La necesaria autorización de la sociedad para la transmisión de participaciones con prestaciones accesorias ¿rige en el caso de escisión parcial de la sociedad tenedora de tales participaciones si, como consecuencia de la escisión, se adjudican dichas participaciones a la sociedad beneficiaria de la escisión?

El artículo 88.1 de la Ley de Sociedades de Capital (u0022LSCu0022) dispone que ...

El artículo 88.1 de la Ley de Sociedades de Capital (u0022LSCu0022) dispone que será necesaria la autorización de la sociedad para la transmisión voluntaria por actos inter vivos de cualquier participación o acción perteneciente a un socio personalmente obligado a realizar prestaciones accesorias y para la transmisión de aquellas concretas participaciones sociales o acciones que lleven vinculada la referida obligación. El apartado 2 de esa norma establece, a su vez, salvo disposición contraria de los estatutos, en las sociedades de responsabilidad limitada la autorización será competencia de la junta general y en las sociedades anónimas de los administradores, debiendo entenderse que la solicitud ha sido concedida si transcurren dos meses desde la presentación de la solicitud sin que la sociedad se haya pronunciado. La norma tiene su antecedente en los antiguos artículos 63 y 65 de la Ley de Sociedades Anónimas y 24 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Habida cuenta de que en el enunciado de la pregunta se hace referencia a participaciones, se considera que el problema se suscita en relación con las sociedades de responsabilidad limitada.

Como tiene establecido la doctrina, la razón de la exigencia de esa autorización se hace descansar en el interés de la sociedad en el cumplimiento de las prestaciones accesorias (Recalde Castells, A. J., u0022Art. 24u0022, en Comentarios a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, Arroyo, I., Embid, J. M. y Górriz, C. (coord), Madrid, 2009, pp. 361 y ss.). Esta circunstancia determina que la exigencia de autorización no tenga el carácter de Derecho necesario y que los estatutos de la sociedad puedan establecer un régimen de transmisión distinto o incluso eximir a la transmisión del requisito de autorización de la sociedad. Pero si los estatutos no disponen otra cosa, la autorización de la sociedad es preceptiva y es u0022necesaria tanto en el caso de que se transmitan participaciones de un socio designado personalmente en los estatutos como obligado a realizar prestaciones accesorias como en el caso de que las prestaciones accesorias estén incorporadas a -participaciones sociales, lo que significa que la obligación sigue a la titularidad de las participaciones socialesu0022, y u0022en el caso de que la prestación accesoria esté vinculada a acciones o participaciones determinadas el adquirente de las participaciones queda obligado a realizar la prestación accesoria asociada a la participación y el socio transmitente, liberado de la misma (total o parcialmente)u0022 (Alfaro Águila-Real, J., u0022Una nota sobre prestaciones accesoriasu0022, en El patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos, Garrido, M., Fugardo, J. M., y Garrido de Palma, M. (coords.), Barcelona 2005, tomo IV, pp. 433 y ss.). Cabe también añadir, para completar esta inicial referencia al régimen de transmisión de las participaciones con prestaciones accesorias y a las consecuencias del requisito de su autorización por la sociedad, que el mismo autor que se acaba de citar entiende que, si en los estatutos no se establecen causas concretas para la denegación de la autorización, la sociedad tiene libertad de decisión, si bien esa libertad está limitada por los principios generales de prohibición de abuso de derecho y las exigencias de la buena fe y la igualdad de trato.

En el supuesto planteado, se produce una escisión parcial de la sociedad tenedora de las participaciones que tiene como consecuencia la adjudicación de las participaciones a la sociedad beneficiaria de la escisión. El supuesto puede describirse de forma gráfica (aunque quizás, se reconoce, poco rigurosa técnicamente) de la siguiente manera: la sociedad A (tenedora de las participaciones de la sociedad B) se escinde y las participaciones de B se adjudican a C, sociedad beneficiaria de la escisión, ya existente o de nueva creación. Se trata, por tanto, de determinar si la escisión parcial y la posterior adjudicación de las participaciones a la sociedad beneficiaria de la escisión constituye o no una transmisión voluntaria por acto inter vivos de participaciones con prestaciones accesorias que requiere la autorización exigida por el artículo 88.1 LSC.

Según el artículo 70.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (u0022Ley 3/2009u0022), la escisión parcial se define como el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forma una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital en la cuantía necesaria.

Así las cosas, cabe formular una primera conclusión. En el caso suscitado, la escisión parcial de la sociedad tenedora de las participaciones y la adjudicación de las participaciones a la sociedad beneficiaria de la escisión constituye una verdadera y auténtica transmisión por acto inter vivos de las participaciones con prestación accesoria. Por tanto, en línea de principio, para la validez de la transmisión sería preciso recabar la autorización de la sociedad en los términos del artículo 88.1 Ley 3/2009.

Debe, no obstante, analizarse si el régimen legal de la escisión parcial y, en particular, el hecho de que suponga un traspaso en bloque por sucesión universal de la parte escindida a favor de la sociedad beneficiaria introduce alguna excepción a la exigencia general de autorización del artículo 88.1 Ley 3/2009.

Como dispone el artículo 73.1 LSC, la escisión se regirá por las normas establecidas para la fusión en la propia LSC, con las salvedades propias del capítulo relativo a la escisión, en el entendido de que las referencias a la sociedad resultante de la fusión equivalen a referencias a la sociedad o sociedades beneficiarias de la escisión.

Según el artículo 31 Ley 3/2009, el proyecto común de fusión tiene que explicar la u0022incidencia que la fusión haya de tener sobre las aportaciones de industria o en las prestaciones accesorias en las sociedades que se extinguen y las compensaciones que vayan a otorgarse, en su caso, a los socios afectados en la sociedad resultanteu0022. Esta previsión, sin embargo, no es aplicable al caso ahora examinado, ni parece que introduzca una excepción a la exigencia general de autorización de la sociedad en los casos de transmisión de participaciones sociales con prestaciones accesorias. El artículo 31 Ley 3/2009, adaptado a la escisión, se refiere a las prestaciones accesorias que puedan existir en la sociedad que se escinde parcialmente (es decir, en la sociedad A). Pero en el caso examinado esas participaciones no son de la sociedad escindida, ya que ésta es a su vez tenedora de las participaciones de otra sociedad en la que existen prestaciones accesorias (es decir, de la sociedad B).

Por otro lado, frente al régimen de la novación del Derecho común (art. 1205 CC), que exige el consentimiento del acreedor para la novación subjetiva, el artículo 44 Ley 3/2009 regula el derecho de oposición de los acreedores de las sociedades afectadas por el proceso (en este caso de escisión). Así, la exigencia de consentimiento del acreedor se convierte en un derecho de oposición con un contenido y alcance regulados por la Ley. El apartado 3 establece que u0022en los casos en que los acreedores tengan derecho a oponerse a la fusión, ésta no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad preste garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que se notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria a favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla, por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor, y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimientou0022. Podría plantearse, en atención a esta disposición especial del régimen de la escisión, si la sociedad cuyas participaciones tienen prestaciones accesorias (la sociedad B) de las que es tenedora la sociedad parcialmente escindida podría considerarse como una acreedora de esa sociedad, de manera que, en lugar de ser necesaria su autorización para la transmisión, tuviese un derecho de oposición en los términos del artículo 44 Ley 3/2009. Parece, sin embargo, demasiado forzado realizar esa construcción y reducir a la sociedad (la sociedad B) a la pura condición de acreedora del socio que tiene a su cargo las prestaciones accesorias, asimilable a los acreedores que tienen el derecho de oposición indicado. Dicha construcción no se compadecería bien con el complejo régimen de las prestaciones accesorias, que pueden consistir en un dar, un hacer o un no hacer y pueden tener un contenido personalísimo que vaya más allá de la pura aportación de dinero o prestación de garantías. Por tanto, desde esta perspectiva tampoco se encuentra excepción que permita evitar la exigencia de autorización del artículo 88.1 LSC.

Cabe, finalmente, plantearse si en el caso estudiado se mantiene la justificación de la exigencia de autorización de la sociedad, centrada en términos generales en el interés de la sociedad en que se realicen las prestaciones accesorias. La respuesta es afirmativa. Las participaciones con prestaciones accesorias cambian de manos: antes de la escisión estaban en el patrimonio de una sociedad (sociedad A) y después de la escisión pasan a estarlo en el de una sociedad diferente (sociedad C), que puede ser ya existente o de nueva creación. En esa situación, sigue teniendo sentido que la sociedad (la sociedad B) deba pronunciarse sobre la transmisión, pues las prestaciones accesorias van a ser realizadas por una sociedad distinta.

Las consideraciones anteriores pueden encontrar sustento en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) de 14 de febrero de 2008, relativa a un caso de escisión total de una compañía con traspaso del patrimonio social, dividido en cinco bloques, a otras tantas sociedades beneficiarias, que los absorbieron, con extinción de la sociedad escindida. Entre los activos que se traspasaron a una de las sociedades beneficiarias de la escisión se encontraban acciones de una compañía distinta de la escindida y beneficiarias de la escisión y en cuyos estatutos se establecía una cláusula limitativa de la libre transmisión de las acciones. Ello determinó que se planteara la cuestión de si esa cláusula resultaba de aplicación al caso, en el que se había producido una escisión y la consiguiente adjudicación en diversos bloques del patrimonio de la sociedad escindida a las beneficiarias de la escisión. La Sentencia indicada llega a una conclusión afirmativa, porque considera que u0022lo relevante es... que haya existido una transmisión inter vivos de las acciones, aunque lo hubiese sido como parte de un bloque patrimonial inherente a una operación societaria de escisión. De ahí que la doctrina mercantil mayoritaria incluya los casos de fusión y escisión de sociedades en el ámbito objetivo de las cláusulas que limitan la transmisión inter vivos de accionesu0022; añadiéndose que u0022la interpretación restrictiva que se predica de este tipo de estipulaciones no significa que una operación de escisión (o de fusión) societaria deba estar expresamente citada en el tenor de la cláusula para que se entienda comprendida en ella. Bastará con que los Estatutos sociales mencionen, como ocurre en el presente caso, que quedan sometidas a la limitación todas las transmisiones voluntarias inter vivos para que aquéllas también se entiendan comprendidas en el ámbito de la cláusula limitativau0022. Es decir, en ese supuesto se consideró que la escisión constituía una transmisión inter vivos de las acciones pertenecientes a la sociedad escindida a los efectos de la aplicación de una cláusula estatutaria limitativa de la libre transmisión de acciones. Los mismos razonamientos sirven para confirmar que, en el caso aquí planteado, resulta de aplicación la exigencia de autorización de la sociedad para la transmisión, vía escisión parcial, de las participaciones con prestaciones accesorias que antes pertenecían a la sociedad escindida y que como consecuencia de la escisión pasarán a ser propiedad de la sociedad beneficiaria de la escisión.

El régimen de las prestaciones accesorias y su transmisión se regulan e...

El régimen de las prestaciones accesorias y su transmisión se regulan en el Capítulo V del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 julio, por el que se aprueba la Ley de Sociedades de Capital. En particular y según el artículo 86, los Estatutos sociales pueden establecer prestaciones accesorias para todos o algunos de los socios en los que se expresarán sus características básicas como su contenido, si son gratuitas o mediante retribución, así como las consecuencias de su incumplimiento. Las prestaciones accesorias como obligaciones que se acuerdan por los socios en los Estatutos sociales a favor de la sociedad forman parte del patrimonio de la sociedad, por lo que en ningún caso integran el capital social.

La transmisión de participaciones sociales con prestaciones accesorias por actos u0022inter vivosu0022 está sujeta a la necesaria autorización de la sociedad cuya competencia en las sociedades de responsabilidad limitada corresponde a la junta general (artículo 88 LSC).

Para determinar si esta autorización rige en el caso de escisión parcial de la sociedad tenedora de tales participaciones si, como consecuencia de la escisión, se adjudican dichas participaciones a la sociedad beneficiaria de la escisión, resulta necesario delimitar el concepto y régimen de la escisión parcial definido en Capitulo I, Titulo III de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

El artículo 70 de dicha Ley define la escisión parcial como el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria.

El régimen jurídico que ha de seguirse para la escisión de sociedades es el contemplado en los artículos 68 y siguientes de la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles que, a su vez, su artículo 73 remite al régimen de la fusión en lo no contemplado en los citados artículos.

Ni el régimen jurídico de la escisión ni el supletoriamente aplicado para los supuestos de fusión regulan expresamente la necesaria autorización de la sociedad para la transmisión de participaciones con prestaciones accesorias. Sin embargo, si se establecen, en los requisitos para que tengan lugar, las garantías necesarias para efectuar dichas transmisiones.

Así, en el proyecto de escisión deben incluirse las menciones enumeradas en el artículo 31 para el proyecto de fusión entre las que se incluyen la incidencia que pueda tener la escisión sobre las prestaciones accesorias en las sociedades que se escinden y las compensaciones que vayan a otorgarse, en su caso, a los socios afectados de las sociedades resultantes; las ventajas de cualquier clase que vayan a atribuirse a la sociedad resultante; los derechos que se vayan a otorgar en la sociedad resultante a quienes tengan derechos especiales; los estatutos de la sociedad resultante de la escisión, etc.

Además de la responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas, los administradores deben de informar sobre las modificaciones patrimoniales que hubieran tenido lugar en el proyecto de escisión desde su elaboración hasta la fecha de aprobación por la junta y, por último, el acuerdo de escisión debe adoptarse y aprobarse por las juntas de socios de cada una de las sociedades participadas en la escisión, siendo la junta general la que deberá decidir sobre las bases de la operación que se fijan en el proyecto de escisión entre las que se encuentran las posibles incidencias que la escisión pueda tener sobre las prestaciones accesorias.

Por tanto con ocasión de los acuerdos relativos a las operaciones de escisión las juntas generales de las sociedades afectadas deberán decidir y aprobar las operaciones que tengan lugar en relación, entre otros acuerdos, con las prestaciones accesorias.

La pregunta que se plantea en esta ocasión no es nada sencilla de contes...

La pregunta que se plantea en esta ocasión no es nada sencilla de contestar, pero con el fin de intentar hacerlo deberíamos intentar definir dos cuestiones de partida: qué son las prestaciones accesorias y cuál es la finalidad que se persigue al restringir la transmisión de participaciones con prestaciones accesorias y si la escisión parcial puede considerarse como una transmisión (que exija autorización).

Como señala la profesora VIÑUELAS(1), las prestaciones accesorias son obligaciones sociales, de carácter accesorio respecto a la obligación principal (la aportación de capital), impuestas a todos o parte de los socios, quienes gratuitamente o con retribución han de hacer o no hacer alguna cosa. Dichas prestaciones pueden estar vinculadas a la titularidad de una o varias participaciones sociales determinadas o a un socio personalmente obligado. En la medida en que la sociedad es el sujeto activo a favor de quien se realiza la prestación (acreedor de la misma), mientras que el socio es el sujeto pasivo obligado a su realización, no faltan autores(2) que justifican la necesidad del consentimiento de la sociedad como trasposición al derecho de sociedades de la norma general del derecho de obligaciones que requiere el consentimiento del acreedor para el cambio de su deudor (vid. Artículos 1.161 y 1.205 del Código Civil) y, en definitiva, permite(3) a la sociedad controlar la idoneidad de una persona determinada para la asunción de una obligación establecida inicialmente para una persona distinta (especialmente cuando se trata de un socio personalmente obligado). Tanto la definición de las prestaciones accesorias como su fundamento nos llevaría a responder a la cuestión planteada afirmativamente, esto es, la transmisión de las participaciones con prestaciones accesorias precisa la autorización de la sociedad.

Ahora bien, como indicábamos al principio, la segunda cuestión que se debe plantear es si la escisión supone una transmisión. A mi juicio la respuesta no debería plantear ninguna duda, en la medida es que tanto en la fusión como en la escisión se traspasan patrimonios por sucesión universal. Sin embargo, como señala el profesor PERDICES(4), no faltan los autores que consideran que las restricciones a la transmisión de las participaciones no son de aplicación en estos supuestos. Pero la mayoría de la doctrina española, como el profesor OLIVENCIA(5), considera que, a los fines de las cláusulas estatutarias de restricción, lo relevante es que las acciones cambien de titular, efecto que se da cuando dentro del patrimonio traspasado a título universal se incluyen las participaciones con prestaciones accesorias. Es más, esta opinión es compartida por los tribunales españoles que han considerado de aplicación las cláusulas de restricción de la transmisibilidad en supuestos de fusión (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid, de 13 de abril de 2007) y en supuestos de escisión (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, de 14 de febrero de 2008).

Por lo tanto, dado que la escisión supone la transmisión de las participaciones (el cambio de su titular – una modificación de los sujetos parte del contrato de sociedad), parece ineludible contar con la autorización de la sociedad que es transmitida en esa escisión. Ahora bien, uno de los autores que hemos citado(6), introduce un elemento más para la reflexión, al indicar que los supuestos de transmisión universal – por fusión o escisión – no deben considerarse como supuestos de transmisión inter vivos, sino que – en la medida en que se trata de un efecto NO buscado por la operación societaria – deben asimilarse al régimen de las transmisiones forzosas o involuntarias (por causa de muerte o derivadas de la ejecución forzosa).

Es cierto que el artículo 24 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, actual artículo 88 de la Ley de Sociedades de Capital, sólo exigía/exige la autorización de la sociedad para la transmisión inter vivos de las participaciones con prestaciones accesorias; en los supuestos de transmisiones forzosas (mortis causa, por ejecución forzosa), la mayor parte de los autores entienden que es de aplicación el régimen general (artículos 31 y 32 LSRL – actuales 109 y 110 LSC), en virtud de los cuales el heredero o rematante adquirirá la condición de socio, si bien los estatutos pueden prever a favor de los socios y, en su defecto la sociedad, un derecho de adquisición preferente. De hecho, a nivel doctrinal se ha defendido que, en los casos de sucesión forzosa, no tiene sentido solicitar la autorización de la sociedad, por lo que debe aplicarse el régimen general y la pervivencia de la prestación accesoria dependerá de su carácter personalísimo o no(7).

Pese a esta última cuestión, que sin duda introduce un elemento de reflexión interesante, sigo considerando que en un supuesto de escisión con transmisión de participaciones con prestaciones accesorias, lo más práctico sería solicitar la autorización de la sociedad cuyas participaciones son transferidas. Lo más que puede ocurrir es que, alegando el carácter forzoso de la transmisión, no la autorice y aplique el derecho de adquisición preferente de las participaciones al amparo del régimen general.