia la admisión del recurso de casación, podría desnaturalizar la función atribuida constitucionalmente a los Tribunales Superiores de Justicia.

La anterior afirmación dimana de un hecho incontestable: la «jurisprudencia» en materia de derecho autonómico es formada por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y cada una de sus Secciones, especializadas o no por las normas de reparto. Esta realidad debe, necesariamente, condicionar la apreciación de «interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia» en cada caso, como exigencia inexcusable de la admisión del recurso de casación.

La aplicación analógica del régimen legal del recurso de casación estatal para configurar el régimen jurídico de la casación autonómica lleva consigo que ambos recursos se encuentren sujetos a los mismos presupuestos de admisibilidad, dejando al margen la naturaleza autonómica de las infracciones normativas denunciadas. Entre ellos, destaca la exigencia de que el recurso presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, con arreglo a lo dispuesto en el art.88 LJCA –EDL 1998/44323-, con independencia de que el escrito de preparación del recurso deba cumplir también, insisto, con los requisitos que establece el art.89.2 LJCA, lo que no significa que el interés casacional objetivo deba venir conformado en uno y otro recurso por las mismas circunstancias, dada la singular naturaleza y la concreta finalidad que persigue la casación autonómica.

Por lo que atañe a la este concepto jurídico indeterminado, el art.88 LJCA –EDL 1998/44323- formula dos listados de circunstancias que, de manera indiciaria, sugieren la posibilidad de que en los pleitos en que concurran exista interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, llegando a presumirse su presencia en los supuestos del apartado 3.

Uno y otro listado son de diferente naturaleza: el primero, contenido en el apartado 2 del artículo –EDL 1998/44323-, constituye un numerus apertus y es de carácter nítidamente indiciario, como revela la expresión de que el Tribunal de casación «podrá apreciar que existe interés casacional objetivo» cuando se dé alguna de las situaciones que luego enumera. El segundo, contenido en el apartado 3 –EDL 1998/44323-, en cambio, constituye un numerus clausus y alude a supuestos en los que se da un mayor grado de probabilidad de concurrencia de interés casacional, como revela la expresión «se presumirá que existe interés casacional objetivo».

No obstante, el recurrente puede canalizar su alegato sobre el interés casacional objetivo tanto por alguno o algunos de los supuestos descritos en los apartados 2 y 3 del art. 88 –EDL 1998/44323-, como invocando un supuesto diferente de interés casacional con explícito amparo en el carácter abierto de la relación del apartado 2. En este caso, deberá indicarlo expresamente, con un especial cuidado para argumentar que, a pesar de no ser su alegato incardinable directamente en ninguno de los supuestos expresamente contemplados en la norma, aun así, concurre un interés casacional suficiente para despejar los obstáculos a la admisibilidad de su recurso [véanse TS auto 13-3-17 (rec 91/17) y de 29-3-17 (rec 302/16) –EDJ 2017/25998-].

Debe insistirse en que estos diferentes supuestos del art.88 LJCA –EDL 1998/44323- no constituyen auténticos «escenarios de interés casacional» cuya concurrencia determine la admisión automática del recurso, sino tan solo supuestos de hecho a los que el legislador atribuye, de forma indicativa u orientativa, un cierto grado de probabilidad de que los recursos en los que concurran tengan un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Lo que significa, obviamente, que pueden existir recursos que, pese a coincidir con alguno de los enunciados en los apartados 2 y 3, carezcan de interés casacional por la escasa relevancia de su objeto a efectos de formación de jurisprudencia, a juicio del Tribunal de casación. De esta calificación ha de exceptuarse, sin embargo, el supuesto regulado en la letra b) del apartado 3, que establece una verdadera presunción iuris et de iure de existencia de interés casacional objetivo [véanse respecto de este singular supuesto los AATS 15-2-17 (rec queja 9/2017) –EDJ 2017/20697-, de 8-3-17 (rec 40/17) –EDJ 2017/15437-, de 27-3-17 (rec 263/17) –EDJ 2017/29775-, de 10-4-17 (rec 981/17) –EDJ 2017/42751-, de 4-5-17 (rec queja 215/17) –EDJ 2017/66294-, de 10-5-17 (rec 1150/17) –EDJ 2017/61733-, y de 14-6-17 (rec 276/17) –EDJ 2017/106552-].

Recuérdese al respecto que ni siquiera las presunciones recogidas en el aptdo 3 del art.88 –EDL 1998/44323- son absolutas, pues el precepto permite inadmitir (mediante «auto motivado») los recursos inicialmente beneficiados por las contempladas en sus letras a), d) y e) cuando se aprecie que «el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia» [con relación a este inciso del artículo 88.3 LJCA, véanse los AATS 6-3-17 (rec 150/16) –EDJ 2017/17089-, de 10-4-17 (rec 225 –EDJ 2017/41650- y 227/2017 –EDJ 2017/40830-), de 3-4-17 (rec 411/17) –EDJ 2017/32829- y de 5-6-17 (rec 1819/17) –EDJ 2017/96376-]. Asimismo, en el supuesto de su letra c), no concurrirá interés casacional objetivo cuando la disposición de carácter general declarada nula por la sentencia recurrida carezca de trascendencia suficiente [respecto de ese supuesto véanse los AATS 27-3-17 (rec 190/16) –EDJ 2017/29776-, de 28-4-17 (rec 433/17) –EDJ 2017/55212- y de 8-6-17 (rec 495/17)].

Sentado lo anterior, cabe afirmar, siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Supremo desde sus primeras resoluciones bajo el nuevo régimen del recurso de casación, que la existencia de «jurisprudencia» sobre la cuestión controvertida conlleva la ausencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, con las únicas salvedades de que «fuera necesario matizarla, precisarla o concretarla para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en esa jurisprudencia» [véanse los AATS 15-3-17 (rec 91/17) -EDJ 2017/20681-, de 29-3-17 (rec 302/16) -EDJ 2017/25998-, de 3-4-17 (rec 124/16) -EDJ 2017/36432- y de 7-6-17 (rec 667/17) -EDJ 2017/99620-], o debiera ser reafirmada o corregida por haberse apartado la resolución recurrida de la jurisprudencia existente [supuesto del art.88.3.b) LJCA -EDL 1998/44323- sobre cuya rígida configuración pueden consultarse los AATS 8-3-17 (rec 40/17) -EDJ 2017/15437-, de 4-5-17 (rec queja 215/17) -EDJ 2017/66294- y de 14-6-17 (rec 276/17) -EDJ 2017/106552-].

Ambas salvedades, en principio, según el criterio expresado en el ATSJ Madrid 17-5-17 (rec 10/17), EDJ 2017/72091 -reiterado en autos de la misma Sala de 14-6-17 (rec 9/17) y de 15-6-17 (rec 12/17)-, resultarían apreciables, tratándose del recurso de casación autonómica interpuesto contra sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo cuando, ante cuestiones sustancialmente iguales, se hubieran seguido en su seno, por la misma o diferentes Secciones, interpretaciones del Ordenamiento jurídico autonómico contradictorias entre sí, pues solo en tal caso se haría necesario un pronunciamiento de la Sección especial de casación que unificara la jurisprudencia.

Estas consideraciones, se sustentan en la afirmación de que, fijado un determinado criterio sobre la interpretación y la aplicación de las normas autonómicas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, existe ya «jurisprudencia» formada sobre la cuestión litigiosa y, por ende, con las salvedades antes expresadas, no podría apreciarse interés casacional para formación de jurisprudencia, aun cuando concurrieran las circunstancias que conforman los diferentes supuestos de los aptdo. 2 y 3 del art.88 LJCA -EDL 1998/44323-. Ello sin perjuicio de la posible invocación de supuestos de interés casacional objetivo no previstos expresamente en ese precepto, con amparo en el carácter abierto de la enumeración que encierra, o del supuesto del aptdo c) del art.88.3 LJCA.

En síntesis, la interpretación sistemática de los diferentes supuestos de interés casacional objetivo, enunciados en el art.88 -EDL 1998/44323-, junto a la propia significación de ese concepto jurídico indeterminado, por un lado, y el hecho innegable de que la «jurisprudencia» sobre Derecho autonómico se forma por las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, por otro lado, conducen al Tribunal Superior de Justicia de Madrid a la conclusión de que en la medida que sobre la cuestión litigiosa exista un criterio jurisprudencial establecido por la propia Sala o cualquiera de sus Secciones, en principio, el recurso de casación no tendrá sentido desde la perspectiva del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, justamente, porque la “jurisprudencia” ya estaría formada.

La consecuencia lógica fundamental de la tesis expuesta es que, a salvo de la existencia de supuestos de interés casacional objetivo no expresamente previstos en el art.88 LJCA -EDL 1998/44323- [sobre la posibilidad de invocar un supuesto de interés casacional objetivo diferente a los contemplados en ese precepto véanse los AATS 13-3-17 (rec 91/17) y de 29-3-17 (rec 302/16) -EDJ 2017/25998-] y del juicio que merezca en cada caso el supuesto de presunción de interés casacional de la letra c) del art.88.3 LJCA, como regla general, únicamente cabría admitir la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el recurso de casación autonómica frente a sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia cuando (i) se observara contradicción entre el criterio sostenido por la sentencia impugnada, en interpretación de normas de Derecho autonómico en que se fundamenta el fallo, y el seguido por otra u otras sentencias de la misma Sala sobre cuestiones sustancialmente iguales -incardinable en el supuesto del aptdo a) de art.88.2 LJCA -, y (ii) la resolución recurrida se apartara deliberadamente de la «jurisprudencia» sobre Derecho autonómico existente hasta entonces -subsumible en el aptdo b) del art.88.3 LJCA -, con la única salvedad de que tal contradicción o apartamiento se debieran a un legítimo y razonado cambio de criterio de la misma Sección que sostenía el anterior.

En principio, en los restantes supuestos de los aptdo 2 y 3 del art.88 LJCA -EDL 1998/44323- no cabría apreciar la presencia de interés casacional para la formación de «jurisprudencia» sobre Derecho autonómico, puesto que la existencia de esta, representada por la doctrina recogida en la propia sentencia que se pretende recurrir, haría innecesario un nuevo pronunciamiento de la Sala sobre el particular. El recurso de casación autonómica no se articula para que el Tribunal de casación -la Sección especial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de los párrafos segundo y tercero del art.88.3 LJCA- someta a revisión la «jurisprudencia» sentada por la propia Sala, sino para cumplir la función de formación de jurisprudencia, solo posible cuando resulta contradictoria.

Conviene señalar que lo expuesto es la tesis sostenida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en los autos antes citados, pero no es la única seguida entre los diferentes Tribunales Superiores de Justicia. Este mismo criterio ha sido seguido por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia (Auto 20-7-17, rec 193/17 -EDJ 2017/150692-) y por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Castilla y León (Auto 23-6-17, rec 28/17).

Por el contrario, en resoluciones de otras Salas se ha configurado con mayor amplitud el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre Derecho autonómico, trasladando, sin más, la doctrina del Tribunal Supremo sobre este concepto jurídico indeterminado y los supuestos previstos en el artículo 88 LJCA -EDL 1998/44323- al ámbito de la casación autonómica [véanse los AATSJ de Asturias de 18 de abril de 2017 (Rec. 3/2016), de 25 de abril de 2017 (Rec. 2/2016) y de 17 de mayo de 2017 (Rec. 2/2017)].

En cualquier caso, debe reconocerse que en los dos supuestos antes enunciados se haría necesario un pronunciamiento de la Sección de Casación Autonómica que estableciera un criterio claro y seguro sobre la cuestión, resolviendo las contradicciones doctrinales existentes entre la sentencia recurrida y aquella o aquellas otras de la misma Sala alegadas como sentencias de contrate; sirviendo así el recurso de casación autonómica al principio de seguridad jurídica y, por su intermediación, al de igualdad en la aplicación de la ley (art.9.3 y 14 Const -EDL 1978/3879-).

La cuestión es que otras Salas de lo Contencioso-Administrativo han considerado que también merecen un pronunciamiento de la Sección de Casación Autonómica otros supuestos configurados en base a las circunstancias que enumeran los aptdo 2 y 3 del art.88 LJCA -EDL 1998/44323-, llamadas a integrar, según su parecer, diferentes escenarios de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia autonómica, sin más limitaciones que las derivadas de tratarse de un recurso sobre Derecho autonómico y con análogas exigencias a las previstas por el Tribunal Supremo en el recurso de casación estatal.

Más aún, examinando con detalle la doctrina que el Tribunal Supremo ha establecido en sus últimos autos respecto de la apreciación de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia cuando esta ya existe, se observa lo que podría ser una matización o evolución de su propia doctrina, antes expuesta, al declarar en algún supuesto, en el que ya existía jurisprudencia sobre la cuestión controvertida, la admisión del recurso de casación por resultar aconsejable que la Sala se pronunciara «reafirmar, reforzar o completar su criterio o, en su caso, para cambiarlo o corregirlo». En este sentido se pronuncia el ATS 5-6-17 (rec 1098/17) -EDJ 2017/96379- en relación con la forma de determinar la cuantía litigiosa en supuestos de derivación de responsabilidad tributaria, establecida ya de forma reiterada en numerosos autos de la Sección Primera de la Sala Tercera bajo el régimen del recurso de casación anterior a la Ley Orgánica 7/2015 -EDL 2015/124945-.

Por otro lado, en el mismo sentido y empleando idénticas expresiones se pronuncia el Tribunal Supremo, apreciando la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en supuestos donde se reconoce la existencia de una única sentencia de ese tribunal, en la que abordaba un supuesto sustancialmente igual al planteado en el recurso de casación [véanse AATS 16-5-17 (rec 685/17) -EDJ 2017/65153-, de 29-5-17 (rec 702/17) -EDJ 2017/96373-, de 30-5-17 (rec 875/17) -EDJ 2017/87447-, de 6-6-17 (rec 1137/17) -EDJ 2017/93171- y de 19-6-17 (rec 1424/17) -EDJ 2017/122700-].

En análogo sentido, en otras ocasiones se han admitido recursos de casación, aun aceptándose que la sentencia recurrida pudiera estar en contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión controvertida [véanse AATS 15-6-17 (rec 1479/17) -EDJ 2017/122695- y de 26-6-17 (rec 1578/17) -EDJ 2017/126971-].

De modo que no resulta descartable que en adelante tenga lugar alguna matización más en la configuración del controvertido «interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia», verdadera clave de bóveda de la arquitectura casacional, en particular, por lo que respecta al obstáculo que la existencia de jurisprudencia sobre la cuestión debatida supone para la admisión del recurso de casación, atenuándolo, ante la necesidad no ya de formarla sino también de reforzarla y defenderla.

V. La dificultad de constituir la Sección especial de Casación Autonómica

Resultan evidentes los problemas organizativos que conlleva aceptar la recurribilidad de las sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia en esta modalidad casacional autonómica para aquellas Salas de menor tamaño, donde, sin duda, obligará a arbitrar singulares fórmulas para constituir la Sección de Casación Autonómica sin la concurrencia de aquellos Magistrados de la Sala que hubieran dictado la sentencia recurrida, aunque tales objeciones no pueden justificar la improcedencia del recurso contra dichas resoluciones judiciales.

En verdad, la constitución de la Sección de Casación Autonómica en los términos previstos en el art.86.3 -EDL 1998/44323- resulta imposible en el ámbito de los Tribunales Superiores de Justicia de La Rioja y de Illes Balears y presenta dificultades en aquellos cuyas Salas de lo Contencioso-Administrativo tienen un número de magistrado inferior a diez, con la consiguiente necesidad de completar el número de magistrados acudiendo a las reglas de sustitución previstas en el art.199 LOPJ -EDL 1985/8754-. La razón reside en que deben abstenerse de formar parte de la Sección de Casación quienes hayan firmado la resolución recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art.219.11 LOPJ (véase en relación con esta cuestión la STEDH 22-3-16, asunto Pereira Da Silva v. Portugal -EDJ 2016/25308-).

VI. Presentación simultánea de un recurso de casación ante el Tribunal Supremo y de un recurso de casación autonómica contra la misma resolución

La compatibilidad y, en su caso, la preferencia que ha de darse a la tramitación y resolución de los recursos de casación «estatal» y «autonómica» cuando la parte interpone, simultánea o sucesivamente, sendos recursos contra una misma sentencia es una cuestión polémica que no ha sido expresamente resuelta en la nueva regulación del recurso de casación.

La jurisprudencia, aunque con referencia a los recursos de casación hoy derogados, dio una respuesta afirmativa a la compatibilidad de ambos recursos, pues no cabía ni cabe hoy descartar que las resoluciones judiciales se fundamenten de modo conjunto y simultáneo en normas estatales y autonómicas [véanse los AATS 3-7-14 (rec 106/13) -EDJ 2014/115809- y de 17-7-14 (rec 128/13) -EDJ 2014/155913-]. Así es, nada impide la preparación simultánea o sucesiva de ambos recursos, siempre que se haga dentro de los plazos legalmente establecidos, sin que exista un criterio ni legal claro sobre cómo se ha de proceder en estos casos.

La consecuencia de tal compatibilidad sin contemplarse la tramitación preferente de una modalidad casacional sobre la otra sería profundamente insatisfactoria, por cuanto permitiría el pronunciamiento de sentencias de sentido contradictorio en cuanto al fondo de las pretensiones, ambas dotadas de fuerza de cosa juzgada, pero cuya ejecución íntegra sería literalmente imposible.

De ahí que resulte pertinente la tramitación de uno de los recursos de casación planteados –estatal o autonómica- hasta la resolución del otro, reanudándose la tramitación del segundo solo una vez que el recurso de casación de tramitación preferente, generalmente el recurso de casación estatal, hubiera sido fallado, para resolverse aquel, finalmente, con pleno sometimiento a lo decidido en el recurso primeramente resuelto; pero, como se ha apuntado, esta solución pragmática no se encuentra prevista en la legislación procesal.

La solución a tan compleja cuestión se recoge en el reciente y trascendente auto del TS 17-7-17 (rec 1271/17) -EDJ 2017/188458-, donde se parte de la regla general de la prioridad del recurso de casación estatal sobre la casación autonómica, sobre la premisa de que lo normal es que las infracciones de normas estatales o europeas invocadas estén referidas a la pretensión principal y la decisión que pudiera adoptarse por el Tribunal Supremo en el recurso de casación «estatal» condicione el resultado del litigio, y consecuentemente la sentencia que pudiera recaer en el recurso de casación «autonómico». De ahí que se otorgue preferencia al recurso de casación estatal, dejándose en suspenso la admisión del recurso de casación autonómico hasta que exista un pronunciamiento firme del Tribunal Supremo, y se descarte la tramitación simultánea de ambos recursos.

No obstante, se admite la hipótesis de que las infracciones de las normas estatales denunciadas no condicionen el resultado del recurso de casación autonómica por estar referidas, como ocurre en el caso que en ese auto se examina, a la pretensión subsidiaria planteada en la instancia, supuesto en que sería procedente dar preferencia a la tramitación de la casación autonómica sobre la estatal.

La decisión que proceda adoptar en cada caso por el órgano judicial de instancia que dictó la resolución recurrida, exige que el recurrente exponga en su escrito de preparación su concreta pretensión respecto a la preferente tramitación de uno u otro recurso. Como indica el TS auto 17-7-17 (rec 1271/17) -EDJ 2017/188458-, aquel órgano judicial debería ponderar la influencia que la decisión que eventualmente pudiera adoptarse en el recurso de casación estatal tendría sobre el litigio principal y si advirtiera que la decisión adoptada fuera susceptible de condicionar el resultado del litigio y, consecuentemente, el pronunciamiento que debiera recibir el recurso de casación autonómica, habría de tramitar el recurso de casación estatal, quedando a la espera de la decisión que adoptara el Tribunal Supremo para pronunciarse sobre la preparación del recurso de casación autonómica.

De este modo, el Tribunal Supremo sitúa la decisión sobre la preferencia de la tramitación de una u otra modalidad casacional en el trámite de preparación del recurso de casación y, más concretamente, en el momento del pronunciamiento del órgano judicial de instancia sobre si los recursos de casación –estatal y autonómica- deben ser tenidos por preparados o no. De manera que tan solo se tendrá por preparado aquel recurso al que se otorgue preferente tramitación, quedando en suspenso el otro recurso. Decisión esta lógica y natural pues bien pudiera ocurrir que el resultado del recurso de casación preferentemente tramitado pudiera dejar sin objeto el recurso de casación suspendido, como ocurriría de estimarse íntegramente el primero.

Por último, el auto citado se representa la posibilidad de que la parte recurrente se muestre disconforme con la decisión del órgano judicial de instancia, en particular con el pronunciamiento de dejar en suspenso el recurso de casación estatal o tenerlo por no preparado por otorgar preferencia a la casación autonómica, declarando que en tal caso dicha parte podría recurrirla en queja ante el Tribunal Supremo, al que correspondería decidir, finalmente, sobre la preferente tramitación de los recursos entablados.

Se prevé así, acertadamente, un remedio procesal necesario para someter a revisión, eventualmente, la decisión que sobre tan relevante cuestión pudiera haber tomado el Juzgado o Tribunal de instancia, equiparando la mera suspensión de la tramitación del recurso de casación estatal con la denegación de su preparación.

Naturalmente, si el pronunciamiento del órgano judicial de instancia fuera dejar en suspenso el recurso de casación autonómica o tenerlo por no preparado por otorgar preferencia a la casación estatal sería susceptible, igualmente, de recurso de queja, esta vez ante la Sección de Casación Autonómica de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia respectivo.

En consecuencia, la decisión sobre la preferencia de uno y otro recurso y, por ende, cuál de ellos debe ser tenido por preparado y cuál debe quedar en suspenso, corresponderá al Juzgado o Tribunal de instancia que dictó la resolución impugnada, sin perjuicio de que la decisión adoptada sea susceptible de recurso de queja, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, o bien ante la Sección de Casación Autonómica de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia correspondiente.

De este modo el Tribunal Supremo se pronuncia con acierto y de forma clara y contundente sobre la forma en que se debe proceder cuando la parte interponga, simultánea o sucesivamente, sendos recursos contra una misma sentencia, con el objeto de evitar que pudieran recaer sentencias contradictorias en su resolución.

Se trata de un criterio más, aunque de singular relevancia, de la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que junto con otros muchos ya fijados a lo largo de este año, arroja luz sobre las no pocas dudas que suscita la aplicación del nuevo recurso de casación, afrontando así de manera eficaz la función primordial que en casación tiene encomendada, la formación de jurisprudencia, referida ahora a los trámites de preparación y admisión del recurso de casación.

VII. Reflexión final

Expuestas del modo en que se ha hecho las diferentes posiciones jurisprudenciales acerca del objeto del recurso de casación autonómica y los supuestos de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, admisibles en esta modalidad casacional, resulta evidente la disparidad de criterios al respecto.

A ello se une un relevante déficit en esta jurisdicción contencioso-administrativa: la inexistencia de la instauración generalizada de doble instancia, de forma análoga a las restantes jurisdicciones -civil, social y penal-. Con carácter general, debería atribuirse la primera instancia a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo –provinciales y centrales- y la segunda instancia a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional, sin perjuicio de que estos órganos colegiados por razones protocolarias pudieran conocer en única instancia de determinados actos y disposiciones de los más altos órganos administrativos.

La desigualdad existente en relación con esta cuestión entre la jurisdicción contencioso-administrativa y las restantes carece de justificación. En la actualidad la inmensa mayoría de procedimientos contencioso-administrativos se resuelven en única instancia, sin posibilidad alguna de que la decisión judicial adoptada sea revisada por un Tribunal superior a través de un recurso ordinario, situación que no se produce en las restantes jurisdicciones, lo que dificulta enormemente la uniformidad en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico que persigue el nuevo recurso de casación y entraña graves riesgos para los principios constitucionales de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley.

En fin, nos enfrentamos ante la asimétrica y desigual configuración de un recurso de extraordinaria importancia en los diferentes Tribunales Superiores de Justicia –recurso de casación autonómica-, residenciado en un orden jurisdiccional con un claro predominio de los procesos seguidos en única instancia, que es causa de un grave quebranto del principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley, que solo el legislador, verdadero responsable de esta situación, puede remediar, regulando de una vez por todas y con prontitud el régimen jurídico de esta modalidad casacional.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de octubre de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).


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