El nuevo derecho de tanteo y retracto sobre edificios con arrendatario de vivienda en Cataluña

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I. Introducción

El pasado 31 de diciembre de 2019 entró en vigor el Decreto Ley catalán 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda -EDL 2019/40214-. Días más tarde, el 22 de enero, se aprobó una modificación puntual del mismo, mediante el Decreto Ley 1/2020, de 21 de enero, por el que se modifica el DL 17/2019 -EDL 2020/593-.

Ambos Decretos Ley han sido convalidados, a pesar de que el último de ellos fue considerado inconstitucional por el Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya en Dictamen 2/2020 de 17 de febrero de 2020 por vulnerar el derecho a la propiedad privada (art. 33 CE -EDL 1978/3879-) y el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE)

El Decreto 17/2019 -EDL 2019/40214- contiene un significativo paquete de medidas de protección del derecho a la vivienda para los ciudadanos en riesgo de exclusión residencial, de promoción de vivienda pública protegida mediante medidas de fomento del parque público y mediante la articulación de un nuevo modelo de vivienda de protección oficial, y para combatir la subida exponencial de los precios del alquiler de viviendas que han sufrido las zonas urbanas más tensionadas de Cataluña.

Estos Decretos Ley forman parte de la batería de leyes que viene aprobando el Parlament de Catalunya en los últimos años para combatir la problemática socioeconómica de acceso a la vivienda – Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética -EDL 2015/132844-; Decreto Ley 1/2015, de 24 de marzo, de medidas extraordinarias y urgentes para la movilización de las viviendas provenientes de procesos de ejecución hipotecaria -EDL 2015/29154-; y Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial -EDL 2016/231072- – reforzando, redefiniendo y ampliando los instrumentos jurídicos que ya contenían dichas normativas[1].

Así mismo, también contiene una modificación de la regulación legal de las viviendas de protección oficial, modificando la duración de su calificación, y de los criterios para la determinación de los precios máximos de venta y renta máximos.

Una de las novedades de más calado del Decreto Ley 17/2019 -EDL 2019/40214- es la modificación de la regulación del derecho de tanteo y retracto sobre viviendas provenientes de procesos de ejecución hipotecaria (Decreto Ley 1/2015, de 24 de marzo, de medidas extraordinarias y urgentes para la movilización de las viviendas provenientes de procesos de ejecución hipotecaria -EDL 2015/29154-) y la creación de tres nuevos derechos de adquisición preferente a favor de la Administración de la Generalitat de Catalunya para la ampliación del parque público: el derecho de tanteo y retracto sobre edificios con arrendatario de vivienda (art. 173.1.b) de la Ley de Urbanismo -EDL 2010/149456-), el derecho de tanteo y retracto de suelo reservado al uso de vivienda de protección oficial por el planeamiento urbanístico (art. 173.1.a) de la Ley de Urbanismo) y el derecho de adquisición preferente en áreas destinadas al patrimonio público de suelo y vivienda (art. 172 de la Ley de Urbanismo).

En el presente artículo analizaremos el nuevo derecho de tanteo y retracto administrativo sobre edificios con arrendatario de vivienda.

II. Contenido

Este nuevo derecho de adquisición preferente se da en el caso de transmisión onerosa de edificios enteros en los que existan una o más viviendas arrendadas.

Es un derecho de configuración legal creado a favor de la Generalitat de Catalunya y del Ayuntamiento de Barcelona - en caso de inmuebles situados en dicho municipio -.

Son beneficiarios de este derecho el departamento competente de la Generalitat en materia de vivienda, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia competentes en materia de vivienda, los Ayuntamientos, los promotores sociales de vivienda y otros sujetos a que hacen referencia los arts. 51 y 87.3 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, de derecho a la vivienda de Cataluña -EDL 2007/229854-, y los arrendatarios y otros ocupantes legales de las viviendas del edificio, siempre y cuando cumplan las condiciones de acceso al Registro de Solicitantes de Vivienda con Protección Oficial.

Se encuentra regulado en los arts. 173 y 174 de la Ley de Urbanismo de Cataluña (Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto -EDL 2010/149456-) de desarrollo de la habilitación legal estatal otorgada por el Real Decreto Ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler -EDL 2019/5763-, en el nuevo redactado del art. 25.7 de la LAU -EDL 1994/18384-, que reza así:

“(…) la legislación sobre vivienda podrá establecer el derecho de tanteo y retracto, respecto a la totalidad del inmueble, en favor del órgano que designe la Administración competente en materia de vivienda, resultando de aplicación lo dispuesto en los apartados anteriores a los efectos de la notificación y del ejercicio de tales derechos.”

Esta habilitación legal creada en marzo de 2019 por el legislador estatal tuvo como finalidad que la administración pudiera adquirir con carácter preferente edificios con arrendatarios de vivienda en aquellos casos en que la ley no reconoce al arrendatario un derecho de tanteo y retracto:

“No habrá lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble.” (art. 25.7 de la LAU -EDL 1994/18384-)

Se reconoce de forma indirecta – a través de la administración pública – un derecho de adquisición preferente a los arrendatarios de vivienda en el caso de que la vivienda arrendada se vendiera conjuntamente con el resto de viviendas y/o locales del edificio[2].

Es por ello que, a pesar de que es un derecho de adquisición preferente administrativo, se prevé de forma expresa en el art. 174.2 de la Ley de Urbanismo -EDL 2010/149456- que el beneficiario del derecho pueda ser el arrendatario de una vivienda del edificio, siempre que cumpla las condiciones de acceso al Registro de Solicitantes de Vivienda de Protección oficial.

En cuanto al objeto, este derecho de carácter legal recae sobre el edificio objeto de transmisión, y no solamente sobre la vivienda arrendada, como no puede ser de otra forma ateniendo a la naturaleza de la institución jurídica del derecho de tanteo y retracto. Por esta razón la norma legal prevé que la adquisición puede realizarse de forma conjunta entre la administración y el arrendatario de la vivienda del edificio, ya que no tendría sentido que se le reconociera este derecho al arrendatario sobre un objeto distinto al arrendado, esto es, sobre el edificio entero. Así pues, la administración puede ejercitar el derecho de tanteo y retracto sobre todo el edificio que es objeto de transmisión, pero el arrendatario solamente podría hacerlo sobre la vivienda arrendada.

Se plantea la duda de si este novedoso derecho de adquisición preferente opera cuando el objeto de transmisión es solamente una parte del edificio, esto es, todas las viviendas y/o locales titularidad del vendedor pero que no constituyen la totalidad de viviendas y/o locales del edificio. Nótese que en estos casos tampoco la LAU -EDL 1994/18384- reconoce al arrendatario derecho de tanteo y retracto. Si bien de una interpretación literal del art. 173.1.b) de la Ley de Urbanismo -EDL 2010/149456- se desprende que podría operar en estos casos, si realizamos una interpretación sistemática con el art. 25.7 de la LAU, debemos concluir, y salvo mejor criterio de los tribunales, que ello no es posible, pues esta última se refiere expresamente al derecho de tanteo y retracto respecto de la “totalidad del inmueble”.

El precepto legal no exige que el edificio objeto de transmisión esté dividido en propiedad horizontal, por lo que debemos entender que también procede el ejercicio de este derecho en caso de venta de edificios en propiedad vertical, siempre y cuando exista al menos una vivienda arrendada en él. Más difícil se antoja determinar cómo se procederá en la práctica en estos casos al ejercicio de esto derecho cuando el beneficiario sea el inquilino de una vivienda del edificio, pues dicha vivienda no constituye una finca registral independiente del resto de viviendas y/o locales del edificio, tan solo se encuentra delimitada físicamente. Nada dice la norma al respecto. Entendemos que en estos casos solamente podrá ejercitar el derecho de tanteo o retracto la administración, sin perjuicio de que, una vez otorgada la escritura de división horizontal, le ceda la vivienda al arrendatario. Mientras la división horizontal no se constituya, el arrendatario beneficiario solamente podrá adquirir una participación indivisa del inmueble.

Nótese el grave error de sistemática legislativa al haber incardinado la regulación de este nuevo derecho de tanteo y retracto en la normativa de urbanismo, cuando debería haberse regulado en la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del Derecho a la Vivienda -EDL 2007/229854-, tal como exige el art. 25.7 de la LAU -EDL 1994/18384- habilitante. Este error puede inducir a confusión al jurista, que presumirá que en tanto que este derecho se encuentra regulado en la Ley de Urbanismo de Cataluña -EDL 2010/149456- precisa para su ejercicio que previamente se apruebe un instrumento urbanístico que declare dicha zona área destinada a patrimonio público de suelo y vivienda, tal como exige el precepto legal que le precede, el artículo 172 -EDL 2010/149456-. No obstante, del contenido de la Exposición de Motivos del Decreto Ley 17/2019 -EDL 2019/40214- concluimos que se trata de un mero error de sistemática legislativa y que es un derecho cuyo ejercicio viene reconocido ex lege sin necesidad de que se apruebe previamente instrumento urbanístico alguno.

En cuanto al ejercicio de este nuevo derecho de adquisición preferente debemos manifestar que no son de aplicación los plazos previstos en la LAU -EDL 1994/18384-, previendo la norma administrativa un plazo de dos meses de caducidad para el ejercicio del derecho de tanteo y un plazo adicional de tres meses más a contar desde la notificación correspondiente a la persona transmisora para el otorgamiento de escritura pública.

La configuración del ejercicio del derecho de tanteo prevista por el legislador catalán es novedosa; distingue entre el plazo para el ejercicio del derecho – 2 meses - y el plazo para la consumación del ejercicio del derecho – 3 meses -. Si bien esta fórmula tiene su lógica en facilitar a la administración y/o al arrendatario beneficiario la compra precise de financiación hipotecaria, la regulación es incompleta, ya que no concreta qué pasa si tras comunicar al vendedor el ejercicio del tanteo, se incumple dicho compromiso y el ejercitante no abona el precio de compraventa. La norma debería haber aclarado si en estos casos el vendedor puede transmitir libremente el edificio a un tercero o debe exigir el cumplimiento del contrato a la administración o al arrendatario beneficiario, o en su caso, si el perjudicado está facultado para elegir entre cualquiera de dichas opciones.

Se prevé la facultad de la administración de suspender el plazo de ejercicio del tanteo cuando requiera a los tenedores para inspeccionar el estado de conservación del edificio afectado o a los propietarios para aportar información sobre los ocupantes y sus títulos por un plazo máximo de 15 días, salvo demora por causas no imputables a la administración.

Si no se ejercita el derecho de tanteo el efecto de la comunicación decae si transcurren seis meses desde que se efectuó sin que se produzca la transmisión del bien inmueble.

En cuanto al retracto, se prevé un plazo de tres meses de caducidad a contar desde la inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad o desde que tenga conocimiento de la enajenación. De la dicción literal de la norma legal entendemos que si la administración beneficiaria del derecho no ha tenido conocimiento del momento en que se inscribió en el Registro de la Propiedad la transmisión el plazo para el ejercicio del retracto no empezará a correr hasta que tenga cabal conocimiento de la misma y de sus condicionales esenciales por cualquier medio, legalizando así la norma el criterio jurisprudencial consolidado respecto del cómputo del ejercicio del derecho de retracto arrendaticio (SSTS de 6 de marzo, de 14 de noviembre de 2002 -EDJ 2002/49705-, de 13 de marzo de 2004, y de 14 de diciembre, entre otras).

Con la previsión de unos dilatados plazos de ejercicio de tanteo y retracto se pretende incentivar que la administración adquiera por esta vía superficie habitable para destinarlo a vivienda de protección oficial. Si bien es motivo de crítica legislativa que se afecte también a locales de negocio o a fincas destinadas a usos distintos de vivienda.

En cuanto al resto de requisitos para el ejercicio de estos derechos el Decreto Ley 17/2019 -EDL 2019/40214- se remite de forma expresa a lo dispuesto en la LAU (art. 25 -EDL 1994/18384-). En particular, por lo que respecta al derecho de retracto, dicha remisión se refiere a que este derecho opera cuando no se le ha dado al arrendatario la posibilidad de ejercitar el derecho de tanteo, cuándo la enajenación se efectúa en condiciones menos onerosas para el adquirente, o cuando ha transcurrido el período de caducidad de los efectos de la notificación efectuada a efectos de tanteo.

A mi juicio, dicha remisión a la LAU -EDL 1994/18384- hay que entenderla realizada, a modo de doble remisión, también a las consecuencias de la eficacia subrogatoria del retracto legal que prevé el art. 1518 del CC -EDL 1889/1- – al que se remite el art. 25 de la LAU -EDL 1994/18384- -, que declara que “el vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y además 1º) Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta. 2º) Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.”. De tal forma que para el válido ejercicio del derecho de retracto no es suficiente con satisfacer – más bien el concepto a utilizar debe ser “reembolsar” - el precio de la compraventa, sino que además se deben reembolsar todos los gastos e impuestos en que haya incurrido el comprador retraído con motivo de la formalización del contrato de compraventa (gastos notariales y registrales, Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, etc.), así como aquellos otros gastos necesarios y útiles sobre la vivienda (obras de conservación, obras de mejora, cuota del IBI, cuota de comunidad de propietarios, etc.), debiendo dejar indemne pues al comprador retraído y perjudicado a modo de liquidación de la situación posesoria, pudiendo en su caso repetir la administración o el arrendatario retrayente contra el vendedor reclamando el reembolso de estos gastos que se podrían haber evitado si este último hubiera respetado el derecho de tanteo.

En palabras del gran tratadista POTHIER[3], “el retracto no tiende a rescindir ni a destruir el contrato, sino a subrogar en todos los derechos resultantes del contrato la persona retrayente a la del comprador sobre quien el retracto se ejerce”.

Cuestión distinta que sería objeto de otro artículo doctrinal, es si el reembolso del precio y de dichos gastos reembolsables debe realizarse dentro del plazo de caducidad de los tres meses, teniendo en cuenta respecto de estos últimos que no tienen por qué ser conocidos por el retrayente[4].

Especial interés reviste esta reflexión sobre el alcance de la remisión expresa a la normativa especial de arrendamientos urbanos que hace el art. 174 de la Ley de Urbanismo -EDL 2010/149456- respecto del art. 1518 del CC -EDL 1889/1-, si tenemos en cuenta que en derecho civil catalán no existe un precepto legal homólogo, pues si bien el derecho de retracto legal está regulado en el Código Civil de Cataluña, su regulación es parca y no aclara si el reembolso que debe realizar el retrayente es solo del precio o también de otros conceptos (arts. 552-4, 568-19 y 568-24 -EDL 2006/58523-).

A pesar de dicha remisión a la LAU -EDL 1994/18384-, existe una importante diferencia en cuanto al objeto de este nuevo derecho de adquisición preferente respecto del regulado en el art. 25 de la LAU, pues mientras el derecho de tanteo y retracto arrendaticio solamente cabe en caso de que se adquiera la vivienda arrendada por el negocio jurídico de la compraventa (SSTS nº 519/2000, de 27 de mayo -EDJ 2000/10879-; de 24 de enero de 1953; de 22 de noviembre de 1957; de 23 de mayo de 1960 -EDJ 1960/1742-), en este nuevo derecho y tanteo administrativo se utiliza el concepto de “transmisión”, por lo que debemos entender que también nace este derecho cuando la adquisición provenga de otros negocios jurídicos de carácter oneroso y no solamente en caso de compraventa.

Esta interpretación amplia del concepto de “transmisión” ha sido acogida por la Direcció de Dret i Entitats Jurídiques de Catalunya en Resolución de 21 de noviembre de 2017 reconociendo la existencia del derecho de adquisición preferente a favor de la Administración sobre una vivienda proveniente de proceso de ejecución hipotecaria que había sido aportada a una sociedad en los siguientes términos:

“La consideración de la aportación de una vivienda a una ampliación de capital como "transmisión" a efectos del artículo 2 del Decreto ley 1/2015, de 24 de marzo -EDL 2015/29154-, requiere averiguar si el derecho sobre el cual recae la transmisión puede ser objeto de tanteo y de retracto. La respuesta afirmativa se justifica en el carácter oneroso de la transmisión. Es verdad que esta respuesta se puede cuestionar si se tiene en cuenta que la contraprestación del aportante consiste probablemente en la atribución de un determinado número de acciones y no en una cantidad dineraria, cosa que, a su vez, puede dificultar la determinación de la contraprestación que tenga que satisfacer el titular de los derechos de adquisición preferente. Ahora bien, el artículo 87.4 de la Ley de la vivienda -EDL 2007/229854- dispone que “la contraprestación que se tiene que pagar como consecuencia del ejercicio de los derechos de adquisición no puede superar en ningún caso el precio máximo de transmisión fijado normativamente”, y por lo tanto, aunque la contraprestación en aumento de capital sea la adjudicación de acciones, siempre se puede fijar el valor dinerario de la vivienda. Si negamos el derecho de adquisición preferente en las aportaciones de capital, se abre la puerta a que todas las fincas adquiridas por este procedimiento pasen, sin ningún coste, a sociedades de gestión de los bancos o de las entidades financieras, de manera que el derecho queda en simple declaración sin efectos. Por otra parte, el derecho de adquisición preferente otorgado a la Generalidad de Cataluña es de interés público y eso permite defender tajantemente su existencia en el caso de aportaciones de capital.”

Si con relación a la misma transmisión de un bien, proceden varios derechos de tanteo a favor de administraciones diferentes, la parte transmisora puede comunicar las condiciones de la transmisión a cualquiera de ellas indistintamente. La Administración receptora de la comunicación queda obligada a enviarla al resto de administraciones implicadas a efectos de coordinar su actuación en el ejercicio del derecho de tanteo.

Otra cuestión a tener en cuenta es que este novedoso derecho de tanteo y retracto tiene carácter obligacional, de tal forma que la falta de comunicación del vendedor a la administración competente del precio y de las condiciones de la transmisión y el respeto del plazo legal de tanteo son constitutivos de una infracción urbanística, mientras que la regulación del derecho de tanteo y retracto arrendaticio no impone al vendedor un deber u obligación en sentido estricto, sino más bien está previsto a modo de carga sobre el dominio, pudiendo pues el vendedor no respetar el derecho de tanteo, sin más sanción que la posibilidad de que el arrendatario acabe ejercitando el derecho de retracto una vez otorgada la escritura de compraventa. En este sentido, nos preguntamos si este carácter obligacional puede comportar el cierre registral en caso de no respetarse el derecho de tanteo de la Administración. Nada dice la norma sobre ello, a diferencia de lo que establece el art. 25.5 de la LAU -EDL 1994/18384-, que declara lo siguiente:

“Para inscribir en el Registro de la Propiedad los títulos de venta de viviendas arrendadas deberá justificarse que han tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones prevenidas en los apartados anteriores, con los requisitos en ellos exigidos. Cuando la vivienda vendida no estuviese arrendada, para que sea inscribible la adquisición, deberá el vendedor declararlo así en la escritura, bajo la pena de falsedad en documento público.”

La remisión a la LAU -EDL 1994/18384- se hace respecto de “la comunicación y el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto” por lo que entendemos que no se extiende a los efectos registrales de la transmisión. En todo caso, entendemos que sin perjuicio de que el incumplimiento de la carga de respetar el derecho de tanteo pueda generar efectos en el plano administrativo, creemos que no debe comportar el cierre registral, conforme a una interpretación sistemática de la norma con el apartado 3 del art. 174 de la Ley de Urbanismo -EDL 2010/149456-, que declara que el plazo para ejercer el retracto opera a partir de la inscripción de la transmisión en el Registro de la Propiedad o en el momento que la administración tenga conocimiento de la enajenación.

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