Una de las preguntas que suele escuchar con frecuencia un abogado de sus clientes es la siguiente: ¿Puedo grabar una conversación y llevarla como prueba al juicio? Y la respuesta es “sí”, pero con matizaciones ya que depende de cómo haya sido obtenida la misma.
Y es que parece que estamos muy influenciados por las películas, en las que la mayor parte de las veces se requiere una “autorización del juez”. La autorización judicial, es cierto que es un requisito para grabar a las personas, pero no siempre es imprescindible. No se puede pinchar un teléfono sin autorización judicial, además de que lo deben hacer las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, ni se puede poner un micrófono en una habitación, pero la cosa cambia si se graba a alguien que está hablando con nosotros en persona. Resulta esencial por tanto una primera distinción, entre las grabaciones realizadas por uno de los interlocutores y las grabaciones realizadas por terceros ajenos a la conversación.
Acerca de la validez probatoria de las grabaciones entre particulares se ha pronunciado la sala de lo penal del Tribunal Supremo varias veces, la más reciente el 15 de julio de 2016 (STS 3585/2016). Podemos decir que la jurisprudencia es pacífica al menos en un extremo, se pueden aportar al proceso grabaciones de conversaciones particulares realizadas por uno de sus protagonistas.
Por el contrario, solo las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, mediante autorización judicial, podrán grabar conversaciones de otros. Esta misma conducta, de realizarla un particular, puede constituir un delito contra la intimidad, tipificado en el artículo 197.1 de nuestro Código Penal, que castiga con hasta cuatro años de prisión a quien “para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento (…) intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación”.
Resulta de todo ello que son el secreto y la intimidad los elementos principales a considerar en cuanto a las grabaciones.
Sobre el secreto, establecía el Tribunal Constitucional en la sentencia 114/1984, de 29 de noviembre, que “no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige”. Mientras que, en la misma sentencia, el Alto Tribunal matiza que, la difusión de las grabaciones sí podría atentar contra el derecho a la intimidad. Para ello sería necesario que la conversación tuviera un contenido que afectara al núcleo esencial del Derecho a la intimidad, ya sea en su ámbito personal o en el familiar. También resultará relevante dónde se está hablando, ¿se trata de una tienda, una oficina o un despacho?, ¿se está hablando en la calle? Difícilmente el juez va a considerar que en ese caso se atente contra la intimidad, ya que el propio afectado debe hacer lo posible para salvaguardarla.
Queda puntualizar un asunto que puede salir también a la palestra al aportar como prueba una grabación, y es que también el derecho a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia pueden verse afectados. En este caso, generalmente se tomarán en consideración, con valor de testimonio de referencia, las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación sobre las manifestaciones del inculpado. Así, mientras que la grabación en que se registra el hecho mismo de la comisión de un delito podrá ser utilizada, la grabación del investigado como interlocutor, en tanto contenga manifestaciones autoinculpatorias de hechos anteriores, no tendrá la consideración de confesión, sino que servirá como mera “notitia criminis”.
Por último, en cuanto a la grabación provocada, nos encontramos en el caso en que las manifestaciones del interlocutor, o la conversación en sí misma, se produce mediante engaño o de forma buscada por aquél que pretende registrarla.
Nuevamente debemos distinguir entre si dicha grabación la realizan particulares o las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Tratándose de particulares, esta “provocación” no es óbice para la admisión de la prueba, si bien nuevamente deberemos tener en cuenta el punto anterior, relativo a las manifestaciones autoinculpatorias.
Distinto tratamiento tendrá la grabación registrada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que, mediando engaño y desde una posición de superioridad institucional, busquen una “confesión” extraprocesal. En este último caso, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos nos lleva a analizar la naturaleza y grado de la compulsión utilizada para obtener la prueba, el peso del interés público en la investigación y el castigo del delito en cuestión. Es en este caso en el que puede verse vulnerado el derecho constitucional a no confesarse culpable, lo que llevaría aparejada la nulidad de la prueba, además, según la materia nos moveríamos en la delgada línea que separa, en ocasiones, la actividad de un agente encubierto o agente provocador del delito provocado.
A pesar de que algunos criterios son claros, otros se prestan a una interpretación más abierta y, al margen de la validez o nulidad de la prueba, los métodos mediante los que se haya obtenido afectarán como hemos visto a la valoración que de la misma haga el Juzgado o Tribunal. Lo cierto es que quien lleva una grabadora en cierto modo está deseando que la otra persona diga cosas que arrimen el ascua a su sardina; aunque también es verdad que, por ejemplo, hoy en día casi todos los móviles dan la oportunidad de registrar voz y la mayoría llevamos un móvil prácticamente siempre.
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