El punto de partida necesario para el análisis del debate suscitado lo encontramos efectivamente en la propia naturaleza -en el caso de la excedencia voluntaria-de la que se ha hecho eco la Sala IV del TS, entre otras, en la sentencia 376/2023, de 24 mayo -EDJ 2023/584197-, recurso de casación para la unificación de doctrina -en adelante rcud 2355/2020 al expresar que: &ldquo-l-a excedencia voluntaria es una manifestación atípica de la suspensión del contrato de trabajo. Una vez concedida produce el efecto típico de toda suspensión: mantenimiento del vínculo contractual y suspensión de las obligaciones mutuas de trabajar y remunerar el trabajo. El trabajador causa baja en la empresa, se le da de baja en Seguridad Social, pero mantiene su vínculo contractual con la empresa. Sin embargo, no existe derecho a reserva del puesto de trabajo cuando finalice la situación de excedencia.&rdquo
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Esa permanencia o mantenimiento del nexo contractual, aun excluidos el trabajo y su remuneración, así como el referido derecho de reserva del puesto de trabajo -elemento adicional cuando se trate de la excedencia forzosa-, servirá de plataforma que sustente el análisis de la pervivencia durante el periodo de la situación de excedencia de otras obligaciones y facultades, tanto del trabajador como del empresario. Como ya hemos tenido ocasión de afirmar con anterioridad, no se trata en sentido estricto de una causa de suspensión &ndashno se contempla así en el elenco de causas del art. 45 ET -EDL 2015/182832-, sino una modalización de la suspensión, que conlleva la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y del abono o remuneración, pero también el mantenimiento del vínculo laboral.
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Mantenimiento que aboca, por una parte, a examinar el catálogo de obligaciones y derechos subsistentes durante el lapso de la excedencia, y, por otra, a la afirmación de que no estamos ante una situación extintiva, sino de cese en las prestaciones de servicios y remuneración.
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Un elemento relevante para el análisis de la cuestión planteada es el encuadramiento o determinación del régimen jurídico al que se somete la excedencia voluntaria. La STS IV de 17 julio 2020, rcud. 1373/2018 -EDJ 2020/662528-, explicaba que es el vigente al momento de su concesión, &ldquode forma que es la normativa por la que se produjo su concesión por la que debe regirse el derecho de reincorporación, según señalaba la STS de 18/07/1986 al decir que es la normativa anterior en tanto que la posterior pueda introducir nuevas formalidades o requisitos que puedan ser más perjudiciales para el trabajador , si bien tal doctrina parece ser corregida por la STS 31/01/1987 que viene a considerar aplicable el Convenio Colectivo vigente al momento de solicitar el reingreso y no el que lo estaba cuando se concedió la excedencia. Todo ello bajo la premisa de que los derechos del excedente voluntario que se reconocen en el ET pueden verse mejorados por normas colectivas o pactadas, tal y como advierte la STS de 26/12/1986.&rdquo
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Cobra igualmente importancia el cauce de articulación de la controversia, tomando en consideración las previsiones de la disposición general que principia el Titulo II -rubricado Modalidades especiales de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS-, L 36/2011, de 10 octubre, que dice -art. 102.2 -EDL 2011/222121-: &ldquoSe dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada.&rdquo La LRJS ha pretendido evitar pronunciamientos meramente interlocutorios, observando los principios constitucionales pro actione y de conservación del proceso.
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Al efecto, el Tribunal Constitucional había explicado -STC 61/2024, de 9 abril -EDJ 2024/546138 en relación con la apreciación de la inadecuación de procedimiento como causa de inadmisión, su doctrina reiterada declarando que si bien el mandato contenido en el art.24.1 CE -EDL 1978/3879 encierra el "derecho a escoger la vía judicial que se estime más conveniente para la defensa de derechos e intereses legítimos" -STC 90/1985, de 22 de julio -EDJ 1985/90-, FJ 5-, es imprescindible que el cauce procesal elegido sea el jurídicamente correcto, pues el derecho a la tutela judicial efectiva no incluye un derecho fundamental a procesos determinados son los órganos judiciales los que, aplicando las normas competenciales o de otra índole, han de encauzar cada pretensión por el procedimiento adecuado, sea o no el elegido por la parte actora -SSTC 21/1986, de 14 de febrero -EDJ 1986/21-, FJ 1 20/1993, de 18 de enero -EDJ 1993/187-, FJ 5 189/1993, de 14 de junio -EDJ 1993/5738-, FJ 2 92/1994, 186/1995, de 14 de diciembre -EDJ 1995/6347-, FJ 2 160/1998, de 14 de julio -EDJ 1998/10018-, FJ 4, y 214/2000, de 18 de septiembre -EDJ 2000/26240-, FJ 5, por todas-. -SSTC 116/2001, de 21 de mayo -EDJ 2001/6243-, FJ 4, y 160/1998, de 14 de julio, FJ 4-.&rdquo
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Más concretamente, se constata en los diferentes pronunciamientos doctrinales una diversidad de acciones ejercitadas al hilo de la situación de excedencia. El grueso lo encontramos, sin duda, en la petición de reingreso del trabajador excedente, que evidencia que el vínculo entre el empresario y el trabajador no está roto, y la delimitación con la acción de despido.
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En STS IV de 14 mayo 2020, rcud. 4282/2017 -EDJ 2020/570713-, analizamos un supuesto en el que la acción formulada era la derivada del art.50 ET -EDL 2015/182832 y no una acumulación de acciones del art.26.3 LRJS -EDL 2011/222121-. Llegado el momento de la celebración del juicio y del dictado de la correlativa sentencia, el nexo laboral ya no se encontraba vigente dado que la trabajadora había sido objeto de un despido disciplinario -no combatido-, producido antes de la interposición de la demanda. Se desestimó la acción de extinción del contrato, ex art.50 ET, por entender que se produjo una pérdida sobrevenida de objeto y no era posible declarar la extinción de un contrato que ya no estaba en vigor.
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Cuando, sin embargo, se tratare de la acumulación de las acciones de despido y de extinción del contrato de trabajo al amparo del art.50 ET -EDL 2015/182832-, el art.32.1, pár 2º LRJS -EDL 2011/222121 establece: "-... cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción."
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La STS IV de 24 enero 2023, rcud. 437/2021 -EDJ 2023/520782-, transcribía la de 23 junio 2021, rcud. 2229/2018 -EDJ 2021/618897-, en el pasaje que compendiaba la doctrina jurisprudencial elaborada en esta materia: "cuando se está en presencia de "causas independientes una de otra" -... no debe aplicarse el criterio cronológico procesal no excluyente -... sino que a la hora de resolver que acción debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo no excluyente, que dé prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su éxito no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción. Con ello se evitan decisiones procesales de la parte demandante tendentes, mediante el simple mecanismo de dilatar breves días la reacción frente al despido, a dar prioridad a la acción de extinción por el mero hecho de ejercitarla antes -... la eficacia constitutiva del pronunciamiento judicial de extinción del contrato por los incumplimientos cometidos por el empresario con anterioridad al despido debe determinar la obligación de pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta el momento en que el órgano judicial aprecia la existencia y gravedad de los incumplimientos alegados y declara extinguida la relación laboral por esa causa, sin que a ello sea óbice que en dicho período no haya existido prestación de servicios por una decisión empresarial calificada como no ajustada a derecho. Y, en segundo lugar, la declaración de extinción del contrato por tal causa impone que la calificación del despido como improcedente no permita el ejercicio del derecho de opción por parte de la empresa."
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El Pleno de la Sala de lo Social del TS, en STS IV de 7 octubre 2022, rcud. 818/2022, había dilucidado la acción adecuada para encauzar precisamente la decisión del empleador negando la incorporación del excedente en razón a la inexistencia de vacantes. Argumentó que es la modalidad procesal de despido la adecuada para resolver la demanda de una trabajadora excedente que solicita el reingreso, la empresa niega la existencia de vacante y la afectada afirma que sí que había una vacante, sosteniendo que había tenido lugar un despido tácito. En ningún momento la demandante formuló la pretensión de que se reconociera su derecho a la ocupación efectiva, ni solicitó la condena al empresario al reingreso en su puesto de trabajo tan pronto como hubiera una vacante. La STS cuenta con un Voto Particular que entendió que el procedimiento adecuado era el ordinario, sin que la elección de una u otra modalidad pudiera residenciarse en la elección por la trabajadora: &ldquocuando el empresario se limita a manifestar que no readmite por inexistencia de vacante, haya o no haya vacante, el procedimiento adecuado es el ordinario, sin que el demandante pueda demandar por despido, salvo que la empresa haya manifestado expresamente o, en su caso, por actos inequívocos su voluntad extintiva.&rdquo
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En otros supuestos suscitados en sede judicial, acaece por parte del excedente un rechazo a las vacantes ofertadas por el empleador tras la solicitud inicial de reingreso, rechazo que ha conducido a los tribunales interpretar que la no readmisión inmediata y el posterior ofrecimiento de vacantes en sucesivas y repetidas ocasiones no constituye un despido sino un abandono por parte del trabajador, pues no reingresa cuando se pone en su conocimiento la existencia de diversos puestos de trabajo por parte del empresario.
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Veamos a continuación la interrelación de la excedencia voluntaria y un posterior acuerdo de despido colectivo.
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La sentencia del TSJ Murcia de 6 junio 2023 -rec. de suplicación 271/2022 -EDJ 2023/652717- enjuiciaba un litigio en el que la actora, que se encontraba en dicha situación de excedencia voluntaria se vio concernida por un Expediente de Regulación de Empleo -despido colectivo, por causas productivas, y organizativas, promovido por el empleador y concluido mediante acuerdo con la representación legal de los trabajadores-, examinando la pretensión de aquella que sostenía que el acuerdo de excedencia voluntaria pactada implicaba que no podía ser despedida, sino que debía mantenerse en dicha situación hasta acceder a la de jubilación, al no figurar el despido como causa de extinción del contrato, argumento y pretensión indemnizatoria que desestima la Sala de suplicación señalando que del tenor literal del acuerdo y de la globalidad del pacto no se colige que se estableciera una garantía a favor de los trabajadores en excedencia voluntaria en virtud de la cual no pudieran ser despedidos por encontrarse en dicha situación y tampoco se infiere del específico acuerdo suscrito por la actora al que se atiene.
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Esa resolución mencionaba en su apoyo la STS -Sala General de fecha 25 octubre 2000, rcud. 3606/1998 -EDJ 2000/44307-, en la que tras efectuar una suerte de consideraciones acerca de los institutos jurídico-laborales de la suspensión y de la excedencia, analizaba la cuestión concreta del derecho o no a la indemnización por despido económico de los trabajadores en excedencia voluntaria común, partiendo, por ende, de la subsistencia del vínculo y de la viabilidad correlativa de accionar desde esa situación de excedencia.
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Su fundamentación plasmaba que &ldquola finalidad de la indemnización del despido prevista en el art.51.8 ET -EDL 2015/182832 es la compensación al trabajador por el daño derivado de la pérdida de su puesto de trabajo y de los medios de vida que su desempeño proporciona al trabajador.&rdquo Aseveraba la Sala que el daño se produce &ldquocuando el trabajador está prestando servicios de manera efectiva, o cuando conserva el derecho a reserva de puesto tras un paréntesis suspensivo, pero no existe o por lo menos no es comparable al anterior, cuando el derecho del trabajador es sólo un derecho de reingreso "expectante", en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes. Es en su caso el trabajador que se contrató para ocupar el puesto de trabajo en excedencia el que tendrá derecho a la indemnización por la pérdida del mismo cuando éste se amortice, y no quien estando excedente por propia decisión no ha podido reingresar en la empresa precisamente porque ha cesado la actividad de ésta en la que había prestado servicios inicialmente.&rdquo Concluía que no resulta equiparable &ldquola pérdida de un puesto de trabajo que se está desempeñando y que constituye normalmente el medio de vida del trabajador, que el desvanecimiento del derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa en la que se prestaron servicios, y de la que el trabajador se apartó, en el caso típico para el desempeño de otro puesto de trabajo o de otra actividad profesional&rdquo, descartando de esta manera la reclamación de indemnización de despido colectivo por cierre del centro de trabajo de los entonces demandantes, que habían pasado a la situación de excedencia voluntaria común por su exclusiva voluntad, desarrollando en tal posición otras actividades profesionales. La sentencia del TS identificada integró diversos votos particulares, concurrente y discrepante, señalando este último -entre otras razones que el hecho de que el excedente voluntario no tenga derecho como el forzoso a reserva del puesto de trabajo, no obsta a la calificación suspensiva puesto que &ldquola reserva es sólo un efecto normal, pero no esencial de la suspensión el efecto esencial y básico es el ya indicado expresado en el artículo 45.2, que también afecta obviamente a la excedencia voluntaria. Y el artículo 48, contempla la posibilidad de que la citada reserva pueda faltar también en otras causas de naturaleza claramente suspensiva.
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c Numerosos convenios colectivos imponen al excedente voluntario el cumplimiento de ciertos deberes de buena fe -no hacer competencia desleal, etc. imposición que carecería de sentido sí el contrato no estuviese suspendido.&rdquo
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Idéntica solución fue la aplicada en la STS de 11 julio 2013, rcud. 2139/2012 -EDJ 2013/168358-, ante un supuesto de externalización que condujo a la amortización, entre otras, de la plaza que antes de la excedencia había ocupado el excedente voluntario y en SSTS de 13 de noviembre de 2006, rcuds 4487/2005 y 4489/2005, y 29 de noviembre de 2006, rcud. 4464/2005, dándose la circunstancia de que en aquellos casos los demandantes figuraban incluidos en la lista de trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo sin que se reconociese derecho a la indemnización, lo que revela como obvio lo intrascendente respecto al derecho de los interesados que se observara el procedimiento del art.51 ET -EDL 2015/182832 puesto que ninguna consecuencia indemnizatoria se iba a seguir para los mismos -STS de 19 diciembre 2018, rcud. 1199/2017 -EDJ 2018/696496--.
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-Por su parte, la STS de 12 septiembre 2018 -Pleno rcud. 491/2017 -EDJ 2018/589869-, recuerda también, respecto del derecho de reincorporación y la amortización de plazas por parte de la empresa, lo dicho precedentemente por la Sala: &ldquola empresa, si bien puede disponer de la plaza dejada por el excedente, dado que no está obligada a reservar su vacante -STS 12/02/2015, Rcud 322/2014 -EDJ 2015/21845--, cuando está pendiente un reingreso de un excedente voluntario no está facultada para la amortización de plazas salvo que lo haga con cobertura legal -STS 22/01/1987, 16/03/1987, recogidas en la STS 05/05/1997, Rcud 3836/1986 o por convenio colectivo o pacto o porque se haya dejado vacío de contenido el puesto de trabajo dejado vacante -STS 12/02/2015, Rcud 322/2014 -EDJ 2015/21845--.&rdquo Considera al efecto en el concreto supuesto que debe aplicarse lo previsto en la Circular que establece una mejora del régimen jurídico de la excedencia voluntaria, superadora de las condiciones legales, convencionales y estatutarias establecidas y que implica un derecho a la reincorporación automática -solamente exceptuado por la doble posibilidad de negativa a la reincorporación representada por el informe desfavorable o, alternativamente, la improcedencia del reingreso a criterio conjunto de la empresa y de la representación laboral-, de manera que resulta insuficiente con que la entidad lo haga directamente alegando la inexistencia de vacante por el proceso de reestructuración seguido. El Voto Particular disiente de la mayoría y entiende que &ldquoel posicionamiento -expreso y nítido de los representantes de los trabajadores a favor de la necesidad de corregir por la vía del ERE el sobredimensionamiento de la plantilla, procediendo al cierre de muchos cientos de oficinas de las Cajas integradas, comporta -a mi juicio su conformidad implícita con la inaplicación -en el contexto descrito de una mejora introducida por la autonomía colectiva 25 años antes, en tanto que una voluntad favorable al reingreso del excedente resulta radicalmente incompatible con la voluntad común de amortizar tan significativo número de puestos de trabajo sobrantes como consecuencia de la plural fusión de diversas entidades bancarias.&rdquo
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-La STS de 14 mayo 2014, rcud. 2070/2013 -EDJ 2014/124180-, respecto de un litigio en el que la actora venía prestando servicios para la demandada Fundación de Fomento y Empleo de Castilla La Mancha hasta que solicitó una excedencia voluntaria con reserva de puesto de trabajo durante un año, conforme al Convenio colectivo de empresa que reconoce este derecho, alcanza una conclusión divergente. En el referido periodo de excedencia se notifica a la trabajadora la apertura del periodo de consultas para extinguir los contratos de trabajo, y la propia actora peticiona su inclusión en el expediente de regulación de empleo, y, sin embargo, no resulta integrada, acordando la empresa la extinción de los contratos y el cese de toda la actividad y restando sólo realizar una Memoria del programa anterior -cuya finalidad era poder percibir la subvención de la Administración Autonómica-, labor que podía realizar la afectada. Sucede que, al finalizar el lapso de excedencia, la demandante acude a la empresa, abandonándola tras un breve periodo, lo que determinó la advertencia de la empresa mediante burofax de que debía reincorporarse para no perder la reserva de puesto de trabajo. La Sala IV sostiene que la excedencia voluntaria regulada en el convenio colectivo permite reservar el puesto de trabajo durante un año, lo cual la equipara a una excedencia forzosa, y que la empresa no había acordado el despido de la trabajadora, sino que simplemente le había advertido que se reincorporara a su puesto de trabajo para llevar a cabo una labor residual que quedaba pendiente. Por tanto, concluye que no se había producido un despido sino un abandono voluntario del puesto de trabajo.
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El Voto Particular entiende que es inaplicable la doctrina tradicional de esta Sala IV a la excedencia voluntaria mejorada según la previsión del convenio colectivo en que la demandante tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo y que esa situación es diferente al caso de prolongación del periodo de excedencia más allá del periodo de reserva, en que la tendría que considerarse referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. Afirma que resulta intrascendente para resolver la cuestión litigiosa &ldquoque la actora atendiendo al requerimiento de la empresa se personara en la misma el día 1-2-2012 para después marcharse sin reincorporarse, pues encontrándose en situación de excedencia la empresa no podía exigirle legítimamente su reincorporación y encontrándose dentro del primer año de excedencia, con la consecuencia y los efectos de encontrarnos ante una situación de excedencia forzosa con reserva de puesto de trabajo, la trabajadora debió ser incluida en el ERE.&rdquo
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Excedencia voluntaria y transgresión de la buena fe contractual.
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-Tempranamente la jurisprudencia se ha ocupado de esta problemática: la STS de 5 de diciembre de 1989 daba respuesta a un supuesto en el que la recurrente, auxiliar de clínica y delegada de personal en la Mutua Patronal Previsión de Accidentes, fue despedida por transgresión de la buena fe contractual -art.54.2.d ET -EDL 2015/182832--. El despido fue declarado procedente, considerándose probados en la sentencia de instancia los hechos o conductas que sirvieron de base a la decisión empresarial de despedir y en síntesis que la trabajadora había solicitado y obtenido una excedencia de seis meses, alegando motivos personales -cansancio físico y psíquico y familiares -necesidad de atender a sus padres y que, sin embargo, empleó el período de excedencia así conseguido en su trabajo en otra clínica privada, desempeño de trabajo para otro establecimiento sanitario que se efectuó sin notificación a la empresa a la que pidió la excedencia. Tras desarrollar diversas consideraciones acerca de la motivación de la excedencia cuando conllevaba una reserva de puesto de trabajo conforme al pacto convencional, pone de relieve la resolución que la circunstancia de colocarse en excedencia generaba problemas de organización del trabajo en la clínica para la que trabajaba la actora y así se lo transmitieron en el momento de requerirle para la justificación de la excedencia. &ldquoEste coste organizativo podía ser compensado, sin duda, por múltiples razones personales, familiares o profesionales de la trabajadora, como las que alegó en el escrito complementario de su petición. Pero entre tales razones no puede figurar la prestación del mismo trabajo en otra empresa actuante en la misma ciudad.
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En cuanto a la falta del elemento subjetivo o intencional del comportamiento de la trabajadora, que permite calificarlo como desleal, no puede perderse de vista que ésta solicitó la excedencia con apoyo en unas razones concretas, que la utilizó de una forma contradictoria con tales razones, y que no comunicó a la empresa en ningún momento la prestación de sus servicios para otra empresa distinta.
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-&hellip Un agravante más concurre en el presente supuesto: La recurrente era delegada de personal, y con su conducta descuidó, también injustificadamente, sus labores representativas.&rdquo Colige la Sala finalmente que la trabajadora había incurrido en una transgresión de la buena fe contractual de suficiente gravedad como para integrar la causa de despido el art.54.2.d ET -EDL 2015/182832-, confirmando la sentencia recurrida que declaró procedente el despido y desestimó la demanda de tal clase formulada por aquella.
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Se constata una vez más la viabilidad de accionar en el marco de la situación de excedencia.
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-No son escasos los litigios en los que se ha debatido ante los órganos judiciales situaciones extintivas derivadas de una conducta de concurrencia laboral durante el disfrute de la excedencia voluntaria, destinando ésta el afectado a un fin diferente del que había comunicado. Se viene denunciando la quiebra de la buena fe y de la confianza legítima que deben presidir la relación de trabajo. Máxime en aquellos casos en los que convencionalmente se ha pactado una mejora de reserva de puesto de trabajo. También son numerosos los convenios colectivos que detallan en su texto que durante el tiempo de excedencia quedan en suspenso los derechos y obligaciones laborales, con la salvedad relativa a las obligaciones inherentes a la buena fe, como más arriba se señalaba.
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-En razón a una situación que guarda cierta conexidad, la STS IV de 14 diciembre 2021, rcud. 520/2019 -EDJ 2021/815149-, examinaba el supuesto que sigue: la empleadora deniega el reingreso alegando una actitud omisiva y de ocultamiento por parte del trabajador al no poner en su conocimiento que compatibilizaba el desempeño del cargo público con un trabajo remunerado por cuenta ajena y a jornada completa con una tercera empresa. Alude así a la concesión de una excedencia forzosa viciada de origen por falta de consentimiento, y a la quiebra del elemento del art.46.1 ET -EDL 2015/182832-, cual es que el cargo público imposibilite la asistencia al trabajo, entendiendo que la causa de suspensión del contrato de trabajo por excedencia forzosa desapareció al suscribir un nuevo contrato laboral el trabajador excedente, máxime al vulnerarse el deber básico de no practicar concurrencia desleal. Sin embargo, no es en el momento inicial de la concesión cuando se declara probado que el actor estuvo de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en una tercera empresa, lo que ya de partida excluía un vicio originario en la concesión. Tampoco se acreditaron indicios de concurrencia desleal, como afirmaba la Sala de segundo grado.
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El desempeño simultáneo de un cargo público y el trabajo por cuenta ajena para otra entidad -desde mediados de 2007 a finales de 2011-, acaece durante los periodos en que aquél fue nombrado concejal de Ayuntamiento -dos-, para los que peticionó la segunda y la tercera excedencia. Con posterioridad, el demandante solicitó a la misma Empresa Municipal de la Vivienda -EMVS -y le fueron concedidas otras dos excedencias más, y en el ínterin la propia entidad le notificó que, como consecuencia del nuevo organigrama en la entidad, el puesto que ostentaba al encontrarse en excedencia forzosa pasaba a depender con carácter definitivo del Departamento de Atención Ciudadana.
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En consecuencia, tampoco devenía factible afirmar la concurrencia de una única situación de suspensión del contrato de trabajo -art.45.1.k ET -EDL 2015/182832- por razón de designación o elección para cargo público. El actor instó el reconocimiento de tantas excedencias como cargos públicos ejerció, y todas y cada una de ellas fueron contestadas en forma afirmativa por la empleadora de manera independiente y obedeciendo a la causa y cargo concreto al que afectaban.
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Ningún soporte ofreció la empresa recurrente acerca de la inexistencia de causa o justificación para las dos últimas peticiones y concesiones de excedencia forzosa por ser elegido el trabajador, en un supuesto, Diputado de la Asamblea de Madrid -del 14.06.2015 al 30.06.2015-, y, en otro, por el desempeño del cargo de Viceconsejero de la Consejería de Medio ambiente -entre el 8.07.2015 al 24.05.2017-. Y la eventual carencia de causa en los lapsos que se corresponden con el segundo y parte del tercer periodo de suspensión del contrato, no cabe extenderla a las disfrutadas, sin reserva alguna, con posterioridad.
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Se entendió que era la negativa a la incorporación la que adolecía de causa legal. De la normativa de cobertura se infiere efectivamente la concesión de la excedencia forzosa por la designación o elección para un cargo público "que imposibilite la asistencia al trabajo", de lo que podría en una primera aproximación colegirse la incompatibilidad del ejercicio del cargo público igualmente con el desempeño de un tercer trabajo, ya fuere público o privado.
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Al efecto especificamos que no se colegía de las actuaciones que el empleador hubiera articulado un despido disciplinario invocando la trasgresión de la buena fe contractual o la falta de asistencia al trabajo en aquellos lapsos precedentes en los que el empleado sí prestó servicios para otra empresa junto al cargo de concejal. El óbice de carencia de causa de aquellos dos periodos de excedencia se revela tardíamente denunciado por la EMVS se sucedieron con posterioridad dos excedencias más para el desempeño de cargo público, con causas específicas e independientes, y otros actos propios de encuadramiento -en conexión con la conservación del puesto que prevé el mismo art.46.1 ET -EDL 2015/182832--, en los que la empleadora puso de manifiesto la continuidad y mantenimiento del vínculo laboral en situación de suspensión.
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Una delimitación más: no figuraba dato alguno acerca de la incidencia de la normativa sobre incompatibilidades -L 53/1984, de 26 diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas -EDL 1984/9673-, LO 5/1985, de 19 junio -EDL 1985/8697 o la legislación sobre Régimen Local-, ni de las eventuales posibilidades que el sistema diseña acerca de una dedicación exclusiva o parcial, o sus excepciones. Ese marco regulador vigente en los periodos concretamente cuestionados no podía desconocerse por las partes. La EMVS, empresa pública, atendió las dos peticiones de excedencia forzosa relativas a los periodos concretamente afectados, sin que conste hubiera fijado restricción ni condición alguna, cuando debieron ser objeto de atención y valoración las circunstancias concurrentes sobre las que habría de operar la situación de la excedencia para el desempeño de los cargos de concejal, precisando las que daban lugar a aquella imposibilidad de asistencia al trabajo e incompatibilidades correlativas.
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En consecuencia, la negativa al reingreso finalmente adoptada tras la petición de reingreso de la última de las excedencias para el ejercicio de cargo público, cuando no se refleja elemento ninguno que pudiere atisbar una eventual inexistencia de causa válida o concurrencia de incompatibilidad en ese periodo -ni tampoco en el que le precedió-, era constitutiva del despido improcedente declarado en la instancia y confirmado en suplicación.
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Problemática en relación con los salarios de tramitación.
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-Si bien respecto de una materia que ha sido objeto de revisión legislativa, la STS 3 mayo 2011, rcud. 3453/2010 -EDJ 2011/91339-, abordaba aquellos casos en los que el despido era declarado improcedente y el trabajador se hallaba en el momento de solicitar el reingreso en situación de excedencia voluntaria. Recogiendo lo manifestado en la sentencia invocada de contradicción decía la Sala que "a la hora de fijar las consecuencias que se derivan de esta declaración de improcedencia del citado despido, no puede olvidarse que: a-. cuando el mismo se produjo el actor se encontraba en excedencia voluntaria, situación en la que no llevaba a cabo ninguna prestación efectiva de servicios, ni ocupaba ningún puesto de trabajo en la compañía demandada, ni recibía de ésta remuneración de clase alguna", razonamiento que en cuanto a la condena se traducía en lo siguiente: "No es posible condenar a la empresa al pago de los salarios de tramitación a que alude el art.56.1.b ET, -EDL 2015/182832 habida cuenta que el demandante fue despedido estando en excedencia y en esa situación no se devenga retribución." Tesis que se mantuvo en las posteriores sentencias de 14 octubre 2005 -rec. 4006/2004 -EDJ 2005/197784 y 12 julio 2010 -rec. 3282/2009 -EDJ 2010/185122-, considerando que la indemnización que supone la condena al pago de los salarios de tramitación satisface la privación de salario durante la tramitación de la causa, circunstancia que no concurre cuando el trabajador se encuentra en situación de excedencia.
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-Esa doctrina se ve concernida por el criterio perfilado en STS de 19 diciembre 2011, rcud. 218/2011 -EDJ 2011/312158-. Se trataba de determinar si cabe la reparación del daño por demora en verificar la readmisión del trabajador en situación de excedencia cuando había ejercitado la acción de incorporación. Citaba la STS/IV de 10 junio 2009, rcud 1333/2008 -EDJ 2009/158179-, si bien distinguiéndola de la acción de reclamación de salarios en un recurso de casación relativo a la determinación de la determinación del momento inicial a efectos de la prescripción de la acción ejercitada.
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Concretando la doctrina que se considera más correcta, argumentó la Sala que: &ldquoAsumiendo esencialmente los razonamientos contenidos en nuestras resoluciones en las que, -ya sea referidas directamente a salarios de tramitación derivados de la declaración judicial de despido improcedente de un trabajador excedente -STS/IV 12 marzo 2003, rcud 2757/2002 -EDJ 2003/15623- o recaídas en procesos derivados del ejercicio de la acción tendente al reingreso del trabajador excedente cuya obligación de readmisión incumple la empresa -entre otras, SSTS/IV, 2 octubre 1992, rcud 39/1992, 15 junio 2004. rcud 3305/2003 -EDJ 2004/144037 y 10 junio 2009, rcud 1333/2008 -EDJ 2009/158179---, se llega a la conclusión de que si bien durante el periodo durante el que el trabajador permanece en situación de excedencia voluntaria no tiene derecho a salarios pero que, cuando la empresa incumple con la obligación de readmisión, la consecuencia es la de que la situación del trabajador excedente no readmitido injustamente desde la fecha en que debería haberse cumplido la obligación de readmitir es análoga a la del trabajador injustamente despedido a partir de la fecha del despido, con obligación indemnizatoria de perjuicios en ambos casos -bajo la forma de salarios de tramitación o de indemnización compensatoria-, la Sala entiende que, -rectificando la doctrina últimamente sustentada -contenida, entre otras, en las citadas SSTS/IV 26 junio 1998, rcud 3044/1997 -EDJ 1998/11390-, 14 octubre 2005, rcud 4006/2004 -EDJ 2005/197784-, 12 julio 2010, rcud 3282/2009 -EDJ 2010/185122 y 3 mayo 2011, rcud 3453/2010 -EDJ 2011/91339---,&rdquo y perfilando la siguiente doctrina unificada: &ldquola declaración judicial de improcedencia del despido de un trabajador en situación de excedencia voluntaria por negativa, expresa o tácita, empresarial al reingreso conlleva el abono de salarios de tramitación desde la fecha en que se fije como la del despido y en aplicación de las normas generales sobre nulidad o improcedencia del despido.&rdquo
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También han sido objeto de enjuiciamiento por los tribunales otras demandas que interaccionan con la situación de excedencia: solicitudes de prestación por desempleo contributivo intereses del art.29.3 ET -EDL 2015/182832 sobre la indemnización por daños y perjuicios derivada del incumplimiento empresarial de no reincorporación las consecuencias de la falta de preaviso sobre la incorporación la excedencia concedida para el ejercicio de cargo público, denegación del reingreso y despido el ofrecimiento de puesto de trabajo en diferente localidad la auto concesión de la situación de excedencia voluntaria los efectos de la incompatibilidad sobre la excedencia o la eventual responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial.
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-Sirva de primer ejemplo la litis examinada en STS 26 abril 2022, rcud. 1292/2019 -EDJ 2022/558087-, en la que una excedente voluntaria no reingresada finalizado periodo excedencia es despedida improcedentemente por la empresa, planteándose si tiene o no derecho a la prestación por desempleo contributivo. El despido acaecido tras la petición de reingreso y no siendo readmitida, fue conciliado judicialmente como improcedente, de manera que surge la cuestión acerca de si tal situación puede configurarse como de alta en la seguridad social al sobrevenir la contingencia. La Sala IV recuerda la doctrina iniciada en la STS/IV de 19 diciembre 2011 -rec. 218/2011 -EDJ 2011/312158 y reiterada posteriormente, de acuerdo con la cual la situación del trabajador excedente no readmitido injustamente desde la fecha en que debería haberse cumplido la obligación de readmitir es análoga a la del trabajador injustamente despedido a partir de la fecha del despido, por lo que la empresa debía de haberlo mantenido de alta en la Seguridad Social desde el momento del incumplimiento de la obligación de readmitir hasta la fecha de efectos del despido, con la consecuencia aparejada de que el demandante despedido tenía derecho a estar en alta en el Régimen General de la Seguridad Social al sobrevenir la contingencia o situación protegida.
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-También en materia de prestación contributiva por desempleo se ha obtenido un pronunciamiento de reconocimiento cuando el empleador extingue el contrato durante el periodo de prueba y antes del transcurso de 3 meses desde que el demandante inició el disfrute de una excedencia voluntaria en otra empresa -STS de 5 marzo 2019, rcud. 4645/2017 -EDJ 2019/544198 -. Su fundamentación, con remisión a anteriores resoluciones y a la luz del art.208 LGSS -EDL 2015/188234-, condujo a declarar el derecho a percibir la prestación reclamada, atendido que el primer contrato estaba suspendido por mor de la excedencia concedida y el segundo fue extinguido por decisión del empleador. Y, al no haber transcurrido el plazo exigido para solicitar el reingreso en la primera empresa, y sin que tampoco conste dato alguno del que se desprenda la concurrencia de una actuación fraudulenta por parte del demandante, entiende que el beneficiario debe ser considerado en situación de desempleo.
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-En conexión con la repetida situación de solicitud de reingreso, se ha examinado la petición de si la indemnización por daños y perjuicios derivada del incumplimiento empresarial de no reincorporar al trabajador cuando debió hacerlo tras un periodo de excedencia voluntaria -reincorporación tardía-, con el importe de los salarios dejados de percibir desde la solicitud hasta su efectiva reincorporación, lleva o no aparejada la condena al interés previsto en el art.29.3 ET -EDL 2015/182832-. La STS IV de 29 mayo 2024, rcud. 1047/2021 -EDJ 2024/576812-, viene a excluir la aplicación de intereses por mora del art.29.3 ET citado, explicando que &ldquoConstituye doctrina jurisprudencial consolidada que los intereses por mora del art.29.3 ET se aplican exclusivamente cuando lo que se adeuda es una cantidad de naturaleza salarial, en tanto que el precepto en cuestión no se refiere a cualquier cantidad adeudada, sino a los salarios, tal como se deduce de una correcta interpretación literal y sistemática. Por lo tanto, no se aplica cuando se trate de otras cantidades adeudadas por la empresa, como las indemnizaciones, para las que rigen las normas generales -SSTS de 15 noviembre 2005, Rcud. 1197/2004 -EDJ 2005/230459 y de 12 febrero 2015, Rcud. 322/2014 -EDJ 2015/21845-, aquí traída como referencial-. Y es que, en efecto, como señala esta última sentencia, por más que se utilice el parámetro del salario para determinar el total importe de la obligación de resarcimiento del daño a través de la oportuna indemnización de daños y perjuicios, lo cierto es que no existía obligación de abono de salarios en el período en el que se produce el incumplimiento de la obligación de reingreso, por lo que no cabe aplicar intereses moratorios del art.29.3 ET.&rdquo
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-La STS IV de 22 mayo 2024, rcud. 1317/2023 -EDJ 2024/571588-, versa a su vez sobre el incumplimiento del plazo de preaviso para la petición de reingreso establecido en el convenio colectivo aplicable y sus consecuencias. La Sala concluye que la comunicación empresarial denegando el reingreso por la falta de preaviso en plazo constituyó un despido que se califica de improcedente. &ldquoLa regulación que la negociación colectiva puede hacer al respecto está limitada, al igual que sucede en otras instituciones laborales, por lo dispuesto en el artículo 3.1 ET -EDL 2015/182832-. Ello implica, en general que lo establecido por convenio colectivo debe respetar lo dispuesto en la ley y, en concreto, las disposiciones legales de derecho necesario absoluto o los mínimos de derecho necesario. Para la Sala resulta evidente que la regulación de la excedencia voluntaria contenida en el artículo 46 ET -EDL 2015/182832 constituye mínimo de derecho necesario que no admite una regulación peyorativa por el convenio colectivo. Al respecto, no cabe duda de que a través de la negociación colectiva se puede establecer un plazo determinado para efectuar la solicitud de reingreso, al igual que las consecuencias pertinentes que puedan anudarse a su incumplimiento ahora bien, tales efectos deben ser proporcionados y atender a las circunstancias oportunas en relación al ejercicio del derecho pero nunca podrían ser de tal magnitud que, de suyo, implicasen la pérdida del derecho ya que tal efecto no está previsto en la norma ni ésta remite para ello al pacto colectivo.&rdquo
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Abogando por la vigencia del principio de derecho que obliga a que deba ser objeto de interpretación restringida la norma limitativa de derechos, se afirma que &ldquonunca una interpretación puede conducir al absurdo cual sería el de negar todo significado a la exigencia del preaviso, por lo que ha de situarse su razón de ser en las consecuencias para la empresa derivadas de la dificultad de una sorpresiva petición de reingreso, aún en el caso de contar con una vacante, traduciéndose la del incumplimiento del preaviso en una moratoria para la empresa equivalente a dicho plazo y, desde luego, siempre que la solicitud se efectúe antes de finalizar la excedencia concedida, como queda acreditado en el caso.&rdquo Para concluir aseverando que la fijación de un plazo de preaviso para solicitar el reingreso no puede anudar que su incumplimiento pueda dar lugar a la pérdida de ese derecho y, en consecuencia, a la extinción del contrato de trabajo suspendido, pues en ese supuesto el pacto convencional estaría estableciendo unos efectos que la ley ni ha previsto ni permite, ya que implicaría una disminución convencional en perjuicio del trabajador de los derechos establecidos legalmente.
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En sentido similar se había pronunciado el TS en diversas ocasiones, como acaeció en STS IV de 25 enero 2022, rcud. 4927/2018 -EDJ 2022/504342-, rechazando que del incumplimiento del plazo de preaviso previsto en la norma colectiva se derive la pérdida del derecho al reingreso. De esta manera, la negativa de la empresa a la reincorporación del trabajador por la causa señalada en su comunicación determina que nos encontremos ante un despido, que ha de calificarse como improcedente con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.
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-Si nos fijamos en la excedencia concedida para ejercicio de cargo público -concejal de un ayuntamiento y la solicitud de reincorporación verificada por la trabajadora, en STS de 19 mayo 2020, rcud. 2911/2017 -EDJ 2020/576611-, encontramos la confirmación de la nulidad del despido que se impugnaba y de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales. La actora prestaba servicios para la entidad demandada, habiendo permanecido en situación de excedencia solicitado el reingreso desde tal ubicación, la demandada lo denegó aduciendo la inexistencia de vacante y dando por extinguida la relación laboral. La sentencia analizada confirma que la demandada ha vulnerado el derecho fundamental contemplado en el art.23 CE -EDL 1978/3879-&ldquo1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.
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2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.&rdquo Desestima el recurso de la empresa, relatando la evolución de la jurisprudencia y argumentando que: &ldquoAl tratarse de una excedencia para el ejercicio de cargo público representativo existe derecho a la excedencia forzosa que supone la conservación del puesto y el cómputo de la antigüedad.
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Por lo tanto, la actora tenía derecho a reincorporarse al mismo puesto de trabajo que venía ocupando, que debió ser reservado por la empresa, sin que la demandada pueda alegar como justa causa de despido que no era posible el reingreso al no disponer de vacante de la categoría y nivel profesional de la actora. Cabía la posibilidad que durante la situación de excedencia la demandada hubiera procedido a amortizar el puesto de trabajo de la actora pero, en ese caso, debió acreditar que se había producido dicha amortización y alegar y justificar las causas que motivaron la misma, prueba que la demandada no ha realizado por lo que, ante tales hechos, resulta forzoso concluir que nos encontramos ante un panorama indiciario de vulneración del derecho fundamental a participar en asuntos públicos reconocido en el art.23 de la Constitución -EDL 1978/3879-.&rdquo También modula la consecuencia indemnizatoria dimanante de la declaración de nulidad del despido por el quebranto de un derecho fundamental.
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-Desde la perspectiva locativa, la STS de 11 octubre 2017, rcud. 3142/2015 -EDJ 2017/232293-, casaba y anulaba la sentencia de suplicación que desestimó la demanda de despido, y siguiendo precedentes jurisprudenciales, entendió que el reingreso debería producirse en un puesto de trabajo de la misma localidad en la que el trabajador prestaba servicios, por lo que la negativa del actor a optar por un puesto de trabajo en localidad distinta que conllevaría un cambio de residencia, no es una dimisión, quedando en situación de expectativa hasta que la vacante se produzca por tiempo indeterminado -el trabajador prestaba servicios en Madrid, solicitó excedencia voluntaria que le fue reconocida, y posteriormente el reingreso, indicándole la empresa que debía producirse en Pamplona, con advertencia de que su no reincorporación implicaría su dimisión-, adicionando que aunque el art 46.5 ET -EDL 2015/182832 alude a la empresa y no al centro de trabajo, ello no implica que se pueda obligar al trabajador a cambiar de residencia. Calificó de improcedente el despido disciplinario del afectado. Sin embargo, en otro pronunciamiento posterior -STS de 18 enero 2022, rcud. 3964/2018 -EDJ 2022/501339 se advertía que hay que tener en cuenta que &ldquoel dato de que el centro de trabajo al que estaba adscrito el trabajador esté únicamente ocupado por personal de administración, ni es óbice, como veremos, al mantenimiento del derecho preferente al reingreso del trabajador, ni puede ser considerado como un supuesto de despido pues, como hemos expresado en anteriores ocasiones, no hay ninguna norma legal que imponga con carácter general al empresario la obligación de cubrir los puestos de trabajo que quedan vacantes, a salvo, por supuesto, de las obligaciones que en esta materia puedan establecer los convenios o pactos colectivos, o las especiales circunstancias concurrentes en casos específicos, por ejemplo, los contratos de relevo y el derecho a la libertad de empresa que consagra el art.38 de la Constitución -EDL 1978/3879 y las facultades de dirección y organización que el art.20 ET -EDL 2015/182832 atribuye al empresario, le habilitan para adoptar la decisión de no cubrir la vacante producida tras la extinción del contrato de trabajo -STS de 8 febrero 2018, del pleno, Rcud. 404/2016 -EDJ 2018/18598-, dictada en un supuesto similar al presente en el que se comprueba la inexistencia de vacante, ante la extinción de contratos de trabajo y traslado de trabajadores a otro centro sin que la empresa hubiera incorporado a otro trabajador para cubrir las vacantes-.&rdquo
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-También se ha dilucidado la conducta de un trabajador que había decidido por su cuenta, ante la falta de concesión por la empresa, colocarse en situación de excedencia voluntaria por haber encontrado otro trabajo, desatendiendo la orden de embarque dada por su empleador, coligiendo que esa actuación entrañaba una grave desobediencia constitutiva de justa causa de despido -STS de 2 de junio de 1987-. De manera similar, la STS de 5 de julio de 1990 establecía como doctrina que el ejercicio del derecho a la excedencia voluntaria requiere la previa concesión por parte del empresario si éste incumple el deber de concederla, el trabajador puede ejercitar las acciones judiciales en reclamación de su derecho, pero no es factible que acuda a la vía de hecho de autotutela y adopte unilateralmente la decisión de concederse por sí solo la situación de excedencia dejando de acudir al trabajo.
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De dimisión tácita se calificaba el abandono voluntario de un trabajo en Radio Televisión Española, simultáneamente a la petición de excedencia voluntaria, al tiempo que el trabajador ejercitaba la opción que le imponía la L 53/1984 -EDL 1984/9673 al desempeñar otro puesto de trabajo en el sector público, sin esperar a la resolución del ente. Entendió la STS de 13 de febrero de 1991 que esa conducta implicaba una extinción voluntaria y unilateral del contrato de trabajo, y, en consecuencia, no cabía que con posterioridad se pretendiese el reconocimiento de la condición de fijo y su declaración de excedencia voluntaria, al no existir ya contrato.
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-La negativa al reingreso de un excedente por incompatibilidad en IBERIA, Líneas Aéreas de España, S.A., una vez privatizada esta entidad, se entendió que constituía un despido improcedente -STS de 14 octubre 2005, rcud. 4006/2004 -EDJ 2005/197784--. El actor solicitó a la empresa información sobre si se había producido algún cambio que pudiera afectar a su situación personal, comunicándole que había causado baja al no haber ejercitado su derecho a la reincorporación en plazo, ya que la Ley de Incompatibilidades, que motivó su pase a la situación de excedente, había dejado de aplicarse desde el momento en que IBERIA había dejado de ser empresa pública -el 3 de abril de 2001-. El despido se produjo cuando el trabajador se encontraba en excedencia, &ldquosituación en la que no llevaba a cabo ninguna prestación efectiva de servicio, no recibiendo, por tanto remuneración de clase alguna, razón por la cual el cese o despido no puede colocarle en una situación más favorable o ventajosa que la propia de la excedencia en que se encontraba, por ello, de acuerdo con lo establecido en los art.56 ET -EDL 2015/182832 y arts.108, 109 y 110 de la LPL -EDL 1995/13689-, se ha de condenar a Iberia LAE a que, o bien reponga al demandante en la situación de excedente en la que se encontraba en su momento del cese, o bien le abone la indemnización reconocida en la sentencia cuyo montante no se ha discutido concediendo a la empresa el derecho de optar entre cualquiera de estas dos alternativas.&rdquo
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-En un plano diferente, la STS de 6 junio 2024, rcud. 1707/2022 -EDJ 2024/587053-, se ocupaba de la cuestión consistente en determinar si el Fondo de Garantía Salarial -FOGASA debe abonar la prestación de garantía, derivada de la indemnización por extinción del contrato de trabajo de un trabajador de una empresa concursada que se encontraba en situación de excedencia voluntaria en el momento de dictarse el auto del juzgado de lo mercantil autorizando la extinción del vínculo contractual. Recordando pronunciamientos precedentes y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de febrero de 2008, Asunto C-498/06 -EDJ 2008/6168-, plasma en su fundamentación lo siguiente: "el FOGASA responde de los supuestos tasados legalmente que le atribuyen responsabilidad. En los casos de excedencia voluntaria, la jurisprudencia, interpretando la normativa aplicable, ha establecido que el excedente voluntario no tiene derecho a la indemnización correspondiente a la extinción por causas objetivas, por lo que ninguna responsabilidad al respecto puede tener el FOGASA. Si al excedente voluntario se le ha mejorado lo que la ley le reconoce -el mero derecho preferente al reingreso-, esa mejora no le es oponible al FOGASA ni responde por ella. Se trata de una mejora que va más allá de los supuestos legales y tasados de los que responde el FOGASA, que no puede vincularle ni hacer surgir su responsabilidad".
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El iter relatado abunda en la consideración manifestada al inicio de esta exposición: la situación de excedencia se configura como una modalización de la suspensión -una manifestación atípica-, que conlleva la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y del abono o remuneración del trabajo, pero no destruye el propio vínculo laboral que sigue subsistiendo entre las partes. Es decir, mientras perduran las causas de suspensión se mantiene la dispensa para el trabajador y para el empresario de las obligaciones principales del contrato de trabajo, y una vez que finaliza esa situación que impedía la ejecución del trabajo y su retribución se reactivan automáticamente para las partes tales obligaciones, recuperando entonces su plenitud de efectos -STS de 25 octubre 2000, rcud. 3606/1998 -EDJ 2000/44307--.
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Esta permanencia latente del vínculo de contractual apareja o anuda derechos y obligaciones de variada índole, como ha tenido ocasión de inferirse de los pronunciamientos reseñados con anterioridad, e igualmente cabe interpretar su proyección sobre las acciones derivadas del contrato de trabajo en vigor y singularmente de la acción para instar la extinción de la relación laboral al amparo del art.50 ET -EDL 2015/182832-, atendido que la relación laboral está viva, pero con una perspectiva limitada.
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No puede equipararse la situación de cese en la prestación de servicios y correspondiente cese en la obligación de remuneración, con el cese de la relación laboral misma, entendido éste como extinción del vínculo. De otro modo, cuando de la situación de excedencia se trata, cabe hablar de un nexo contractual más débil en sus efectos, pero en modo alguno extinguido. Reiteramos que la excedencia no figura entre las causas de extinción del contrato del art.49 ET -EDL 2015/182832 ni tampoco se contempla como un obstáculo procesal en orden al ejercicio de aquellas acciones.
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La dicción del apado 5 del art.46 ET -EDL 2015/182832-&ldquoEl trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.&rdquo tampoco enervaría esa línea interpretativa si se examina desde la perspectiva de lo acotado del reingreso futuro, es decir, como contrapuesto a un derecho incondicional a la reserva del puesto. La exégesis contraria implicaría reducir o circunscribir la pervivencia de la relación laboral a ese exclusivo parámetro de reingreso, erradicando todos los derechos inherentes al contrato de trabajo subsistentes entre las partes y que determinaría en fin la carencia de acción en los múltiples litigios que se han reseñado, y no solo para la invocación ante los órganos judiciales del art.50 ET -EDL 2015/182832-. Se distingue así la inactividad inherente a la falta de desempeño del trabajo e inexistencia de pago del salario mientras la relación laboral permanece viva, de aquellos otros casos en los que ese nexo contractual se ha extinguido definitivamente.
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Afirmada la pervivencia del vínculo laboral con efectos limitados, pensemos en la concurrencia de una conducta en términos que perjudiquen la dignidad, integridad física o formación profesional o cualesquiera otros supuestos también excepcionales que generen una situación insoportable para el receptor -STS de 18 de septiembre de 1989-. Dicho horizonte ha de ser debidamente conjugado con el derecho a una tutela judicial efectiva ex. art. 24 CE -EDL 1978/3879-, habida cuenta de que se revela necesitado de una capacidad de reacción y protección correlativa, aunque lo sea en el marco de una situación de excedencia que igualmente requiere -y no se encuentra excluida de la obtención de una adecuada tutela. Todo ello, no obstante, sujeto a las reglas atinentes al ofrecimiento de indicios, hechos y a las de carga de la prueba y, como no, a los plazos legalmente establecidos para la formulación de las acciones.
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Acaecida alguna de aquellas conductas, vulneraciones o incumplimientos que revistan gravedad, afectantes a derechos tan relevantes, ya fuere con carácter previo a la situación de excedencia -abarcando aquellas en las que ha tenido lugar una falta de retribuciones relevantes que afectase a la subsistencia del trabajador y su familia y que le ha llevado a instar la situación de excedencia-, ya durante su transcurso -como pudiera ser por ejemplo una actuación de acoso laboral on line-, no cabe pensar que el ejercicio de la acción frente a ellas ha de posponerse al término del disfrute de la excedencia, operando está a modo de paréntesis, pues resultaría contrario precisamente a la garantía de tutela establecida en el texto constitucional, amén de poder alcanzar a esa posposición el instituto y consecuencias de la prescripción, haciendo ineficaz toda reclamación y necesaria protección.
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Pueden traerse también a colación las previsiones del art.79 LRJS -EDL 2011/222121-: &ldquo7. En los procesos en los que se ejercite la acción de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador con fundamento en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores en aquellos casos en los que se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior, podrá acordarse, a instancia del demandante, alguna de las medidas cautelares contempladas en el apartado 4 del artículo 180 de esta Ley¸ con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar los salarios sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la sentencia.&rdquo
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Sobre esta temática, la STSJ de Castilla La Mancha de 21 noviembre 2013, rec de suplicación núm. 1148/2013 -EDJ 2013/235344 se hacía eco de la divergencia de criterios entonces existente: &ldquopues mientras determinadas Salas de lo Social sostienen la posibilidad de ejercitar la acción resolutoria del contrato de trabajo desde la situación de excedencia voluntaria del trabador -Sala Social Valencia, sent. 2263/2012, de 19 septiembre, rec. 1528/2012 -EDJ 2012/282895--, otras mantienen lo contrario aduciendo que en tales casos el contrato no se encuentra en vigor -Sala Social Cataluña, sent. 27602010, de 19 abril, rec. 7956/2009 -EDJ 2010/140679--.
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Es cierto que la demandante pudo acudir a las previsiones legales contenidas en los arts.79.7 y 180.4 LRJS -EDL 2011/222121 y solicitar alguna de las medidas cautelares allí contempladas al tiempo de formular su demanda, pero no lo hizo. Sin embargo, pese a ello, la Sala entiende que en el presente caso no existe obstáculo alguno para que la demandante pueda instar la resolución del contrato desde su situación de excedencia voluntaria, pues aunque dicha situación presenta una naturaleza jurídica compleja, ya que no existe durante su decurso reserva del puesto de trabajo, como si ocurre con las demás situaciones de suspensión del contrato de trabajo como señala la doctrina jurisprudencial, lo cierto es que no equivale a una extinción contractual, como lo demuestra la pervivencia del derecho preferente de la trabajadora al reingreso en vacante de igual o similar categoría, que en caso de ser desconocido de modo absoluto e injustificado pudiera generar acción de despido.
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No puede, por tanto, sostenerse la falta de acción resolutoria por falta de vigencia de la relación laboral pues la excedencia voluntaria únicamente produce la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo -art.45.2 ET -EDL 2015/182832--, pero no su completa extinción máxime cuando aún en el supuesto de abandono unilateral del puesto de trabajo por parte de la trabajadora tampoco existiría obstáculo para el ejercicio de tal acción -TS 20/07/2012 antes citada-. A ello debe añadirse que tanto los hechos en que se funda la acción resolutoria como la presentación de la demanda se producen antes de solicitar y obtener la excedencia voluntaria, pues ésta se reconoce ya iniciado el proceso judicial -Auto del Tribunal Supremo de 22/01/2008, rec. 2508/07 -EDJ 2008/58692--.&rdquo
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Se colige de esta manera una interpretación que abocaría a la compatibilidad de la situación de excedencia, determinante de la suspensión de la relación laboral y no de su extinción, con el mantenimiento del ejercicio de las acciones que protejan a las partes frente a la quiebra de sus derechos, entre las que podría englobarse la petición de extinción del vínculo laboral conforme a lo prevenido en el citado art.50 ET -EDL 2015/182832 y de manera paralela la posibilidad de accionar frente a la vulneración de los principios de buena fe y de confianza legítima.
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