La reforma penal que se ha llevado a cabo a través de la LO 1/2015, referida a la pornografía infantil, viene precedida de reformas anteriores (LO 11/1999, LO 15/2003, LO 5/2010) a través de una sucesiva agravación de los tipos penales que no han tenido otro objeto que adecuar nuestras normas a las Convenciones, Decisiones marco, Convenios y Directivas (Convención de Derechos del niño de Naciones Unidas de 1989, Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, Convenio sobre Cibercrimen de 23 de noviembre la 2001, Convención del Consejo de Europa para la protección de niños contra la explotación sexual de los niños de 25 de octubre de 2007 y la reciente Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo -EDL 2011/285066-) inspirando y culminando en la reforma que han experimentado los tipos de la pornografía infantil tras la LO 1/2015, de 30 de marzo, siendo la novedad más importante la elevación de la edad de consentimiento sexual a los dieciséis años, superando adecuadamente la edad de trece años que era la que regía con anterioridad.
I. Tipo básico
En los delitos contra la prostitución se establece una nítida separación entre los comportamientos cuya víctima es una persona adulta, de aquellos otros que afectan a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección (novedosa terminología que sustituye- en toda la reforma- a los llamados incapaces) En este segundo supuesto se elevan las penas previstas con el fin de armonizar las legislaciones europeas y se introducen nuevas agravantes para combatir los supuestos mas lesivos de prostitución infantil.
La primera dificultad que se puede plantear se refiere al concepto de pornografía infantil, pues- como bien indica la Circular 2/2015 de la FGE, este varía según las distintas legislaciones. El Convenio de Europa perfiló la definición en 1989 como «cualquier material auditivo o visual en el que se empleé a un menor en un contexto sexual». La posterior línea expansiva abordada por los Convenios y la Decisión Marco ya citada, rebasa ampliamente el que regía en nuestro Derecho penal. En efecto, antes de esta reforma no existía un concepto legal de material pornográfico; en todo caso, el material debía referirse a un menor real o existente; sin embargo tras la reforma, deberemos acudir a los informes explicativos de los Convenios de Budapest y Lanzarote para los que las conductas sexualmente explicitas deben abarcar al menos los siguientes actos reales o simulados: a) relaciones sexuales, incluyendo genital-genital, oral-genital, anal-genital o oral-anal entre niños o entre un adulto y un niño del mismo o de distintos sexos; b) bestialismo; c) masturbación; d) abusos sádicos o masoquistas en un contexto sexual o e) exhibición lasciva de genitales o del área púbica del niño.
La STS 271/2012, de 26 marzo siguiendo el Consejo de Europa, definía la pornografía infantil como «cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual». El material debe centrarse o en un comportamiento sexual del menor o en sus órganos genitales.
El material pornográfico escrito no puede estimarse incluido en el radio típico.
A partir de la LO 1/2015 -EDL 2015/32370- se incorporar la pornografía virtual y la pornografía técnica. En cuanto a la primera es aquella en que la imagen del menor es una creación artificial pero realista, elaborada por el ordenador o por otro medio. El nuevo art.189.1.d -EDL 1995/16398-, tras la reforma, recoge textualmente el texto de la Directiva de 2011: «las imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes relistas de los órganos sexuales del menor con fines principalmente sexuales». No deberán entenderse incluidos dibujos animados, manga o similares, pues no serían propiamente «imágenes realistas», en tanto no perseguirían ese acercamiento a la realidad. Por su parte la pornografía técnica puede definirse como aquel material que se integra por imágenes en las que aparecen personas presentadas como menores en un contexto sexual. Se trata de supuestos en los que las personas que aparecen en el material pornográfico aparentan ser menores. La comprobación a posteriori de que el protagonista de la escena pornográfica tenía en realidad 18 años o más en el momento de producirse el material excluiría la punibilidad de la conducta. No puede utilizarse para criminalizar la posesión o difusión de imágenes de personas a las que no se les presenta como menores, a las que no se consigue identificar y respecto de las que pueda existir duda sobre si sobrepasan o no los dieciocho años.
La pseudo pornografía infantil se refería, antes de la reforma, al material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplease su voz o imagen alterada o modificada a través de artificios técnicos... Tras la reforma se suprime este tipo penal que podrá eventualmente castigarse como pornografía virtual o técnica.
En cuanto a los tipos penales, el art.189 comienza castigando en el apartado 1 a) la utilización de menores para fines pornográficos, manteniéndose la misma redacción, (salvo la referencia a las «personas con discapacidad necesitadas de protección»). «El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas». La tipicidad exige que el menor tenga un papel en el espectáculo sexual. El concepto de «espectáculo» debe interpretarse ampliamente. En la modalidad de utilización de menores en espectáculos, ha de entenderse que el menor debe intervenir en el mismo. No será subsumible en este tipo el desempeño por el menor de tareas subalternas como pudieran ser las de vendedor de entradas, camarero etc. Si en el material pornográfico se emplean varios menores, tratándose de bienes jurídicos personalísimos, existirán tantos delitos de elaboración de material pornográfico con menores o incapaces, como hubiesen sido empleados. La realización en unidad de acto de varias escenas constituye un único delito.
La difusión de pornografía infantil se recoge en la letra b) del aptdo. 1) -EDL 1995/16398- «El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido. A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección: (...)» (1).
..Y a continuación se incorpora ex novo el concepto legal de pornografía infantil abarcando la representación visual de menores reales, de personas que parezcan menores y las imágenes realistas de menores. La distribución es un concepto amplio, que puede abarcar distintas acciones dirigidas a poner a disposición de terceros material pornográfico. Por tanto, tras la reforma de 2015, será delito difundir material pornográfico virtual o técnico. La conducta consistente en compartir archivos mediante la utilización en Internet de un programa de los denominados P2P puede ser constitutiva de difusión. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo. También la Consulta 3/2006 declara que estos supuestos de intercambio de archivos de material pornográfico infantil son claramente subsumibles en el concepto de distribución pues si bien el sujeto no envía material pornográfico a los destinatarios, permite que otros accedan al mismo, poniéndolo por tanto a disposición de terceros. (2)
El aptdo. 5 del art. 189 -EDL 1995/16398- castiga la posesión de pornografía infantil, castigando al que «para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección». La reforma tipifica junto con la posesión la mera adquisición para uso propio de la pornografía infantil, incluyendo tanto el material virtual como técnico. Los subtipos agravados del art.189.2 no se aplicarán a estas conductas. El párrafo 2º del aptdo. 5 también castiga «a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación». En este sentido las SSTS 373/2011 de 13 mayo -EDJ 2011/79028- y 105/2009, de 30 enero -EDJ 2009/13357-, establecen que la posesión implica una tenencia prolongada temporalmente, que con carácter general y operando en Internet, implicará la correspondiente descarga del material (3).
El aptdo. 4 del art.189 castiga la asistencia a espectáculos pronográficos: «El que asistiere a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección». A efectos de concretar la pena imponible, deberá tenerse especialmente presente si los menores que participan en el espectáculo han alcanzado o no los dieciséis años.
Contempla igualmente la Circular 2/2015 -EDL 2015/109869- que en los supuestos en que concurra posesión y difusión de pornografía infantil, operaría el principio de absorción previsto en el art.8.3 CP -EDL 1995/16398- y solo se castigaría la difusión.
La Circular -EDL 2015/109869- contempla igualmente determinados supuestos en que no concurre antijuridicidad material: son aquellos supuestos en los que la pornografía infantil virtual ha sido producida y está en posesión del productor estrictamente para su uso privado, siempre que para su producción no se haya empleado material pornográfico que represente a menores o a personas que parezcan menores y que el acto no implique riesgo de difusión del material porque este tipo de conductas, cuanto está excluido el riesgo de difusión de un material que no representa a menores reales, carece de un mínimo contenido de antijuridicidad material. Igual puede predicarse de los supuestos en los que el material se hubiera elaborado respecto de menores mayores de 16 años, con pleno consentimiento de éstos y en condiciones que excluyan totalmente el riesgo de difusión a terceros. Pese a que la conducta sería formalmente antijurídica, desde un punto de vista de antijuridicidad material no se colmaría el mínimo exigible, al no lesionarse el bien jurídico protegido.
II. Subtipos agravados
El apartado segundo del art.189 -EDL 1995/16398- recoge ocho supuestos de subtipos agravados, de los que se deduce- por la pena prevista de cinco a nueve años de prisión- que la apreciación de cualquiera de ellos impide de forma automática la posibilidad de obtener la suspensión de la ejecución de la pena.
No resuelve el legislador que subtipos agravados son aplicables tanto a la utilización de menores como a la difusión del material y que subtipos son solo aplicables a la utilización de menores. Esta cuestión ya fue suscitada en la legislación anterior, creando confusión que ahora se ve incrementada por la introducción de la pornografía virtual (4) .
La Circular 2/2015 -EDL 2015/109869- expone una serie de criterios explicativos que ayudan a resolver esta cuestión: en primer lugar que en ningún caso se aplicarán los subtipos a las conductas de mera posesión de material pornográfico (art.189.5 -EDL 1995/16398-) (5).
El art.189.2 -EDL 1995/16398- castiga a los que realicen los actos previstos en el apartado primero del mismo precepto (utilización de menores y difusión del material) cuando se utilice a menores de dieciséis años. Nos estamos refiriendo a menores reales por lo que no puede integrarse por pornografía virtual o técnica, y, sin duda, el dolo del autor debe abarcar la minoría de los 16 años al menos en su modalidad eventual. En todo caso, solo cabe aplicar este subtipo agravado a quienes operan sobre menores de dieciséis años, pero no a quienes lo que hacen es difundir material relativo a menores de dieciséis años.
La letra b) del art.189.2 CP -EDL 1995/16398- agrava la conducta cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio (6). Este subtipo exige afectación de menores reales y como ejemplo pueden citarse: sadomasoquismo, zoofilia, coprofilia, prácticas sexuales con bebes y otros hechos análogos especialmente vejatorios para con los niños (7).
En cuanto a la aplicación de este subtipo a los supuestos de difusión de material, no existe un único criterio jurisprudencial: la STS 340/2010 de 16 abril -EDJ 2010/62042-, es terminante en la exclusión de este subtipo a quienes no han participado en la elaboración del material. Por el contrario, la STS 674/2010 de 5 julio -EDJ 2010/153006- abre la puerta a la posible aplicación de este subtipo en los que la acción se limita a la difusión. El ATS 1299/2011 de 29 septiembre -EDJ 2011/231464- y la STS 12/2015 de 20 enero -EDJ 2015/1080- admiten la aplicación de este subtipo en supuestos de difusión de material degradante.
La STS 674/2010 de 5 julio -EDJ 2010/153006- exige la concurrencia de un dolo específico. En el análisis de la concurrencia de este dolo específico la STS 1299/2011 de 17 noviembre -EDJ 2011/298231- analiza un supuesto en el que de entre casi tres mil videos pornográficos sólo uno puede considerarse especialmente vejatorio, sopesando tal dato para concluir con que no puede afirmarse con que el dolo lo abarcara.
La letra c) del art.189.2 -EDL 1995/16398- agrava la pena cuando el material pornográfico represente a menores o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección que sean víctimas de violencia física o sexual. Este subtipo no podría aplicarse al material virtual y técnico porque en estos casos no habría propiamente víctimas. Para el TS se contemplan de forma alternativa «dos formas de violencia: una, equivalente a la fuerza material o maltrato de obra; y otra (...) con la naturaleza misma del acto o actos sexuales practicados, susceptibles de despertar un mayor grado de satisfacción de esta índole (sadismo ... etc)» (TS nº 588/2010, de 22 junio -EDJ 2010/122294- y 1098/2010, de 13 diciembre -EDJ 2010/279587-).
Se entiende por violencia sexual acciones o situaciones de forzamiento equiparables a una violación o agresión sexual o casos de niños que aparecen atados de pies y manos, supuestos de especial sometimiento e inmovilización que excedan de la "simple" relación sexual con un menor -incluso de menores de 13 años (TS nº 1377/2011, de 19 diciembre -EDJ 2011/323988-).
En cuanto a la aplicabilidad de este subtipo a los supuestos de difusión, se aplicará tanto a conductas de utilización de menores como de distribución (8).
En cuanto a la compatibilidad de este subtipo agravado con el de hechos especialmente degradantes, la STS 12/2015 de 20 enero -EDJ 2015/1080- establece que cabe aplicar ambos subtipos cuando el material difundido comprenda archivos con escenas degradantes y archivos con escenas violentas.
La letra d) del precepto -EDL 1995/16398- incorpora un nuevo subtipo: «cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.» El subtipo de mera actividad se castigará con independencia del delito de resultado doloso o culposo que hubiera provocado. Tampoco podrá aplicarse a supuestos de pornografía virtual, pues se requiere una víctima menor.
El subtipo agravado de la letra e) intensifica la sanción penal «cuando el material pornográfico fuera de notoria importancia», sustituyendo la anterior referencia «al valor económico del material pronográfico». Puesto que el subtipo se refiere al material pornográfico, por lo que parece claro que podrá aplicarse al tipo de difusión, aunque no será aplicable ni a los simples poseedores ni a quienes habiendo acumulado material de notoria importancia no han difundido «en notoria importancia». Es decir, no se incluyen los que simplemente acumulan material, solo para los que difunden masivamente material. Sí podrá integrarse con material virtual o técnico, siempre que hubiera sido objeto de difusión o estuviera dispuesto para la difusión.
El art.189.2 f) -EDL 1995/16398- incorpora un subtipo del siguiente tenor: «cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades», siendo también aplicable a organizaciones o asociaciones dedicadas a la producción de pornografía virtual o técnica. Este supuesto también puede ser aplicado tanto al tipo de utilización como al de difusión, pues el precepto no distingue. Ha sido apreciado en un supuesto en el que el delito es cometido a través de redes informáticas (TS nº 1444/2004, de 10 diciembre -EDJ 2004/234870-). Esta resolución aplica el subtipo en un supuesto de pluralidad de usuarios que, coincidentes en un «lugar de encuentro» virtual en Internet, coordinan sus acciones para potenciar las posibilidades de consumo de las imágenes dañinas para los derechos de los menores, permitiendo, además, su difusión incluso a otras personas ajenas al grupo organizado (...)» y entrará en concurso de leyes en relación con los tipos del Capítulo VI del Título XXII del Libro II, de las organizaciones y grupos criminales o, en su caso, con el delito de asociación ilícita del art.515.1º -EDL 1995/16398-. Dicho concurso de leyes entre los art.189.2.f) y 570 bis y 570 ter CP habrá de resolverse conforme al criterio de alternatividad, toda vez que el párrafo segundo del apartado segundo del art. 570 quáter opta por tal solución, al establecer que en todo caso, cuando las conductas previstas en dichos artículos estuvieran comprendidas en otro precepto de este Código será de aplicación lo dispuesto en la regla 4ª del art.8. Aunque el expresado concurso de leyes entre los arts. 189.2.f) y 570 bis y 570 ter CP se produce porque la pertenencia a una organización o grupo está tipificada en ambas disposiciones, sin embargo, hay que tener en cuenta que el primero de estos artículos castiga conjuntamente dos conductas: la relativa a la pornografía infantil y la de pertenecer a una organización incluso de carácter transitorio (incluyendo en el tipo el desvalor de ambas); mientras que los tipos de organización o grupo únicamente tipifican esta última conducta.
Por ello, para resolver el expresado concurso de normas, determinando qué disposición tiene señalada sanción de mayor gravedad, habrán de compararse por un lado las penas imponibles conforme al art.189.2 CP -EDL 1995/16398- (cinco a nueve años de prisión) y por otro lado con las que resulten de aplicar el tipo del art.570 bis, o en su caso, del art.570 ter CP, y el delito de pornografía infantil (tipo básico o subtipo agravado, si concurre otra circunstancia cualificante distinta de la de pertenecer a una organización (pues su apreciación duplicada supondría la vulneración del principio non bis in idem).
A efectos del cálculo de la pena imponible al concurso de delitos entre el delito de pornografía infantil y el delito de organización o grupo criminal debe tenerse presente que, atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes, el concurso puede ser real o ideal.
La letra g) del art.189.2 -EDL 1995/16398- castiga: «cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, o de derecho, del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se trate de cualquier otro miembro de su familia que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad». La mayor antijuridicidad de este tipo se deriva de que quien así actúa esta quebrantando la posición de garante y los deberes específicos que el ordenamiento jurídico le atribuye respecto del menor (9).
Este subtipo agravado de la letra g) -EDL 1995/16398- tampoco podría aplicarse a la pornografía virtual o técnica. Sin embargo, deben considerarse aplicable por ejemplo a religiosos o profesores, aunque no estén encargados del menor. En cuanto a hechos que pueden considerarse incardinados en este supuesto, el ATS nº 1839/2010, de 14 octubre -EDJ 2010/238365- considera aplicable este subtipo «porque en los hechos probados se indica que se elaboró material pornográfico con una menor con la que convivía y ejercía autoridad paterna (como se indica en los hechos el recurrente la estima como su hija, considerándola como hija adoptiva y cuidándola como tal aunque no haya formalizado la adopción y la niña le ha considerado su padre)». También puede aplicarse a aquellas personas que ejercen funciones de «canguros», cuando cometen los hechos con los menores cuyo cuidado les ha sido encomendado.
La letra h) -EDL 1995/16398- incorpora un nuevo subtipo agravado: cuando concurra la agravante de reincidencia. En ningún caso cabrá apreciar simultáneamente la agravante de reincidencia y el subtipo agravado de reincidencia, pues se incurriría en una flagrante doble valoración sancionadora.
El apartado tercero del art.189 -EDL 1995/16398- tras la reforma operada por LO 1/2015 -EDL 2015/32370- dispone que si los hechos a que se refiere la letra a) del apartado primero (utilización de menores con fines pornográficos) se hubieran cometido con violencia o intimidación se impondrá la pena superior en grado a las previstas en los apartados anteriores. Pudiendo operar tanto sobre la pena prevista en el apartado primero (prisión de uno a cinco años) y sobre la pena prevista en el apartado segundo (prisión de cinco a nueve años). En este último caso la pena pues pivotaría entre los nueve años y un día y los trece años y seis meses
Si se utiliza violencia para elaborar el material y la violencia aparece reflejada en el mismo, debiera en principio apreciarse un delito del art.189.1 a) -EDL 1995/16398- con la concurrencia del subtipo agravado del art.189.2 c) y con la concurrencia del subtipo hiperagravado del art.189.3. En el supuesto en que se emplee violencia o intimidación para conseguir elaborar el material pornográfico pero no se utilice para consumar el acto sexual podrá aplicarse el subtipo hiperagravado sin que se planteen problemas concursales. Piénsese en supuestos en que se utilice intimidación sobre un menor para lograr elaborar una filmación centrada en sus genitales pero sin obligarle a llevar a cabo ningún acto sexual. Si la violencia o intimidación se emplean para consumar el acto sexual reflejado en el material pornográfico la aplicación del subtipo hiperagravado planteará problemas concursales. Hasta la reforma 1/2015 -EDL 2015/32370- se venía entendiendo que los actos sexuales perpetrados para elaborar el material pornográfico debían castigarse autónomamente, en régimen de concurso de delitos con el tipo de utilización de menores para fines pornográficos.
Tras la reforma operada por LO 1/2015 -EDL 2015/32370-, debe entenderse que no será posible apreciar el subtipo hiperagravado en relación con el tipo de utilización de menores para elaborar material pornográfico y además apreciar simultáneamente el correspondiente tipo de agresión sexual, cuando la violencia o intimidación se hubieran utilizado para hacer ejecutar al menor el acto sexual grabado, fotografiado o filmado. De proceder a tal aplicación simultánea se incurriría en un claro bis in idem.
Conforme a la nueva previsión del apartado tercero del art.192 CP -EDL 1995/16398-, se podrán imponer, además de las penas principales correspondientes, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado.
También se prevé en el aptdo.8 del art.189 -EDL 1995/16398- la posibilidad de que el Ministerio Fiscal inste con carácter cautelar la retirada o bloqueo del acceso a los usuarios de Internet que se encuentren en territorio español de las páginas web o aplicaciones de internet que contengan o difundan pornografía infantil (apartado octavo del art.189 CP).
NOTAS:
1.- La diferencia esencial de los tipos del art.189.1 b) -EDL 1995/16398- frente a los de la letra a) radica en que «hay que entender se refiere a las conductas del sujeto activo relativas al tráfico o difusión de imágenes pornográficas sin que el mismo haya participado previamente en la elaboración o filmación de las mismas, siendo indiferente la concurrencia o no de ánimo de lucro» (TS nº 795/09, de 28 mayo -EDJ 2009/150960-).
2.- En este punto pueden consultarse resoluciones como la STS nº 105/2009, de 30 enero -EDJ 2009/13357- o la 236/2009, de 30 enero, en la que se declara que «(...) que el problema de la distribución (o, en otros términos, facilitar su difusión) de archivos pornográficos en los que hayan intervenido menores (...) debe ser analizado caso por caso, en función de las características del material intervenido, el conocimiento por parte del autor de los hechos de los medios informáticos, la distribución que se produzca a terceros, (por ejemplo acreditando la llegada a terminales de usuarios concretos, ajenos al autor de la difusión, en la que debe enmarcarse la búsqueda aleatoria de la policía judicial) (...)».
3.- El tipo penal de posesión requiere, como establece la STS nº 105/2009, de 30 de enero -EDJ 2009/13357- la concurrencia de los siguientes elementos: a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía…junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual; b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines (...) c) un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que aquí bastará con la conciencia de que se posee en su sistema o terminal, tales archivos que constituyen pornografía infantil (lo que igualmente se habrá de probar en cada caso).
4.- Aunque no se prevé un tratamiento específico para los supuestos en los que concurra más de un subtipo, tal circunstancia habrá de tenerse especialmente en cuenta a la hora de determinar la concreta pena a imponer dentro de esa horquilla amplia de cinco a nueve años. En este sentido se pronuncia la STS nº 588/2010, de 22 de junio -EDJ 2010/122294-.
5.- No es necesario dolo directo, siendo suficiente que concurra dolo eventual y pudiendo entenderse colmadas las exigencias del tipo subjetivo con la concurrencia del denominado dolo de indiferencia (STS nº 342/2013, de 17 abril -EDJ 2013/56472-).
6.- La STS nº 1299/2011, de 17 noviembre -EDJ 2011/298231- analiza los requerimientos que el principio acusatorio impone para la aplicación de este subtipo: es necesario que el escrito de acusación especifique los datos concretos que lo integran, es decir, los datos fácticos que hacen que revista un carácter particularmente degradante o vejatorio, o como dice el TS los «hechos específicos insertables en el subtipo agravado». Ello se conecta con la exigencia, para la aplicación de este subtipo, de una explicación justificativa específica. En este sentido, se pronuncia la STS nº 130/2010, de 17 febrero -EDJ 2010/16374-, declarando que en relación con tal explicación «la Sala no puede sustituir al órgano de enjuiciar sin lesionar la posibilidad de defensa del recurrente quien se vería imposibilitado de discutir la aplicación del derecho ante una instancia superior». En este mismo sentido el ATS nº 1299/2011, de 29 septiembre -EDJ 2011/231464-, exige «(...) motivación expresa y detallada por parte del órgano enjuiciador».
7.- En un supuesto de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico, la STS nº 803/2010, de 30 septiembre -EDJ 2010/213613- introduce criterios para interpretar este subtipo, resaltando su similitud con la agravación contenida en el art.180.1.1 -EDL 1995/16398- para las agresiones sexuales: «el trato degradante o vejatorio equivale a realizar acciones con el fin de humillar, deshonrar, hacer despreciar o envilecer a alguien afectado a su dignidad humana, siempre y cuando ese especial salvajismo o brutalidad refleje un grado tan llevado a perversión del sujeto que justifique la exasperación de la pena tan notable como la que establece el subtipo agravado del art. 189.3». Esta misma resolución admite la aplicación del subtipo ante un supuesto de coprofilia,
8.- La STS nº 588/2010, de 22 junio -EDJ 2010/122294-, de forma un tanto confusa parece decantarse por reservar el subtipo a los tipos de utilización de menores.
9.- La nueva configuración del subtipo incorporada por la LO 1/2015, inspirada a su vez por la Directiva le dota de unos contornos más amplios, pudiendo entenderse aplicable por ejemplo a religiosos o profesores, aunque no estén encargado del menor.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de octubre de 2015.
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