La reciente STS de 20/07/2026 (N.R. 6518/2023), de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso, vuelve a agitar las aguas de la aplicación del régimen FEAC (régimen fiscal especial de las operaciones de reestructuración empresarial) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS), muy revueltas desde la consulta vinculante de la Dirección General de tributos (DGT) de 27 de julio de 2023, pero sobre todo a raíz del desarrollo, a partir de 2024, por el Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) de su doctrina, todavía incompleta por creativa, sobre regularización de aportaciones no dinerarias de personas físicas a sociedades holding, en caso de abuso, cuyos últimos pasos han sido las recientes Resoluciones de 8 de mayo de 2026, comentadas exhaustivamente en estas mismas páginas por GÓMEZ ARRANZ, A.P., por lo que a su completo e informado análisis nos remitimos.
Está claro que el TEAC mantiene su doctrina de 2024 sobre compatibilidad potencial de las situaciones abusivas con la aplicación parcial del régimen FEAC y el diferimiento, al menos para supuestos de hecho generados a partir de la vigencia de la LIS y de la nueva redacción de su artículo 89.2, lo que hay que considerar nuevamente a la luz de los pronunciamientos del TS en esta Sentencia.
El Auto de 12 de marzo de 2025, que admitió a trámite el recurso de casación, concretó las cuestiones a resolver en lo siguiente:
- Determinar si en la cláusula antiabuso del art. 96.2 TRLIS está implícito un principio de proporcionalidad que permita, una vez constatado que no concurren los requisitos necesarios para la aplicación del régimen especial…, aplicar el régimen general del IS, pero con modulaciones, considerando que las ganancias patrimoniales derivadas de la aportación no dineraria realizada en la constitución de la sociedad deben someterse a tributación por el concepto de IRPF gozando del beneficio del diferimiento previsto por el régimen especial.
Anotamos aquí que el germen del criterio que está aplicando el TEAC, en base a la redacción del art. 89.2 de la vigente LIS, se apoya precisamente en la adopción de esta interpretación.
- En caso afirmativo, aclarar si la regularización de la Administración puede consistir en rechazar el beneficio de diferimiento haciendo tributar al contribuyente por las plusvalías latentes derivadas de la operación, una vez constatada la no concurrencia de los requisitos necesarios para la aplicación del régimen especial.
- En caso afirmativo, determinar si la exención prevista en el art. 21 TRLIS para evitar la doble imposición sobre dividendos puede considerarse una ventaja fiscal, aunque esta cuestión finalmente no se aborda por el TS y hubiera sido interesante conocer su opinión.
Como nada cabe objetar ni añadir al completo análisis que hace la Sala del marco normativo interno y comunitario en que se desenvuelve la cuestión casacional, ni a su interpretación conforme con el Derecho de la Unión Europea, del principio de proporcionalidad y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que lo analiza junto con la prohibición general del abuso del derecho, nos ceñimos aquí a las conclusiones de la STS que entendemos más relevantes para la compleja aplicación administrativa en que ha desembocado la interpretación del TEAC.
Como cuestión pendiente, además de las que plantea el recurso de casación, estaba la de determinar si la doctrina administrativa desarrollada en torno a las novedades de redacción del art. 89.2 de la LIS, era o no de aplicación al más escueto texto del art. 96.2 del TRLIS y la respuesta es muy clara: “…el art. 11.1 a) de la Directiva 90/434, así como el art. 96.2 TRLIS, y ahora el vigente art. 89.2 LIS, recogen una cláusula antiabuso que tiene por finalidad, como resulta del primer considerando de la Directiva, establecer normas fiscales neutras respecto de la competencia con el fin de permitir que las empresas se adapten a las exigencias del mercado común, aumenten su productividad y refuercen su posición de competitividad en el plano internacional…El único supuesto en que los Estados miembros pueden denegar la aplicación de la Directiva, según su artículo 11, y según su último Considerando (9º), se produce cuando la operación contemplada tenga como objetivo el fraude o la evasión fiscal”. Por tanto, tanto monta, monta tanto, el art. 89.2 LIS como el 96.2 TRLIS y lo interpretado respecto de uno de ellos deberá ser extrapolable pacíficamente al otro.
Y por si hubiera duda todavía, poco más adelante se aclara que “…la mención que hace el vigente art. 89.2 LIS a la posibilidad de inaplicar parcialmente el régimen FEAC…obedece al designio del legislador de reflejar expresamente en la ley lo que antes no había hecho, la adaptación de este régimen especial al ordenamiento comunitario. Esto, unido al empleo de la palabra expresamente, en una norma que respeta sustancialmente el texto de la anterior, denota que esa posibilidad ya era aplicable bajo la vigencia del TRLIS, aunque lo fuera a través de una interpretación conforme con el DUE y, en particular, con lo dispuesto en el artículo 11 de la Directiva 90/434”, lo que afecta a la doctrina mantenida hasta ahora por el TEAC.
La respuesta a las cuestiones de interés casacional en sí, aporta también puntualizaciones al marco de aplicación que ha ido diseñando el TEAC.
El principio de proporcionalidad permite la inaplicación parcial del régimen FEAC bajo la vigencia del TRLIS (art. 96.2) y de la vigente LIS (art. 89.2), eliminando exclusivamente las ventajas fiscales pretendidas de forma abusiva por el contribuyente, incluida la consistente en el diferimiento de la tributación de las plusvalías latentes.
Ahora bien, las ventajas fiscales abusivas deben aparecer identificadas como tales en el acuerdo de liquidación, que debe incorporar una motivación reforzada sobre la finalidad abusiva y la identificación de los elementos de prueba indicativos de esa finalidad, lo que no es nada nuevo desde la perspectiva de una buena práctica liquidativa acorde con los mandatos de la LGT, pero que en el caso juzgado se traducen en la estimación del recurso, en un giro inesperado del destino, por razones procedimentales, dada la evidencia de las finalidades abusivas perseguidas.
Hay que puntualizar que el diferimiento no tiene por qué ser siempre principal y único objetivo de la operación, como reiteradamente insiste en puntualizar el TS, porque puede coexistir con otras ventajas fiscales que se pretendan abusivamente. En cualquier caso, siempre será un objetivo esencial sin cuya consecución la operación u operaciones no seguirían adelante.
A futuro, hay que tener muy presentes las consideraciones que resume el TS en el apartado 18 del Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia, aglutinando la doctrina del TJUE, de la DGT y de la propia jurisprudencia de la Sala (no menciona la del TEAC), que vale la pena transcribir:
(i) El régimen FEAC está conectado directamente con el principio de neutralidad fiscal.
(ii) Obtener una ventaja fiscal en modo alguno resulta incompatible con este principio ni con el régimen FEAC.
(iii) El principio de neutralidad no ampara operaciones de reestructuración que tengan por objeto conseguir una ventaja fiscal abusiva.
(iv) La ventaja fiscal, fuera de los casos en los que se presente como objetivo espurio, es legítima dentro de la economía de opción.
(v) Una ventaja fiscal, cuando no es el objetivo principal de la operación, no es por si misma ilegítima, y por tanto no puede ser eliminada.
(vi) Sólo se podrán eliminar las ventajas fiscales pretendidas de forma abusiva por el contribuyente, que aparezcan identificadas como tales en el acuerdo de liquidación.
(vii) La obtención de una ventaja fiscal está ínsita en el régimen de diferimiento, al caracterizarse por su neutralidad fiscal.
(viii) La no tributación por las plusvalías latentes es consecuencia del régimen de diferimiento.
(ix) El diferimiento de las plusvalías latentes sólo podrá ser eliminado si su obtención ha sido el principal objetivo de la operación.
(x) El diferimiento de las plusvalías latentes no podrá ser eliminado si son otros los objetivos (ventajas fiscales) que se pretenden conseguir con la operación.
(xi) La eliminación del diferimiento, haciendo tributar al contribuyente por las plusvalías latentes derivadas de la operación, exige que la Administración justifique, mediante una motivación reforzada, que el diferimiento constituye el principal objetivo buscado al realizar la operación.
(xii) Esta motivación reforzada deberá comprender una identificación de los elementos de prueba que sean claramente indicativos de esa finalidad.
Y ya no cabe sino esperar el efecto de esta interesante jurisprudencia en la doctrina del TEAC y de la DGT, ya que parece despejado el camino de las regularizaciones administrativas sin diferimiento, de plusvalías latentes derivadas de estas operaciones, mediando finalidad abusiva, con la debida motivación y demostración probatoria, aunque concurran adicionalmente, otros objetivos fiscales igualmente abusivos.
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