Siendo esto así, resulta chocante para muchos ciudadanos que acuden a los despachos notariales para constituir una sociedad (limitada en el 95% de los casos), el rigor con el que aparentemente la Ley de Sociedades de Capital regula el proceso de constitución de las Juntas de las sociedades mercantiles y en su caso la emisión y constancia del voto en dichas Juntas.
Recordemos en ese sentido que la asistencia y voto por medios telemáticos sólo está admitida en las sociedades anónimas que tengan habilitadas tales medios, y “siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto” (artículo 189.2 Ley de Sociedades de Capital).
A primera vista, puede pensarse que la importancia de las materias a tratar, debatir y votar en la junta de una sociedad mercantil son de suficiente importancia como para rodear el proceso de creación de la voluntad social de suficientes garantías como para evitar fraudes e impugnaciones futuras.
Pero debe admitirse que igual o más importante que asistir a la Junta de una sociedad pueden ser las consecuencias económicas de comprar acciones de Bolsa o confirmar una transacción monetaria –en las que, en efecto, también hay que pasar por una identificación de acceso, pero que no asegura de manera fehaciente la identidad del sujeto-; y por otra parte, no debe olvidarse que una gran parte de las sociedades mercantiles de este país son sociedades de pocos socios, creadas para la gestión de un negocio de resultado incierto, en las cuales tras la primera fase de lanzamiento del negocio y las primeras rondas de ampliación de capital, los inversores y por tanto socios, suelen ser un grupo más o menos amplio de gente, constituido por familia- res y amigos de los fundadores del negocio junto a algún loco que pasaba por ahí y se decidió a invertir (las famosas tres “F” que constituyen los “Family, Friends and Fools”).
Hasta verificar el posible éxito del proyecto empresarial que justificó la creación (y en su caso ampliación) de la empresa, lo cierto es que la mayoría de las sociedades se encuentran con un núcleo de socios más activo e involucrado en la gestión del proyecto empresarial (habitualmente los fundadores), y luego con un segundo o tercer círculo de socios únicamente inversores, mucho más desconectados de la gestión social y a quienes sólo les interesa que el negocio vaya bien y quizás algún día ver un retorno de su inversión.
Con esa radiografía societaria, la convocatoria de Juntas y la asistencia y voto a las mismas, resulta compleja e incluso costosa con los medios admitidos tradicionalmente en nuestro derecho societario. A poco que la Junta cuente con 10 o más socios, el solo envío de correos certificados o burofaxes con certificado de acuse de recepción, o el coste que para la empresa supone enviar documentación social o contable relevante para los puntos del Orden del Día a debatir, puede ser un coste importante. Por no hablar de que en ocasiones, tras la primera carta enviada con un determinado Orden del Día, resulta luego preciso hacer algún complemento de los puntos a debatir y resulta necesario volver a convocar las Juntas y volver a reunir los votos necesarios. Por no hablar del coste que para los socios que viven lejos del domicilio social puede suponer el reunirse en algún lugar de la población del domicilio social.
Es cierto que ya existe en la Ley de Sociedades de Capital (LSC) la posibilidad para las sociedades de crear una web corporativa para realizar publicaciones de relevancia societaria, convocar Juntas, y realizar a través de ella comunicaciones electrónicas con los socios (artículos 11 bis a quáter LSC), pero la creación, aloja- miento y mantenimiento de una web social, tampoco resulta barato y pocas empresas se deciden a crearla y realizar a través de ella sus comunicaciones sociales.
En cuanto al voto a distancia, sólo en la sociedad anónima se prevé la posibilidad de que, si los estatutos así lo admiten, se pueda asistir y votar por medios telemáticos en las Juntas convocadas (artículo 182 LSC), pero siempre y cuando, como dijimos antes, se garantice debidamente la identidad del accionista. Posibilidad de voto telemático que no resulta admitida, de momento, en las sociedades limitadas, que, como dijimos al inicio, representan el 95%% de las sociedades existentes en nuestro país.
Por todo ello, resulta relevante la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 25 de abril de 2017, publicada en el Boletín Oficial del Estado el 16 de mayo la cual ha venido a admitir, para una sociedad de responsabilidad limitada, que, siempre que los estatutos de la sociedad así lo admitan, se pueda aceptar la celebración de una junta y la emisión de votos de socios, siempre que procedan de una cuenta de correo electrónico previamente notificada a la sociedad, incluso sin firma electrónica, y por tanto sin una garantía especial en cuanto a la identidad del socio que emite su voto desde dicha cuenta de correo electrónico.
En el caso concreto que resuelve esa Re- solución, en el artículo 20 de unos estatutos sociales, se regulaba la emisión del voto en las juntas generales, bien por medios físicos o telemáticos, y en su apartado tercero se expresaba lo siguiente: «(…) También será válido el voto ejercitado por el socio por medio de escrito con firma legitimada, o por medio de documento remitido telemáticamente con su firma electrónica. No obstante, la Junta podrá aceptar dichos medios aun sin legitimación de firma ni firma electrónica (…)». Y en el párrafo 7 del artículo 27, relativo a las sesiones del consejo de administración, se indicaba lo siguiente:
«(…) También será válido el voto ejercitado por el consejero por medio de escrito con firma legitimada, o por medio de documento remitido telemáticamente con su firma electrónica. No obstante, el Consejo podrá aceptar dichos medios aun sin legitimación de firma ni firma electrónica».
En cuanto al voto a distancia, sólo en la sociedad anónima se prevé la posibilidad de que, si los estatutos así lo admiten, se pueda asistir y votar por medios telemáticos en las Juntas convocadas.
El registrador consideraba que, conforme al artículo 189.2 de la Ley de Sociedades de Capital ya citado, y por analogía con el artículo 521 de la misma, la emisión de voto por cualquier medio de comunicación a distancia se podía efectuar siempre que se garantizase debidamente la identidad del sujeto que ejercía su voto, por lo que no cabía admitir el párrafo según el cual «no obstante, la Junta podrá aceptar dichos medios aun sin legitimación de firma ni firma electrónica».
A juicio de la Dirección General, sería excesivo vedar a los fundadores que formulan los estatutos sociales la posibilidad de regular el voto a distancia, limitando de este modo la libertad dispositiva de los fundado- res al instituir las reglas de funcionamiento social en unos estatutos en los que, por lo demás, se había añadido la prevención (inciso final del apartado cuestionado, por lo que se refiere a la junta general) de que, en tales casos, el voto habría de recibirse por la sociedad con un mínimo de 24 horas de antelación a la hora fijada para el comienzo de la junta, algo que sin duda permitiría, llegado el caso, poder desplegar medidas de prudente control con una antelación suficiente por parte de la junta, así como también por parte del posible Consejo de Administración.
En esa Resolución, por tanto, la Dirección General considera excesivo limitar «ex ante» el ámbito de actuación de tales órganos prefijan- do de forma inexorable cómo pueden realizar ese control de la identidad del socio que emite su voto desde su cuenta de correo electrónico.
Siempre habrá argumentos para ser crítico con ese criterio de la Dirección General respecto a esa laxitud en el control de identidad del socio que asiste y ejerce su derecho de voto por correo electrónico, pero nos parece que, más que laxitud, se trata de un criterio favorable para facilitar a las personas y a las empresas, una forma ágil, cómoda y barata de poder hacer las cosas bien, convocando una junta de manera rápida cuando ello es necesario, y pudiendo los socios, aunque se encuentren lejos del domicilio social, asistir y ejercer su derecho de voto en cualquier asunto relacionado con la actividad de la empresa de la que forman parte.
Por todo lo anterior, resultaría interesante y conveniente comenzar a modificar los clásicos modelos de estatutos sociales en los que la forma de convocatoria de junta se debe realizar por correo certificado o burofax con acuse de recibo, por la posibilidad de convocar junta, así como la posibilidad de asistir y emitir el voto por los socios, a través de la dirección de correo electrónico que cada socio tenga comunicado a la sociedad en cada momento, sin necesidad de firma electrónica ni probar por medios fehacientes la identidad del socio que asiste y vota.
A la postre, todos los ciudadanos –y mucho más las futuras generaciones-, tenemos más accesible nuestro buzón de entrada del correo electrónico, el cual podemos consultar mientras esperamos el autobús o tomamos un café en un bar, que el buzón físico de nuestra propia casa, donde a veces ni siquiera llega en tiempo una notificación al no poder acceder el funcionario de correos al inmueble para depositar las cartas o notificaciones (cada vez menos inmuebles tienen un portero o conserje físico), como ya está sucediendo con las notificaciones presenciales notariales, que en casos semejantes resultan infructuosas e inútiles.
Nota
Esta tribuna pertenece al tercer número de la revista La Notaría. Disponible para nuestros clientes en la base de datos de Lefebvre.
