I. Introducción
La L 9/2017, de 8 noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) -EDL 2017/226876-, incorpora algunas novedades en materia de contratación pública que inciden sobre dos instituciones laborales, a saber: las contratas o subcontratas de obras o servicios y la sucesión de empresas(1).
II. La aplicación de las normas laborales sobre contratas en el sector público
La contrata de obras o servicios a que se refiere el art.42 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) -EDL 2015/182832-, en principio, se identifica fundamentalmente con los contratos de empresa -modalidad del contrato de ejecución de obra o, según la terminología empleada por el art.1.544 CC -EDL 1889/1-, del arrendamiento de obra, por el que una de las partes asume, a través de una organización de medios necesarios y con una gestión a propio riesgo, la obligación de realizar para la otra (principal o comitente) una obra o servicio determinado por un precio cierto-. Sin embargo, el negocio jurídico a cuyo través entra en juego la contrata no viene tasado por la norma laboral. Por consiguiente, lo verdaderamente relevante a efectos de dilucidar si se aplica o no el art. 42 del ET, es determinar si la empresa contratista, con independencia de la modalidad contractual suscrita con la empresa principal y del carácter privado o público de dicha modalidad, presta una obra o un servicio determinado ínsito en la propia actividad de dicha empresa principal, que es el requisito exigido por el mencionado precepto.
El Tribunal Supremo ha incluido dentro del negocio jurídico base de la contrata o subcontrata ex art.42 ET -EDL 1995/13475- a alguna forma de contratación administrativa, en concreto la concesión, pero no se ha pronunciado sobre otras modalidades de contratación administrativa(2). Además, en la nueva L 9/2017 -EDL 2017/226876- desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público y, con ello, la regulación de los diferentes modos de gestión indirecta de los servicios públicos previstos en el art. 277 del anterior texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -EDL 2011/252769- (concesión, gestión interesada y concierto). Surgen en su lugar, las nuevas figuras de la «concesión de servicios», que se añade a la «concesión de obras», y del «contrato de servicios». Por consiguiente, hay que determinar a la luz de la nueva L 9/2017 en qué supuestos de gestión descentralizada mediante la contratación administrativa se produce la contrata o subcontrata de obras o servicios.
1. Los contratos de obras o de servicios
En los contratos de obras y de servicios cabe vislumbrar una sustancial identidad de estructura obligacional con el negocio jurídico base de la contrata prevista en el art.42 ET -EDL 2015/182832-. En efecto, el contrato de obras contemplado en el art.13 de la LCSP -EDL 2017/226876- constituye una modulación administrativa del contrato civil de arrendamiento de obras por ajuste o precio alzado, regulado en los art.1588 s CC -EDL 1889/1-. Y en el contrato de servicios se encomienda a un tercero la gestión indirecta de un servicio, imponiéndole la aportación de su propia estructura organizativa y de sus elementos personales y materiales, para el desarrollo del encargo que asume a cambio de un precio. En definitiva, parece incuestionable que los contratos de obras y servicios poseen una estructura y funcionalidad equiparables a las contratas de obras y servicios del art.42 ET.
2. Los contratos de concesión de obras o de servicios
En los contratos de concesión de obras o de servicios, el concesionario asume el derecho a explotar las obras o servicios que son objeto del contrato con el consiguiente riesgo operacional. Por lo tanto, estos contratos son asimilables a los contratos de arrendamiento de industria que no encajan en el concepto de contratación o subcontratación(3). Para que este se dé es necesario que entre la empresa principal y el contratista se concierte la prestación de una obra o servicio ínsito en la actividad de la principal. Y en este caso, lo que sucede es que la Administración cede plenamente el derecho a explotar las obras o servicios objeto del contrato, desentendiéndose de la actividad que en ellos se desarrolla. La actividad que lleva a cabo el concesionario no se hace por cuenta de la Administración, sino que constituye su propio proyecto empresarial.
No obstante, la doctrina judicial considera que el contrato administrativo para la explotación y mantenimiento de la Residencia de Deportistas y Estudiantes de la Ciudad Autónoma de Melilla constituye una contrata de servicios y que, como quiera que dicha explotación compete a la Consejería de Cultura, Educación, Juventud y Deportes, forma parte de la propia actividad de la Ciudad Autónoma, por lo que esta debe responder solidariamente en los términos previstos en el art.42 ET -EDL 2015/182832-(4). En esta misma línea, se entiende que el servicio de cafetería de la estación AVE-RENFE de Puertollano es un servicio de prestigio o de élite que entra de lleno dentro de lo que, caso de estar la misma cerrada, tendría que hacerse cargo la propia RENFE, pues es una clara actividad que complementa la peculiaridad del especial servicio que se ofrece, que incluye claramente la posibilidad de que, mientras se espera la llegada del tren, se puedan realizar ingestas de comidas o de bebidas de una manera adecuada por parte de los pasajeros. Por ello, se dictamina que procede extender la responsabilidad solidaria del art.42 ET a la empresa principal RENFE, respecto a los salarios adeudados a sus trabajadores, por la empleadora que tenía concertada la prestación del referido servicio de cafetería(5).
3. Los contratos de suministro
El art.16.1 LCSP -EDL 2017/226876- define el contrato de suministro como el contrato que tiene «por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles». Se trata, por consiguiente, de un contrato de compraventa, de arrendamiento financiero o arrendamiento, de bienes productos o muebles; categorías jurídicas totalmente distintas a los contratos de ejecución de obras o de arrendamiento de servicios en los que la prestación del contratista o subcontratista debe consistir en la prestación de un facere específico.
Sin embargo, este tipo contractual engloba diversas modalidades y algunas de ellas pueden entrañar una contrata de obras o servicios si predomina la prestación de hacer sobre la de dar. Y esta circunstancia puede darse en los contratos de arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información en los que el arrendador asume durante el plazo de vigencia del contrato la obligación del mantenimiento del objeto mismo [art.16.3.b) y 298 LCSP -EDL 2017/226876-] o de fabricación de cosas con arreglo a características peculiares fijadas previamente por la entidad contratante [arts.16.3.c) y 299 LCSP. De hecho, el art.299 LCSP establece que a los contratos de fabricación se les aplicarán directamente «las normas generales y especiales del contrato de obras».
III. Las garantías de corresponsabilidad de los empresarios principal, contratista y subcontratista
El art.215.4 LCSP -EDL 2017/226876- establece que «los subcontratistas quedarán obligados solo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los términos del contrato o documento descriptivo, y a los términos del contrato, incluido el cumplimiento de las obligaciones en materia medioambiental, social o laboral a que se refiere el artículo 201» y que «el conocimiento que tenga la Administración de los subcontratos celebrados en virtud de las comunicaciones a que se refieren las letras b) y c) del apartado 2 de este artículo, o la autorización que otorgue en el supuesto previsto en la letra d) de dicho apartado, no alterarán la responsabilidad exclusiva del contratista principal». De este modo, frente a la Administración Pública es responsable en todo caso el contratista principal, que no puede traspasar su responsabilidad a los subcontratistas —con independencia de lo que pueda exigirles en el ámbito de sus relaciones internas-; pero no parece que del mismo se derive, al contrario, que las eventuales responsabilidades de los subcontratistas en materia salarial y de Seguridad Social solo puedan comunicarse a la contratista principal y nunca a la propia Administración Pública.
IV. La sucesión de empresas contratistas
1. La sucesión de empresas en virtud de los convenios colectivos
El art.130.1 LCSP -EDL 2017/226876- establece que «cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo». De la interpretación literal del referido precepto, se infiere claramente que los convenios colectivos pueden obligar al nuevo adjudicatario a subrogarse como empleador en las relaciones laborales del anterior adjudicatario. En principio, la subrogación debe venir impuesta por una norma sectorial que incluya en su ámbito de aplicación tanto al adjudicatario saliente como al entrante. Con todo, el antecitado precepto parece aceptar la posibilidad de que las cláusulas de la contratación administrativa impongan la subrogación en los contratos de trabajo de las empresas de servicios en el caso de cambio de la titularidad de la contrata, en base al obligado cumplimiento de un convenio colectivo o acuerdo de empresa de eficacia general pactado entre la propia Administración o entidad pública y las organizaciones sindicales representativas de sus trabajadores, tal y como admite la doctrina jurisprudencial y parte de la doctrina administrativista. En este sentido, se arguye que la Administración no es un tercero ajeno a esos contratos de trabajo, sino que está directamente concernida en su posición de posible empleador, y que, además, la obligación de subrogación se impone a las empresas de servicios no en virtud del instrumento colectivo –que, ciertamente, no las incluye en su ámbito de aplicación-, sino de la aceptación por aquellas del concurso, al que libre y voluntariamente se presentan, sometiéndose a las estipulaciones del mismo(6).
Además, el art.130.1 LCSP -EDL 2017/226876- obliga al empresario saliente a «aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación». Y, en fin, de conformidad con el art.130 LCSP, «el pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el artículo 192 para el supuesto de incumplimiento por el mismo de la obligación prevista en este artículo» (apartado 4) y «en el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista» (apartado 5).
2. La sucesión de empresas en virtud de los pliegos de condiciones
Los pliegos de condiciones de las concesiones administrativas podían obligar al nuevo adjudicatario a subrogarse en las relaciones laborales de los trabajadores que venían prestando el servicio público. En efecto, de acuerdo con el art.120 RD Leg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -EDL 2011/252769-, en aquellos contratos que impusieran al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación debería facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afectase la subrogación que resultase necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicaba tal medida. Esta previsión legal, efectivamente, inducía a pensar que los pliegos de condiciones podían imponer la subrogación, ya que, de hecho, trataba de regular algunos aspectos conexos a tales previsiones, en concreto, a ciertas informaciones para que así los licitadores pudieran efectuar una valoración de costes más exacta y, en consecuencia, formular una oferta tomando en consideración todos los factores concurrentes, incluidas las condiciones laborales.
Sin embargo, las cláusulas administrativas que obligan a la empresa adjudicataria a subrogarse en los contratos laborales del personal de la empresa que anteriormente prestaba el servicio inciden sobre las relaciones "inter privatos". Además, podrían atentar contra la libre concurrencia al disuadir a los nuevos licitadores. Y, en fin, encarecen los servicios públicos al comportar unos costes fijos e inamovibles.
Pues bien, a diferencia de los precedentes citados, el art.130.1.1º de la nueva LCSP -EDL 2017/226876- precisa que la obligación de información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación surge «cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales», lo que parece que debe entenderse en el sentido que solamente una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva pueden imponer la subrogación, pero no el propio pliego de condiciones, que tendría una función meramente informativa de que existe una obligación de subrogación derivada de esas fuentes, pero nunca constitutiva de forma autónoma de tal obligación.
3. La responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones laborales anteriores a la transmisión
El art.130.6 LCSP -EDL 2017/226876- establece una regla particular que, aunque con una redacción muy confusa, hace referencia a los supuestos de sucesión de contratistas de obras o de servicios públicos. En este sentido establece que «asimismo, y sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo establecido en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre -EDL 2015/182832-, el pliego de cláusulas administrativas particulares siempre contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último» y que «en este caso, la Administración, una vez acreditada la falta de pago de los citados salarios, procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los citados salarios, y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de éstos». De este modo, el pliego de cláusulas administrativas particulares siempre contemplará la obligación del nuevo contratista de responder de los salarios y cotizaciones a la Seguridad social impagados por el anterior con respecto a los trabajadores afectados por la subrogación -aunque se resuelva el contrato de obras o servicios-, así como la forma y condiciones de la retención en el precio hasta que no se acredite el pago de los citados salarios(7). Y, si la Administración o entidad pública procede a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los salarios adeudados a los trabajadores afectados por la subrogación y no las devuelve en tanto no se acredite el abono de éstos, en caso de que se resuelva el contrato de obras o servicios públicos se puede eximir al nuevo contratista del pago de las deudas pendientes. Con todo, en aquellos casos en los que se produzca un «traspaso» ex Directiva 2001/23/CE -EDL 2001/19273- esta exención de responsabilidad del nuevo contratista no parece que pueda ser viable en términos absolutos. Y, por ello, el antecitado precepto comienza dejando a salvo la aplicación de lo establecido en el art. 44 del ET cuyo apartado tercero contiene una previsión de responsabilidad solidaria de las dos empresas implicadas en la sucesión frente a los trabajadores respecto del pago de los salarios e indemnizaciones que pudiera adeudarles la empresa anterior antes de producirse la transmisión(8).
V. El rescate de las obras o servicios por las Administraciones Públicas para su gestión directa
El art.130.3 LCSP -EDL 2017/226876- determina que «en caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general». Por consiguiente, queda claro que de las cuatro modalidades de sucesión empresarial admitidas por la doctrina jurisprudencial (sucesión legal, sucesión de plantillas, sucesión convencional y sucesión contractual en virtud de los pliegos de condiciones administrativas), en los procesos de reinternalización de los servicios públicos solo se producirá la sucesión legal cuando concurran los requisitos del art.44 ET -EDL 2015/182832- o la imponga una norma convencional que sea eficaz y de aplicación a la Administración Pública de que se trate, ya sea sectorial o propia de dicha entidad. De otro modo, esta no puede proceder a la subrogación de los trabajadores del contratista saliente(9).
Por lo demás, esta regla se aplica cuando se trate de una «Administración Pública»; expresión que, de conformidad con el art.3.2 de la LCSP -EDL 2017/226876-, hace referencia a las entidades que integran la organización territorial del Estado (Administración General del Estado, Administraciones Públicas de las Comunidades Autónomas y Administraciones Locales - municipios, provincias, islas en los archipiélagos balear y canario, comarcas, áreas metropolitanas y mancomunidades de municipios-), a las entidades que tienen personificación jurídico pública (organismos autónomos, entidades públicas empresariales y consorcios) y a las fundaciones públicas. En cambio, a los efectos de la LCSP, las sociedades mercantiles públicas no tienen la consideración de Administraciones Públicas, por lo que no les afecta la regla del art.130.3 de esta disposición legal. De este modo, en ellas sí puede darse la figura de la «sucesión de plantilla» y, por tanto, concurrir la sucesión empresarial del art.44 ET cuando se hagan cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que las empresas contratistas destinaban especialmente en los servicios externalizados.
NOTAS:
1.- Por todos, ROQUETA BUJ, El empresario público laboral, Colección Monografías Aranzadi, en prensa.
2.- Por todas, la STS 15-7-96 (recud 1089/96) -EDJ 1996/4726-.
3.- Cfr. la STSJ Castilla y León de 29-3-99 (rec 374/99), de la Comunidad Valenciana 8-5-02 (rec 213/02) -EDJ 2002/70772- y de Andalucía 15-7-15 (rec 1280/15), EDJ 2015/159360 –esta última a propósito de la explotación de un aparcamiento municipal-.
4.- TSJ Andalucía 22-4-04 (rec 2604/03) -EDJ 2004/265483-, 29-4-04 (rec 2606/03) -EDJ 2004/246771- y 27-1-05 (rec 2379/04) -EDJ 2005/80198-. Por su parte, la STSJ Comunidad de Madrid 27-1-99 (rec 3786/98) considera que los fines de la Comunidad Autónoma de Madrid quedan alejados de la explotación de un teatro, pero dentro de tales fines se encuentra la promoción de la cultura y en cumplimiento del mismo la reclamante suscribió el contrato de arrendamiento del «Teatro Albéniz» en el que expresamente se hace constar la misión concreta de la CAM de favorecer el desarrollo de las artes escénicas y la música.
5.- SSTSJ Castilla-La Mancha 16-7-02 (rec 735/01) -EDJ 2002/135125- y 16-10-02 (rec 1071/01) -EDJ 2002/87318-.
6.- SSTS 20-9-10 (recud 17/10) -EDJ 2010/233459- y 4-6-13 (recud 58/12) -EDJ 2013/120984-; TS (CA) 30-4-14 (rec 1416/13); y MAURI MAJÓS, J., «Consecuencias de la remunicipalización en materia de personal», Cuadernos de Derecho Local, núm. 43, 2017, págs. 98 y ss. Cfr. la STS 16-3-15 (rec 1009/14) a propósito del establecimiento de criterios de valoración que impiden la real y efectiva operatividad de la libre competencia empresarial en el orden a la adjudicación de la concesión; en particular, el otorgamiento de puntos al licitador que se comprometa a absorber o mantener en el momento del inicio de la explotación del servicio, al personal del antiguo concesionario, en idénticas condiciones a las de la concesión que sustituye: valoración que se considera excesiva y desproporcionada: nulidad procedente.
7.- Cfr. art.108 LCSP -EDL 2017/226876-.
8.- TS 22-10-87 y 22-11-88.
9.- Cfr. la STSJ de Castilla y León 27-6-14 (rec 873/14) -EDJ 2014/110496-.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de noviembre de 2018.
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