En un auto, los magistrados de la Sección Octava, con un voto particular de dos de los cinco magistrados, considera que la Orden -al igual que la que se ratificó el pasado 19 de febrero en la que se impuso la cuarentena por 10 días a los viajeros de Brasil y Sudáfrica- contiene una motivación adecuada y suficiente de la necesidad y urgencia de su adopción para evitar la propagación de las variantes de Covid-19 en España, tratando de controlar los contagios y proliferación de las variantes, cuando la incidencia es limitada, para evitar una mayor transmisión.
La Sala explica que la medida de exigencia de una cuarentena es idónea para evitar la propagación de la enfermedad y de esas nuevas variantes, según se desprende de las guías publicadas por el Centro Europeo para la Prevención y Control de Enfermedades (ECDC) junto con la Agencia Europea de Seguridad Aérea (EASA), sobre test y cuarentena para viajeros aéreos en relación con COVID-19 (Guidelines for COVID-19 testing and quarantine of air travellers. –Addendum to the Aviation Health Safety Protocol) en las que se especifica que las pruebas y la cuarentena de los viajeros son medidas apropiadas para retrasar la importación en un área donde el SARS-CoV-2 aún no está circulando, o una vez que un país o una región ha logrado disminuir los niveles de COVID-19.
Para el tribunal, esta medida sigue las recomendaciones dadas por la Unión Europea en orden a lograr un enfoque coordinado para el control de la pandemia de Covid-19 y nuevas variantes, siendo similares a las medidas adoptadas por otros países de nuestro entorno.
Además, “resulta finalmente proporcionada, por cuanto es adecuada para alcanzar la finalidad perseguida, que es evitar la transmisión de dichas variantes en nuestro país, y resulta imprescindible para garantizar la salud pública en la situación sanitaria actual, pudiendo evitarse con la medida la necesidad de adoptar en el futuro próximo inmediato unas restricciones mayores en caso de que se descontrolara la epidemia con las nuevas variantes”.
En este sentido, considera igualmente que la medida tiene un alcance temporal limitado que se extiende durante otros catorce días naturales, pudiendo ser prorrogados de mantenerse las circunstancias que motivan su aprobación, prórroga que, indica, requerirá de nueva ratificación, en su caso.
“En definitiva, hemos de concluir que la limitación al derecho fundamental consagrado en el artículo 19 CE de libre circulación y libertad de desplazamiento, es necesaria y proporcionada en atención a la protección de otro derecho constitucional como el derecho a la salud e integridad física, que no debemos olvidar, determinó en España la declaración del estado de alarma mediante el Real Decreto 433/2020, de 14 de marzo, y que se encuentra declarado en la actualidad por Real Decreto 926/2020”, concluye el auto
Voto particular de dos magistrados
Dos magistrados de la Sala firman un voto particular en el que discrepan no sobre el fondo del asunto sino sobre el instrumento jurídico que se ha empleado para adoptar esta medida. Estos dos jueces analizan la doctrina constitucional en materia de restricción de derechos fundamentales y concluyen que la ley Orgánica 3/1986 de Medidas en materia de Salud Pública, que es la que se ha aplicado en este caso, no se ajusta a la jurisprudencia constitucional. Recuerdan que esta ley se dictó para atender una realidad muy distinta a la provocada por la pandemia de la Covid-19 y es manifiestamente insuficiente para dar cobertura a la Orden SND/181/2021 del Ministerio de Sanidad que determina la cuarentena para los pasajeros de los doce países afectados.
La lectura de la mencionada Orden, según el voto particular, pone de manifiesto que contiene una regulación precisa, completa y detallada de las medidas a tomar, invadiendo el espacio constitucionalmente reservado a una Ley Orgánica.
Para estos dos magistrados, el artículo 116.1 de la Constitución y la Ley Orgánica 4/1981 de los estados de alarma, excepción y sitio ofrecen la cobertura jurídica suficiente para poder restringir derechos fundamentales en los mismos términos con que lo hace la Orden cuestionada.
