El intercambio internacional de información tributaria, una visión crítica sobre el estado actual de la cuestión

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Si uno estudia los manuales de derecho de finales del siglo XIX y principios del XX puede observar cómo una de las cuestiones que suscitaba entonces mayor polémica e interés era la cuestión de la extradición.

Por aquellas fechas se debatía sobre la justicia o injusticia del hecho de entregar un ciudadano a las autoridades de un tercer Estado para que respondiese allí por sus pasadas y presuntas actividades ilegales. En dicho debate se mezclaban consideraciones tanto jurídicas como políticas de todo orden, pues toda solicitud de extradición suponía para el Estado requerido una clara dejación de su soberanía.

En la fecha actual, este debate prácticamente ha sido superado por otro de mayor interés para los Estados Occidentales. Ahora la preocupación se centra no tanto en la “extradición” de las personas, pues ésta es una materia que ya está debidamente regulada a nivel internacional, sino en los datos personales con relevancia fiscal de los ciudadanos que cada nación custodía.

Las acuciantes necesidades de financiación de las modernas socialdemocracias, que aumentan exponencialmente en cada legislatura fustigadas por las promesas electorales de los partidos políticos, implican que se trabaje cada vez más  en perfeccionar los sistemas de inspección fiscal, como medio para obtener una mejor y necesaria recaudación.

Y ha sido la propia mejora de los sistemas de inspección fiscal la que ha reclamado, en aras de ganar en eficiencia, que las autoridades fiscales de un Estado deban acceder a la información integra de la riqueza personal de sus contribuyentes. En la época contemporánea dicha búsqueda conlleva, especialmente cuando se trata de recaudar entre los ciudadanos más pudientes, tener un  acceso global y sin cortapisas a cualquier fichero que contenga datos con relevancia fiscal, o al menos a los más importantes.

Es en este punto, donde las autoridades fiscales se encuentran con la misma barrera que antaño encontraron las autoridades policiales: la soberanía nacional del tercer Estado donde están ubicados  dichos ficheros de datos; y con las mismas reticencias que antaño se planteaban: los derechos civiles de la persona afectada por la extradición, en este caso por la extradición de sus datos personales.

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Con el fin de poder levantar dichas barreras, a principios de este siglo, se desarrollaron unos modelos de intercambio de información que se basaban en la previa solicitud.

Este sistema, siguiendo el estudio realizado sobre la materia por Dª Saturnina Moreno González[1], se generalizó, con diversos matices, tomando como base el Modelo de Acuerdo de la OCDE sobre intercambio de información en materia tributaria de 18 de abril de 2002 (MA OCDE), y los convenios para evitar la doble imposición con cláusula de intercambio de información, inspirados estos en el Modelo de Convenio de Doble Imposición sobre la Renta y el Patrimonio de la OCDE o de la ONU.

Dicho sistema, y en este punto estamos siguiendo el MA OCDE, contemplaba el intercambio de información solamente  previo requerimiento por parte del Estado interesado. Esta solicitud, debía de ser acompañada por una declaración específica del Estado requirente donde justificaba los indicios de la defraudación, que se habían agotado las vías para encontrar dicha información en el territorio nacional del Estado requirente  y las razones por las cuales se consideraba que tal información se encontraba en la parte requerida.

En este modelo de sistema, no se le daba audiencia a la persona investigada, cuyos datos iban a viajar de una jurisdicción a otra sin que pudiese actuar en defensa de sus derechos, dejándose la defensa de la legalidad al Estado requerido quién podía oponerse a la entrega de la información por una serie de reducidos motivos, que fueron limitándose en cada revisión del MA OCDE.

Este sistema suponía ya por sí mismo una gran merma a la soberanía del Estado requerido, pues se veía obligado a poner a disposición de otra nación información cuya custodia y protección tenía encomendada y que podía ser en muchas ocasiones sensible a los efectos del interés nacional.

Igualmente, el sistema era poco garantista, pues como antes hemos avanzado, no se le permitía al propio interesado tener audiencia, ni derecho a recurso  en un procedimiento administrativo que tan perjudicialmente podía afectarle.

Estos defectos se corregían en parte en la praxis, por el hecho de que la información se solicitara caso por caso, lo que permitía limitar y controlar el flujo de información;  y por la circunstancia de que cada solicitud debía estar fundada en un interés fiscal concreto, lo que presuponía la existencia en el Estado requirente de un procedimiento administrativo, donde podría personarse el ciudadano afectado para hacer valer sus derechos.

Sin embargo, y tras la última crisis económica, pronto se vio que este sistema no llegaba a satisfacer las necesidades de las autoridades fiscales de las grandes economías de los  Estados Occidentales.

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De esta forma, y tras un breve intento de reformar el sistema haciendo uso del intercambio “espontáneo” de información, se avanzó hacia el siguiente paso evolutivo: el intercambio “automático” de información[2].

Esta última modalidad (intercambio automático) se basa en la transmisión en masa de información de los contribuyentes entre los Estados. Esta transmisión se realiza por el país fuente al país de residencia del contribuyente de forma rutinaria, sistematizada y automatizada para facilitar su manejo industrial.

La información que se transmite es muy variada, fundamentalmente se refiere a la obtención de rentas con relevancia fiscal (dividendos, intereses, cánones, salarios, pensiones, etc.) aunque también puede usarse para transmitir otro tipo de información útil, como cambios de residencia, transmisión de bienes inmuebles, devoluciones de IVA, etc..

En los mencionados sistemas, la situación de los ciudadanos cuya información personal se comparte, es del todo desoladora, pues en la práctica no pueden saber, controlar, ni prever qué países van a disponer de su información personal.

Bajo el anterior sistema, si un contribuyente defraudaba a Hacienda y utilizaba canales internacionales para ocultar dicha defraudación, podía prever que en el curso de una investigación fiscal las autoridades de varios Estados intercambiasen información relativa a su persona. Este intercambio de información, aunque llegase a ser abusivo, era por así decirlo el precio a pagar a cuenta de su actividad irregular.

En la actualidad, la inocencia o culpabilidad del contribuyente, para nada importan, ni siquiera las sospechas o indicios de un comportamiento irregular. La información personal de todos los contribuyentes se sistematiza por categorías y se entrega al Estado requirente.

El ciudadano, no es que no pueda recurrir u oponerse a dichos trasvases de información, es que en la práctica no toma ni siquiera conocimiento de los mismos.

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Dentro de estos sistemas modernos de intercambio automático de información podemos encontrar dos modalidades.

La primera modalidad estaría constituida por aquellos instrumentos internacionales en los cuales el Estado fuente accede a entregar de forma masiva y rutinaria  información sobre sus ciudadanos, sean nacionales o no, a un tercer Estado requirente, sin obtener la misma reciprocidad.

Es decir, el flujo de información va esencialmente en una única dirección.

Este modelo de Acuerdos Desiguales, desde el punto de vista de la soberanía, constituye un acto claro de colonialismo. Afirmamos lo anterior toda vez que  el Estado requirente toma el control de forma masiva   de información relevante depositada en otros Estados sin ofrecer nada a cambio, más allá de ofrecer a las instituciones del Estado fuente, especialmente a las financieras, ahorrarse una serie de penalizaciones novedosas creadas ad hoc por  Estado requirente[3].

Y aunque se estipule que el Estado requirente guardará la confidencialidad debida sobre dicha información, y la usará solamente para fines fiscales, el Estado fuente no dispone en la práctica de ningún medio efectivo para evitar el mal uso de los tesoros de que hace entrega.

En este primer bloque pueden encuadrarse muchos de los Acuerdos alcanzados entre los EEUU y terceros estados con base al Modelo II de los Acuerdos intergubernamentales firmados[4] bajo el    Foreing Account Tax Compliance Act  o FATCA[5].

Y entre estos acuerdos, se podría incluir parcialmente el firmado con nuestro país en Madrid  el 14 de mayo de 2.013[6], que responde al Modelo I del FATCA, por cuanto: 1)  Nuestro país se compromete a entregar un volumen de información superior, más completo y detallado del que recibe a cambio[7]; 2)  Se establece que las Entidades Financieras Españolas han de cumplir con las obligaciones de este Acuerdo conforme a la normativa americana aludida en el Acuerdo (en una violación flagrante del principio de territorialidad de las normas), mientras que no se especifica cómo y bajo qué normativa o procedimientos han de cumplir sus obligaciones las Entidades Financieras Americanas; 3) Se le amenaza a las Entidades Financieras Españolas incumplidoras con soportar sanciones específicas[8]  impuestas por la Administración Tributaria Americana (IRS) y  bajo el derecho americano, sin que se especifique a qué sanciones estarán sometidas las entidades financieras americanas incumplidoras y si la AEAT podrá ejercer también su poder sancionador sobre las mismas[9].

Aunque no es objeto específico de análisis de nuestro artículo, no podemos dejar de señalar cómo la ejecución práctica de este Acuerdo acaba de quedar legalmente muy tocada, desde el lado español,  por la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de Octubre de 2.015, en el asunto Maximillian Schrems/Data Protection Commissioner[10]. 

Sostenemos lo anterior,  toda vez que en este Acuerdo hispano americano no se especifica qué protección concreta se le dará del lado estadounidense a los datos suministrados por España. Se habla del respeto a la confidencialidad, pero no se articula un sistema concreto para poder verificar que dicha confidencialidad se esté respetando.

Y ante las críticas levantadas en dicha sentencia a la seguridad en el tratamiento de datos por parte de las autoridades americanas, de acuerdo con la Directiva 95/46/CE[11],  y trasladando las conclusiones de la sentencia citada al caso español, deberá acontecer que la Agencia Española de Protección de Datos investigue si dicha confidencialidad se establece de forma efectiva o no a la hora de aplicar el Acuerdo de 14 de mayo de 2.013.

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En un segundo bloque, podemos incluir aquellos instrumentos internacionales donde la Información es bidireccional, es decir estamos ante acuerdos equitativos entre los Estados.

En estos casos, estamos ante verdaderos mercados internacionales de información fiscal, donde los Gobiernos de una nación ponen al alcance de otros países la información de la que disponen de parte de sus súbditos, y ello a cambio de poder adquirir otro tanto de la nación corresponsal.

Lo importante en estas transacciones es el mantenimiento de un flujo recíproco y constante de información entre los Estados Participantes, de manera que un Estado pueda disponer con cierta actualización y en una correcta sistematización de los datos fiscales útiles sobre la riqueza de  sus contribuyentes en el extranjero.

En este segundo grupo la dejación de soberanía sigue existiendo, aunque se trata de una cesión algo menos grave.

Decimos que sigue existiendo dejación de soberanía, pues  no podemos olvidar  que nuestras democracias están basadas en el concepto del contrato social (sea en su versión de Hobbes, Locke o Rousseau), que en síntesis viene a decir que   el poder de los Gobiernos se justifica en la dejación que cada individuo ha hecho a su favor de su propia fuerza personal a cambio de obtener del Estado una protección cuando les sea preciso.

Y en nuestra sociedad contemporánea, tras la formidable invasión tecnológica a que estamos sometidos, uno de los valores más preciosos que debe ser protegido, es la propia intimidad de cada ciudadano.

Cuando esta intimidad, cuyos detalles más internos pueden ser desvelados gracias al estudio de las cuentas financieras y fiscales de una persona, es sometida al mercadeo masivo por parte del mismo Gobierno que estaba encargado de protegerla, es indudable que estamos ante una fractura de este Contrato Social y por ende de la Soberanía Nacional.

También en referencia a la Soberanía Nacional, no hay que dejar de señalar que la recepción por parte de terceros Estados, de forma continua y sistemática, de un volumen tan masivo de información económica procedente de otra nación, es una fuente de inteligencia de primer orden, que llegado el día y la hora, puede ser utilizada en contra de los intereses del Estado o de las empresas del Estado fuente. 

Entra aquí por lo tanto en juego el concepto de Seguridad Nacional, que obliga a que no se entregue esta información sin ningún filtro o cortapisa.

A este conjunto de instrumentos internacionales a que nos estamos refiriendo obedece, entre otros, la Directiva 2003/48 CE, de 3 de junio de 2003; la Directiva 2011/16/UE de 15 de febrero de 2011; así como el reciente Acuerdo Multilateral entre Autoridades Competentes sobre intercambio automático de información de cuentas financieras[12], hecho en Berlín el 29 de octubre de 2014[13].

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Quedaría por último por preguntarnos: ¿Esta recopilación periódica por parte de los Estados Fuente de los datos fiscales y bancarios de sus ciudadanos con el fin de crear estos gigantescos archivos que van a ser transmitidos a terceros Estados, supone una violación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que obliga a los poderes públicos a proteger y respetar la vida privada y familiar de sus ciudadanos[14], así como del art. 6.1  que regula el derecho de todo ciudadano a un proceso equitativo[15]?

Aunque el TEDH todavía no se pronunciado sobre el asunto concreto, dado lo novedoso del tema, si se analiza su doctrina relativa al almacenamiento de información de los ciudadanos por parte de los Estados y se trasladan sus indicaciones a nuestro caso, hace que surjan serias dudas sobre la licitud de esta práctica.

Para sostener nuestra afirmación, nos vamos a referir a  la reciente sentencia de 7 de julio de 2.015, en el asunto M.N. and Others/et autres – San Marino/ Saint-Marin [16]-,  donde de forma actualísima se consolida la jurisprudencia referente  al caso de nuestro estudio.

El objeto de este juicio  hacía referencia a una investigación criminal por un presunto delito de blanqueo de dinero,  donde las autoridades italianas habían solicitado la asistencia judicial de las autoridades de San Marino a fin de recopilar información fiscal y financiera relativa a la persona imputada.

La recopilación de dicha información implicó recopilar documentos bancarios,  mercantiles, dispositivos informáticos   y correos electrónicos, relativos a cuentas bancarias, cuyo rastro dirigió a una Compañía fiduciaria San Marínense. A resultas de dicha información entregada por San Marino, en Italia se inició a posteriori un proceso contra las personas que habían suscrito acuerdos de fideicomiso con la citada Compañía San Marínense. Estas personas no estaban bajo investigación cuando las autoridades italianas habían solicitado el exquator inicial, y entre ellas se encontraba el  solicitante de amparo al Tribunal de Estrasburgo.

En el proceso se valoró por lo tanto y en primer lugar, que en el primer exequator se hubiese entregado información que afectaba a personas que en el momento inicial no estaban investigadas, entre ellas el recurrente, frente al cual en dicho momento  no existían indicios en su contra; así como del hecho de pedir una información tan amplia por parte de las autoridades italianas, lo que había posibilitado a posteriori incriminar a otras personas inicialmente no investigadas, sin que  hubiese sido suficientemente justificada en el exequator una petición de datos tan amplia.

Igualmente se valoró de forma adversa, que las autoridades de San Marino, llegasen a entregar toda la información en bloque, sin filtrar, ni distinguir cuál era sensible y cual no a los efectos de la investigación inicial en curso.

En unión a lo anterior, se reafirmó la doctrina ya avanzada en el caso Amann v. Switzerland[17], sobre que la protección de la vida privada de un individuo, conforme al art. 8 del Convenio,  se extiende también a los aspectos relativos a sus actividades empresariales y profesionales, así como a toda su correspondencia, incluidos e-mails, que se produzca en esta esfera mercantil y/o profesional[18].

Se afirmó que el archivo de datos relativos a la vida privada de un individuo, considerando la vida privada de una forma amplia como acabamos de señalar,  supone una interferencia  en el derecho protegido  por el  art. 8 de la Convención[19] con independencia de quién es el propietario o el canal por el que se guarda. Y que tanto el archivo, como la entrega de esa información suponen una violación del art. 8, cuando al afectado no se le da la oportunidad de refutar dicha información, lo que ya había sido anteriormente declarado en los casos Leander v. Sweden[20] y I. v. Finland[21].

Igualmente se valoró que oficialmente solamente se le informó al recurrente de lo acontecido un año después de haberse ordenado el exequator, pues en un primer momento el procedimiento no se dirigía contra él, aunque en la practica se estuviese también entregando información personal suya, por lo que no tuvo en su momento  la posibilidad de recurrir una decisión que podía ir en contra de sus intereses.

Esta circunstancia fue considerada igualmente como una violación tanto del art. 8 como del art. 6.1 de la Convención que concede el derecho a un proceso equitativo, tanto más cuanto el recurrente había contado con menos medios de defensa que la persona investigada en primer lugar[22].

Por dichas razones se adoptó un fallo a favor del recurrente y en contra del actuar de las autoridades de San Marino de forma unánime.

Como se desprende de la lectura del resumen de la jurisprudencia citada, si en el caso de San Marino, donde se practicó a una pequeña escala la recopilación de datos, y entrega de los mismos, de ciudadanos no afectados inicialmente  por un proceso criminal (y para la jurisprudencia del TEDH existe equivalencia entre un procedimiento criminal y un proceso fiscal[23]), y dicha recopilación y entrega fue considerada en franca  violación de los art. 8 y 6.1 de la Convención, ¿Cuánto más existiría una violación cuando se repiten los mismos esquemas de almacenamiento y entrega de información de forma masiva, sistemática y rutinaria entre los Estados sin que exista una previa investigación de los ciudadanos cuyos datos se comparten, y sin que se les de a las personas afectadas  la menor participación en dichos trasvases de información?

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En conclusión, entendemos que los mecanismos actuales que permiten el intercambio automático de información financiera y fiscal entre los Estados han ido demasiado lejos. La búsqueda de una mejor y más eficiente recaudación fiscal, que es un fin legítimo que no discutimos, no puede pasar por encima de la propia soberanía nacional, la seguridad de la nación o de los propios derechos fundamentales de los ciudadanos, pues entendemos que estos últimos principios son pilares prevalentes sobre los que se asientan nuestras democracias.

Por ello, y aún sacrificando una mayor recaudación fiscal, es necesario dar un paso atrás, y retornar a un sistema de intercambio de información entre las naciones donde se vaya caso por caso, compartiéndose la información siempre que el Estado requirente demuestre la existencia de un interés legítimo fundado en una investigación fiscal al menos  en curso, y donde se le dé audiencia en el procedimiento a cada uno de los ciudadanos que puedan verse afectados por la información que se va a transmitir de una jurisdicción a otra.

Como medio paliativo, para que la recaudación fiscal no se vea estrechamente afectada, puede combinarse este sistema con el de suscribir acuerdos entre los Estados, como los que está proponiendo Suiza[24], donde el Estado en el que están depositados fondos de ciudadanos de terceros Estados, recauda por cuenta de los Estados de donde proceden sus clientes una tasa obligatoria a cuenta de posibles impuestos no pagados, y deriva dichos ingresos a cada uno de dichos Estados, pero sin informar sobre a qué personas concretas se ha gravado.

Por este camino los Estados Occidentales obtendrían un canal de financiación fiscal suplementario y siempre tendrían abierta la puerta a requerir información fiscal sobre los ciudadanos concretos, sospechosos de haber cometido de un ilícito fiscal.

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